专利权的限制.ppt

,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,专利权限制,专利权限制的概述,张宇含,一、概念,专利权的限制是指专利法规定的，允许第三人在某些特殊情况下可以不经专利权人许可而实施其专利，且其实施行为并不构成侵权的一种法律制度。,二、专利权限制的原则,利益平衡原则,本质上，专利法与其他的法律制度一样，应该保护所有的社会利益，并在不同的利益之间实现某种平衡与协调，其实质在于对专利权这种私权的保护和包括专利权人的竞争者在内的社会公众，对以专利为基础的知识和信息接近的利益平衡。我国有关专利的判例即指出，专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案，又要明确公众可以自由利用技术进行发明创造的空间，把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来。”,与科技和经济发展水平相适应原则,专利权保护与否及保护的程度由相关国家的经济科技发展水平决定。特别在专利制度发展的初期，比较发达的国家更可能选择较强的专利保护制度，发展中国家则倾向于抵制或被动移植，且基于本国利益的考虑会在移植中倾向于偏低的保护水平，并较多采用对专利进行限制的政策。发展中国家会过多地对专利权进行限制，而发达国家则会尽可能少地对专利权进行限制。我国作为一个发展中国家，必须认识到我国的国情,:,经济和科技水平还不强，主要是一个技术输入国。因此，我国的专利法在给予专利权适当保护的同时，必须要根据我国经济科技水平对专利权进行适当的限制。,三、专利权限制的方式,1.,权利内容的限制,也就是通常所说的专利权的,内部限制,，这些限制既包括对专利权的地域上的限制，又包括对专利权时间上的限制等。另外，对于专利权人在行使禁止他人未经其许可而使用其专利时，专利法也规定了一定的限制，也就是说，在一些特别的情形下，第三人可以不需要经过专利权人的同意和许可而实施其专利，在此情形下的实施行为并不被视为侵犯专利权人的专利权。这些特殊情形下对专利权人禁止权的限制，主要包括专利侵权的例外制度和强制许可制度等。,2.,权利行使的限制,就是通常所说的专利权的,外部限制,。这些被反垄断法所限制的滥用专利权的行为是专利权人在技术转让中利用专利权进行垄断、限制竞争的行为，通常是在技术许可或转让协议中附加不公平的限制性条款，主要有,:,非必要搭售、强制性一揽子许可、不允许质疑条款、单方回售条款、指定专利技术来源或者专利产品销售渠道、不允许竞争条款、专利产品质量或价格限制、专利期满后的使用限制等，这些不公平的、非必要的限制性条款也会对经济发展中的自由竞争构成较大的威胁。,专利权用尽原则专题,主讲人,：贺景超,专利权,第六十九条有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：,第一款：,专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。,一、基本含义,公众中的任何人在购买了合法售出的专利产品，也就是专利权人自己售出的专利产品或者经专利权人许可的被许可人售出的专利产品之后，应当享有自由处置该产品的权利。此后，无论该购买者以何种方式使用该产品，或者进一步转卖、出让、捐赠该产品均不应当构成侵权该项专利权的行为，这就是专利权用尽原则的含义。,二、创立意义,专利权用尽原则是协调专利产品之上物权和专利权的制度安排；,是平衡专利权人与社会公共利益的制度安排；,是实现专利法促进科学技术发展这一根本目的的制度安排。,专利权用尽原则的主要理论,一、渊源,英国是世界上最早建立专利制度的国家之一，它建立的有关专利权用尽原则的理论对许多国家产生了较大影响。,美国专利法对用尽原则没有做任何规定，而是通过法院判例建立这个原则，由首次出售穷尽、默认许可和指使制造权组成。,有人认为，德国是最早在专利制度中明确专利权用尽原则的国家，德国原帝国最高法院在,1902,年的一份判决中提出了专利权用尽原则。,（尹新天,专利权的保护,第二版 知识产权出版社）,二、两种主要的理论,（,1,）默示许可理论,专利的默示许可理论起源于英国。根据该理论，专利产品在首次合法售出时，如果专利权人未提出限制性条件，则专利产品的合法购买者就获得了对该专利产品进行任意使用和转售的默示许可，专利权人不得再对该合法售出后的专利产品再行使权利。,（,2,）内在限定理论,该理论认为，专利权用尽原则应该是对专利权的一种内在限定，即专利权人在售出专利产品的时候有权决定是否对售出产品的使用或者转售提出限制性条件，但是是否有这样的限制性条件是属于合同法约束的范畴。而不管有无限制性条件，专利用尽的限定都是存在的。如果专利权人提出的限制性条件违背了专利权用尽理论，这样的限定就是无效的。因此，专利产品的购买者违反专利权人提出合法限制性条件属于合同违约问题，而不是侵犯专利权的问题。,专利权用尽原则的适用范围之国际用尽,一、平行进口的概念,是指在国际货物买卖中，一国未被授权的进口商，在某项知识产权已获进口国法律保护且知识产权人已在该国自己或授权他人制造或销售其知识产权产品的情形下，从国外知识产权所有人或其被许可人手中购得该种产品，并输入该国销售的行为。