第十二章-罪数形态.ppt

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第十二章 罪数形态,4,课时,一、含义,罪数即犯罪的个数。,二、标准,：,1,、关于罪数判断标准的学说,：,（,1,）行为说；（,2,）法益说（或结果说）；（,3,）意思说（或犯意说）；（,4,）构成要件说；（,5,）犯罪构成说；（,6,）个别化说,人,意思,行为,结果,2,、我国传统刑法理论采用“犯罪构成说”,三、中国关于罪数的传统分类,：,1986,年顾肖荣,刑法中的一罪与数罪问题、,1996,年吴振兴,罪数形态论,：三,三分类法,（一）一罪的类型,：,1,、实质的一罪,：,包括继续犯；想象竞合犯；结果加重犯。,2,、法定的一罪,：,包括结合犯；惯犯,3,、处断的一罪,：,包括连续犯；吸收犯；牵连犯,（二）数罪的类型：,1,、同种数罪,2,、异种数罪,3,、类型,：（,1,）持有型犯罪；（,2,）不作为犯；（,3,）某些侵犯自由的犯罪如非法拘禁罪。,4,、法律效果或意义,：,（,1,）追诉时效从犯罪行为终了之日起计算；（,2,）犯罪既遂后，侵害持续期间，仍然可以进行正当防卫；（,3,）犯罪持续期间，其他人加入可以成立共犯（“承继的共犯”）；（,4,）处罚原则：对于继续犯，无论其持续时间长短，均应以一罪定罪处罚。,5,、争议问题,：,继续犯又称“持续犯”。国内刑法学界主要在三个问题上存在分歧：,其一，继续犯的本质特征是犯罪行为的持续还是不法状态的持续？,其二，继续犯是否存在犯罪未遂？,其三，重婚罪是否继续犯？,（二）想象竞合犯,1,、含义,：,指行为人实施了一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。,2,、基本特征：,（,1,）行为人实施了一个行为；（,2,）一个行为必须触犯数个罪名。,3,、处罚原则,：,从一重罪论处。,4,、与法条竞合的关系,：,5,、争议问题：,其一，想象竞合犯本质上是一罪还是数罪,其二，想象竞合犯是否包括同种想象竞合犯？,其三，想象竞合犯的处断原则如何,其四，想象竞合与法条竞合如何区分？,A结果加重犯指行为人实施了法律规定的基本犯罪行为，由于发生了严重后果而加重其法定刑的犯罪形态。,B结果加重犯的基本特征：,（1）行为了实施基本犯罪行为，但造成了法律规定的、重于基本犯罪构成所要求的结果；,（2）行为人对于重结果具有罪过。行为人对于基本犯罪一般具有故意，而对于加重结果的发生至少有过失。,（3）刑法对加重结果规定了加重的法定刑,认定结果加重犯应注意的问题：,（1）结果加重犯与结果犯的区别,（2）结果加重犯与发生了重结果而转化为其他犯罪的转化犯的区别：,五、法定的一罪,（一）结合犯,1,、含义,：,指数个原本独立的犯罪，根据刑法分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪的形态。,2,、基本特征：,（,1,）结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪（特指异种数罪）；,（,2,）结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪，数个原本独立的犯罪被结合为另一新罪后，失去原有的独立犯罪的意义，成为新罪的一部分。,（,3,）数个原本独立的犯罪结合为另一个新罪，是基于刑法分则的明文规定。,3,、处罚原则,：,对于结合犯，以所结合的新罪定罪处罚。,（二）惯犯,1979,年刑法典中惯偷、惯骗罪。,1,、含义,：,指以某种犯罪为常业，以犯罪所得为主要生活来源或者腐化生活来源，或者犯罪已成习性，在较长时间内反复多次实施某种犯罪的形态。包括常业惯犯和常习惯犯。,2,、处罚原则,：,按一罪处罚，不认定为数罪。,六、处断的一罪,（一）连续犯,1,、含义,：,指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的性质相同的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。,2,、基本特征,：,（,1,）必须实施了数个独立的性质相同的行为；,（,2,）必须是行为人基于同一的或者概括的犯罪故意；,（,3,）数次行为之间具有连续性；,（,4,）数次行为触犯同一罪名。,3,、处罚原则,：,对于连续犯，按照刑法具体规定的一罪及相应的法定刑定罪处罚。,（二）吸收犯,1,、含义,：指事实上存在数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪形态。,2,、基本特征,：,（,1,）具有数个独立的犯罪行为；,（,2,）数行为之间具有吸收关系。包括三种情形：,A,、重行为吸收轻行为；,B,、实行行为吸收预备行为；,C,、主行为吸收从行为。（阮齐林教授认为是吸收必经阶段、吸收组成部分、吸收当然结果三种）,3,、处罚原则,：以吸收一罪定罪。,4,、争议问题,：,其一是吸收犯概念的界定问题。,其二是吸收关系的认定问题。我国传统观点采取“三形式说”，认为，吸收关系存在三种情况，即重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。,其三是吸收犯的存废问题。,3,、认定,：,（,1,）牵连犯与想象竞合犯的区别：,A,、想象竞合犯是一个行为，因而是实质的一罪，而牵连犯是数个行为，实质的数罪，处断的一罪。,B,、对想象竞合犯从一重罪处罚；而对牵连犯法律没有特别规定的例外则择一重罪处罚。,（,2,）牵连犯与吸收犯的区别：数行为之间的关系不同。牵连犯的数行为存在目的行为与手段行为、原因行为与结果行为的关系，而吸收犯则是一行为是另一行为的必经阶段或者当然结果。,4,、处罚原则,：,对于牵连犯的处理，法律有明文规定的按刑法的规定定罪处罚；法律没有明文规定的，刑法理论通说主张，对牵连犯实行从一重罪处罚的原则。,例外：保险诈骗罪,其四，牵连犯与想象竞合犯如何区分？,其五，牵连犯的处断原则？在该问题上，学界主要存在四种观点，分别为“从一重处断说”、“从一重重处断说”、“数罪并罚说”、“区别说”。“法外牵连犯”案件是司法实践中最头疼的罪数案件。,六、外国罪数理论：,（一）德国竞合理论,德国竞合论研究的必要前提是行为充足了数个构成要件，进而探讨其罪数本质及处断原则。德国刑法典第,52,条是对想象竞合的具体规定，第,53,条是对实质竞合的具体规定，并分别用行为单数（,Tateinheit,）与行为复数（,Tatmehrheit,）予以表述。想象竞合与实质竞合被合称为“纯正竞合”，法规竞合原本不属于犯罪竞合的范畴，但鉴于其具有对照性作用，因此也将之纳入竞合论中一并探讨，被称为“不纯正竞合”。纯正竞合与不纯正竞合共同构成了德国竞合论体系。,1,行为单数与行为复数,当前德国竞合论的研究重心：行为单数的认定。,（,1,）自然意义下的一行为,自然意义下的一行为，是指行为人在一个行为意思决意的支配下所实施的自然观察意义下的一个动作。,（,4,）法的行为单数,法的行为单数所指的主要是连续犯（或称为“连续行为”）。连续犯无论是外观行为数还是所侵害的规范数都为数个，但由于行为人主观上具有一个“概括故意”，行为所侵犯的是同一个法益，实施方式相同，因而对其进行整体评价为行为单数。,2,、想象竞合,（,1,）想象竞合的具体认定,想象竞合是指一行为违反数个相互间不能通过法条竞合排除的刑法法规，或者一行为多次违反同一刑法法规的情形。想象竞合的成立需要具备两个条件：（,1,）实施了一个行为（行为单数）；（,2,）违反了数个不同的刑法法规或数次违反同一个刑法法规。,行为单数不等于想象竞合，行为单数只是想象竞合成立的一个条件。,德中刑法理论中的想象竞合的区别：其一，外延不同；其二，内涵不同。,“实行行为的部分一致性”,“夹结作用”。当前德国主流的观点及司法判例：如果A、B行为中有一个的不法内容高于C行为的不法内容时，也能够成立想象竞合，但如果A、B行为的不法内容均高于C行为的不法内容时，则不认可C行为的“夹结作用”，只能成立实质竞合，适用德国刑法第53条予以数罪并罚。,（,2,）想象竞合的罪数本质,A,“单数理论”：想象竞合尽管实现了数个构成要件，但由于只存在一个行为（行为单数），因此只能成立一个犯罪（犯罪单数）,李斯特（,v.Liszt,）。,B,“复数理论”：决定想象竞合本质的条件，应是被侵害的规范，因此，尽管想象竞合从外表上看只存在一个行为，但由于实现了数个构成要件，因此应视为数罪。,弗兰克（,Frank,）,3,、实质竞合,（,1,）实质竞合的具体认定,实质竞合是指行为人实施了数个独立的并将在同一个诉讼程序中受审判的犯罪的情形。实质竞合成立的条件有两个：其一，存在数个行为（行为复数）；其二，数个独立的犯罪存在同时受审判的可能性。,（,2,）实质竞合的法律后果,对实质竞合“科以一个总和刑罚”。,4,、法条竞合,法条竞合关系划分为特别关系、补充关系、吸收关系的观点是德国刑法学界的通说。,A,“特别关系”：是指某一犯罪构成要件包含另一犯罪构成要件，形成一般与特别的关系。,“,特殊法优于一般法适用”。,例如，故意杀人（第,212,条）与杀婴（第,217,条）,B“补充关系”：是指“一个条文规定只是辅助地适用于不适用其他刑法规定时的情况。”“原本法优于补充法适用”,例如，遗弃新生儿（第221条）与杀婴（第217条）。,C“吸收关系”：通常认为，当行为触犯了一个重罪时，虽然不具有逻辑上的必要性，但通常情况下也会触犯另一个轻罪，则轻罪行为被重罪行为所吸收而不再适用的情形。“吸收法优于被吸收法”,例如，盗窃财物后销赃，只适用第242条（盗窃罪）而不适用第259条（窝赃罪）。,（二）日本罪数理论,日本刑法典第,45,条对并合罪（或称“并罚罪”）进行了明确规定，第,54,条则规定了想象竞合（或称“观念竞合”）与牵连犯。日本罪数论体系：（一）本来一罪：,1,、单纯一罪；,2,、包括一罪；（二）科刑一罪：,1,、想象竞合；,2,、牵连犯；（三）并合罪（并罚罪）。有的还在后面特意提及“（单纯）数罪”，以保持罪数论体系的完整性。,1,本来一罪,本来一罪，是“指犯罪成立上的一罪，即被评价为一次符合构成要件的事实。”,（,1,）单纯一罪,单纯一罪，“是指在形式上一次符合一个构成要件，不需要特地进行构成要件上的评价的犯罪。”,法条竞合关系为单纯一罪，通常被区别为四种：（,1,）特别关系；（,2,）补充关系；（,3,）吸收关系；（,4,）择一关系。对于将特别关系作为法条竞合的一种，日本刑法学界没有任何异议，但对于其余三种是否属于法条竞合的类型，则意见不一。,（,2,）包括一罪,包括一罪，是指“某种犯罪事实在外形上看起来似乎数次符合构成要件，但是，应当包括在一次符合构成要件评价中的犯罪。”包括一罪又可细分为“同质的包括一罪”与“异质的包括一罪”，即，将行为在外形上似乎数次符合同一构成要件（“同质的包括性”）或者似在外形上似乎符合数个不同构成要件（“异质的包括性”）的情形，概括地评价为一罪。其旨趣是在罪的评价中加入了实质性的考虑，而将其作为实体法上的一罪。,2,、科刑一罪,（,1,）想象竞合,A,、想象竞合的具体认定,想象竞合（或称“观念竞合”）是指“一个行为触犯两个以上罪名”的场合。日本罪数理论中的想象竞合既包括同种想象竞合，也包括异种想象竞合。,对于“一个行为”的认定，日本刑法学界主要有三种主张：一种认为应从自然观察的角度来进行判断；一种认为应根据社会见解来进行判断；还有一种认为应以构成要件为基准来进行判断。,1974年5月29日（昭和49年）日本最高法院大法庭指出，一个行为“应当是在脱离法律评价、撇开构成要件的自然观察的基础上，行为人的动态在社会的见解上被评价为一个行为的场合。”这一认定实际上是主张根据社会见解来判断行为数。,从自然观察的角度只有一个行为，这固然是“一个行为”，即使从自然观察的角度有“数个行为”，如果存在一定程度的重合，也可以认定为“一个行为”。对于各实行行为之间存在何种程度上的重合才能认定为“一个行为”，日本刑法学界大致有四种观点：其一，“主要部分重合说”，即必须是数个符合构成要件的自然行为的主要部分重合；其二，“部分重合说”，即各自然行为只要在某一点上相重合就行了；其三，“着手重合说”，即在着手实行阶段，各自然行为必须重合；其四，“不能分割说”，即不能将一方的行为作为另一方的行为。目前尚未有观点形成通说。,B,想象竞合的法律后果,“按照其最重的刑罚处断”。即以数罪中规定最重刑罚的法条予以处断，并不能判处轻于其他法条的法定最低刑。而且，想象竞合的“从一重”处断是仅针对“刑”而言，并非表明轻罪被重罪吸收而丧失其独立性，想象竞合仍然被评价为数罪。,（,2,）牵连犯,A,牵连犯的具体认定,牵连犯是指“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名”的场合。包括异种牵连犯与同种牵连犯。,对于牵连犯中手段结果关系问题，日本刑法学界主要存在三种不同的观点：其一，“客观说”，即只要作为犯罪的手段行为与目的行为或者作为犯罪的结果行为与原因行为在客观上存在通常关系（牵连关系）即可；其二，“主观说”，即只要行为人主观上具有将数犯罪行为作为手段或结果进行牵连的意思即可；其三，“综合说”（或称“折中说”），即必须行为在客观上具备牵连关系，而行为人主观上也必须同时具备牵连的意思。从日本司法判例来看，既有支持“客观说”的判例，也有支持“综合说”的判例。,日本在牵连犯的认定上比中国更为收缩。,B,牵连犯的法律后果,日本刑法典第,54,条第,1,项规定“按照其最重的刑罚处断”。,（,3,）科刑一罪的“夹结”现象,日本司法判例曾对“夹结”现象予以认可：行为人甲某非法侵入他人住宅，并分别杀害了三人，判例认为，由于非法侵入住宅的“夹结”作用，认为三个“侵入住宅和杀人”属于牵连犯，从而将整个犯罪作为科刑一罪处断。但该判例却受到了批判，认为，如果行为人在屋外杀了三个人，要被认为成立并合罪，而侵入他人住宅并实施同样的犯罪行为时，却要作为牵连犯仅“按最重的刑罚处断”，这失去了均衡。,3,、并合罪,根据日本刑法典第,45,条规定，并合罪（也称“并罚罪”）是指“未经过确定裁判的两个以上的罪”，但如果某罪已经确定裁判被判处监禁以上刑罚的，则该罪和其判决确定前所犯的罪成立并合罪。在日本，对于在执行期间犯新罪的不属于并合罪，不进行数罪并罚。而且，对于在执行期间发现漏罪的，也只有在被确定裁判的罪被实际判处监禁以上刑罚的，才可与漏罪成立并合罪，进行数罪并罚。,日本刑法对于并合罪的法律后果，采取以限制加重为原则。,4,、单纯数罪,指不成为并合罪的数罪。其法律后果是分别按各罪的法定刑处理。,对于单纯数罪，日本刑法予以分别定罪、分别量刑、分别执行。,日中罪数理论研究的差异。从日本罪数体系中“本来一罪”“科刑一罪”“并合罪”“单纯数罪”的科刑来看，呈“一罪科刑”“从一重科刑”“以限制加重为主的并科科刑”“分别独立科刑”的由轻到重的趋势，且各不相同。,例如，西田典之教授认为，法条竞合是“构成要件评价上的一罪性”，包括一罪是“违法评价上的一罪性”，而想象竞合与牵连犯由于具有犯罪性意思活动的一次性、单一性，从而可以减少其责任谴责，属于“责任评价上的一罪性”,（三）苏俄多罪理论,罪数理论在苏联及俄罗斯被称为“多罪理论”。在该理论中，与“一罪”概念相对应的不是“数罪”，而是“多罪”。多罪不仅包括数罪，而且包括累犯。“一罪理论”处于从属地位，主要任务是将“复杂一罪”与“数罪”区分开来。俄罗斯罪数理论体系大体包括：（一）一罪：,1,、简单一罪；,2,、复杂一罪；（二）数罪：,1,、实际的数罪；,2,、想象的数罪；（三）累犯。,1,、一罪,指“含有一个犯罪的构成并按刑法典的一条或一款定罪的行为。”“一罪”通常可划分为两类：“简单一罪”和“复杂一罪”。,（,1,）简单一罪,简单一罪是指“在一种罪过的支配下，实施一个行为（不作为），造成一个结果，侵犯一个客体的犯罪。”简单一罪是一罪的最基本形态。,（,2,）复杂一罪,复杂一罪是指“侵犯两个或两个以上客体，或者实施数个行为（不作为），或者造成两个或两个以上结果，或者受两种罪过形式支配的行为。”主要包括以下几种具体形态：,A,复合犯。,指“由两个以上作为（不作为）组成，而刑法典规定其中每个作为（不作为）都是独立的犯罪。”,B,连续犯。,连续犯的成立必须具有以下几个方面的特征：其一，连续犯由一系列的相同犯罪行为组成；其二，该数个相同的犯罪行为所侵害的是同一客体（法益）；其三，行为人实施数个犯罪行为时具有统一的犯罪目的；其四，行为人所实施的数个犯罪行为在时间上是各自独立、间断的；其五，构成连续犯的数个犯罪行为不能单独成立犯罪。,C,持续犯。,D,行为选择犯。,行为选择犯是指刑法典规定了客观方面的多种行为，实施其中一个行为成立一罪，实施其中数个行为同样只成立该一罪的犯罪形态。如第,222,条规定的“非法获得、移交、销售、保管、运送或携带武器、武器的主要部件、弹药、爆炸物品和爆炸装置罪”。,E,结果加重犯。,俄罗斯主流观点认为，结果加重犯的基本犯的罪过形式只能是故意，但也有少数俄罗斯学者认为，结果加重犯的基本犯也可以是过失犯罪。俄罗斯结果加重犯的法定刑存在一定重合区域。,2,数罪,在,2003,年,12,月,8,日第,162,号联邦法律、,2004,年,7,月,21,日第,73,号联邦法律对,俄罗斯联邦刑法典,的修订。之前数罪只能由不同性质的犯罪所构成，行为人实施数个同种犯罪的，不认定为“数罪”，而是“多次犯罪”。如今，“数罪”，是指行为人实施两个以上犯罪，且犯罪人未因其中任何一个被判刑的情形。,数罪区分为实际的数罪和想象的数罪。中日对异种想象竞合“从一重”处断，而俄罗斯的想象的数罪则属于数罪的一种特殊形态，予以并罚。,3,累犯,累犯是指“因先前实施故意犯罪而具有前科的行为人又实施故意犯罪。”累犯并不是数罪，而是一种最危险的多罪。分为三种，分别为“普通的累犯”、“危险的累犯”和“特别危险的累犯”。,中俄罪数理论差异：其一、研究任务不同；其二，研究重点不同；其三，研究范围不同；其四，判断罪数的标准不尽相同；其五，对评价数罪的处断不同。；其六，其他方面的不同。,原因。,（四）英美罪数问题,英美刑法的犯罪构成实行双层模式，第一层次是犯罪本体要件，包括犯罪行为（犯行）和犯罪意图（犯意）；第二层次是责任充足要件，即各种合法辩护的排除。英美罪数问题散见于刑法学、刑事政策学、刑事诉讼法学之中。,“一罪一罚，数罪并罚”不能对英美法系国家的罪数问题作出全面评价的。以美国,模范刑法典,（,Model Penal Code,）。,在罪的具体认定上，英美更重视被害人被侵犯法益的个数或次数。辩诉交易犯罪人所实际犯罪的个数与检察官所指控的罪的个数、法官所判决的罪的个数，可能存在差异。是在公平与效率之间所作出的一种选择，没有统一的规律可言。,美国的“三振出局法（Three Strikes Laws）”。“三振出局法”是美国暴力犯罪控制及执行条例（the Violent Crime Control and Law Enforcement Act）的俗称，俗名来自棒球比赛中的“Three strikes，and you are out”规则，引申为对累犯、再犯的严厉处罚。其主要内容是：如果犯罪人之前有一次因严重犯罪（Serious Offense）或暴力重罪（Violent Felony）而被判刑的记录（一击），则将对犯罪人所实施的任何重罪的刑罚自动进行加倍（二击）；如果一个犯罪人之前有两次以上因严重犯罪或者暴力重罪而被判刑的记录，又实施了犯罪，则会被判处终身监禁，并不得假释（三击）,“三振出局法”被全美30多个州所采用，虽然在“二击”或“三击”的处罚上有所不同，但可以肯定的是，在这种情形下，对某一罪刑罚的量定，并不一定局限于刑法条文中对该罪法定刑所规定的幅度。,七、中外罪数理论比较后的启示,1,、比较而言，中国罪数理论与日本罪数理论有着更深的渊源。,2,、罪数理论不是真理的判断，而是价值的选择。,3,、罪数论研究要立足本国立法结构、司法制度，但也不能丧失伦理、批判的品格。,阮齐林：“刑法学说应当有自己独立的观念和价值准则，不能盲目跟随法律规定、司法习惯而漂浮摇摆，丢失自己论理的、批判的品格。”“刑法的作用，不仅仅在于注释现行刑法，而且还应当能够理性地指导刑法规范的创制、修订，引导和培育更加合乎理性的司法习惯。”,4,、应推动判例制度的建立，结合实际案例研究罪数理论。,5,、求同存异，逐渐达成共识，并上升为明确、合理的立法，是中国罪数论研究的最终出路。,八、个人提出的解决思路,（一）罪数的两层含义：,评价的罪数、科刑的罪数,（二）中国罪数体系的构建：,1,、评价的一罪,科刑的一罪,2,、评价的数罪,科刑的一罪,3,、评价的数罪,科刑的数罪,（,1,）罪数评价的标准：犯罪构成,（,2,）罪数评价的原则：,A,、全面评价原则；,B,、禁止重复评价原则,A,、全面评价原则,罪数评价中的“全面评价原则”，是指在对既有犯罪事实的定性上必须适用法定的犯罪构成对其进行充分的评价，以避免评价不足。,全面评价原则在罪数评价中的适用，主要是避免将数罪评价为一罪。如：想象竞合犯。,B,、禁止重复评价原则,罪数评价中的“禁止重复评价原则”，是指禁止将只能切实充足一个犯罪构成的行为事实又去充足另一个犯罪构成，以避免评价过剩。,禁止重复评价原则在罪数评价中的适用，主要是避免将一罪评价为数罪。这一作用具体体现在对法条竞合的罪数评价和加重犯的评价中。,二者关系,：,全面评价原则相当于评价的下限；禁止重复评价原则相当于评价的上限。全面评价原则适用的目的是防止评价不足，以避免犯罪人的犯罪行为没有得到应有的惩罚；而禁止重复评价原则适用的目的是防止评价重复，以避免犯罪人受到其他不应有的惩罚。全面评价原则的精神在于保护人权，而禁止重复评价原则的精神在于保障人权。这两个原则在司法实践中的运用并没有必然的先后之分。,（三）对具体罪数形态的见解,1,、“法外牵连犯”的司法走向,2,、想象竞合犯是一罪还是数罪,3,、静态的法条竞合关系与动态的法条竞合犯,4,、同种数罪应否并罚,推荐书目,1,、顾肖荣：,刑法中的一罪与数罪问题,，学林出版社,1986,年版。,2,、吴振兴：,罪数形态论,，中国检察出版社,2006,年第二版。,3,、,台,甘添贵：,罪数理论之研究,，中国人民大学出版社,2008,年版。,4,、,台,柯耀程：,刑法竞合论,，中国人民大学出版社,2008,年版。,5,、,日,只木 诚：,罪数论的研究,，日本成文堂,2004,年版。,