,美国称之为“灰色市场”，但灰色市场的内容要大于平行进口，它还包括在国内流通领域非经授权销售来源合法的产品的市场。,（徐飞,知识产权平行进口的分类规则,载,上海知识产权论坛,第二辑）,二、平行进口的成因,1,、成本差异,2,、价格歧视,3,、关税差异,4,、搭便车,三、平行进口的表现形式,1,、“重新进口”或“返销”,2,、第一种形式的“变体”,3,、上述两种形式的结合,先用权原则,杨钦,1.,先用权的概念,我国,专利法,第,69,条第,2,款规定：,在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。,2.,先用权的性质,(1),抗辩权利理论,此种观点认为：先使用权不是一种单独存在的权利，,而是作为反对专利权人提出侵权控诉的一种抗辩。,“,先用权并不是一种单独存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权，只有在满足一定条件时才有必要予以考虑。”,此种观点也是目前中国国内司法实践和理论界比较占主流的观点。,（汤宗舜著,:,专利法教程,(,第,3,版,),尹新天著：,专利权的保护,）,2.,先用权的性质,（,2,）,独立权利理论,这种观点认为,:,“先用权制度的实质是对在先权利的尊重，先用权既然作为一项能够与专利权相对抗的民事权利，其本身就是相对专利权而独立存在的，有其自身的权利范围，并由法律来设定权利边界以谋求与包括专利权在内的其他权利的和平共处。”“我国的专利司法实践把先用权视为先用权人个人的权利。”,（陈子龙：,关于先用权原有范围的再思考,程永顺、罗李华著：,专利侵权判定一中美法条与案例比较研究,）,2.,先用权的性质,(3),在先使用行为理论,此种观点认为,:,“严格地讲，在先使用本身不是一种单独存在的权利，而是一种对抗专利权的先使用行为。”“先用权不是一种可以单独存在的权利，而仅是一种在与专利权的相互关系中存在的，可对抗专利侵权指控的法定抗辩事由。”“先使用行为不是作为一种可以单独存在的权利来看待，而是作为一种抗辩专利侵权的理由。”,（谭筱清：“从本案看在先使用与公知技术抗辫的运用”，载,人民法院报,2002,年,7,月,28,日理论专版 朱秀梅：,先用权“原有范围”解析,李国光主编：,知识产权诉讼,）,3.,先用权的适用条件,（,1,）时间条件,（,2,）地域条件,（,3,）技术来源性条件,先用人在专利申请日之前独立地研究开发出该技术，只不过没有提出专利申请或者没有及时提出专利申请，因而没有获得专利。,先用人通过某种途径从他人那里直接或间接获知有关技术，进而予以实施或者为实施做好了准备。其中，十分常见的情况是先用人直接或间接地从后来申请专利的人那里获知该项技术。,（,4,）实施和为实施做好必要准备,4.,专利先用权的限制,（,1,）原有范围的限制,国外及台湾地区：,日本专利法,第,79,条规定，“先用权应当限制在实施或准备实施该发明的,事业目的范围内,”。,德国专利法,第,12,条规定,:,任何人在专利申请日前在国内已经实施发明或为实施作好必要准备的，专利权对该人没有法律效力。该人有权为满足其,事业需要,在自己或他人的工厂、企业实施该发明。,台湾地区专利法第,43,条第,2,款规定，“先用权限于在其,原有事业内,继续使用”。,4.,专利先用权的限制,国内：“量化标准”的限制,北京市高级人民法院,专利侵权判定若干问题的意见,(,试行,),第,96,条第二项也规定,:,先用权的“原有范围”是指专利申请日前所,准备的,专用生产设备的实际生产能力或者生产能力的范围,。,最高人民法院正在制定中的,关于审理专利侵权纠纷案件若干,问题的规定,的司法解释第,47,条,:,专利法第,63,条第,1,款,(,二,),所称“仅在原有范围内继续制造、使用”，是指先用权人为自身发展的需要在专利申请日以前已经实施技术或者外观设计的产业领域内自己继续实施。在专利申请日以后以合理的方式，如,增加生产线、增设分厂等，扩大生产规模的，仍属于在原有范围内的实施。,4.,专利先用权的限制,（,2,）实施行为类型的限制,“应当理解，先使用权只是允许继续原先的使用，例如，原 先是制造相同产品的，可以继续制造相同产品。这种权利并不允许延及性质不同的使用。”（汤宗舜：,专利法教程,）,“这里所说的继续实施，对于产品专利来说，不仅包括制造专利产品，还应当包括许诺销售、销售、使用已经制造的产品,;,对于方法专利来说，不仅包括使用该专利方法，还应当包括许诺销售、销售、使用依该方法所直接获得的产品。唯一应当排除的实施行为是申请日之后进口他人制造的专利产品或者进口他人实施专利方法所直接获得的产品。”（尹新天：,专利权的保护,）,4.,专利先用权的限制,（,3,）转让和继承的限制,为了防止先用权的滥用，先用权的转移,(,包括转让、继承等,),受到了相当严格的限制。只能随同制造相同产品、使用相同方法的企业或者企业中制造相同产品、使用相同方法的一部分，或者随同原先准备制造、使用的企业或者企业的一部分一起转移。此外，先用权一般也不能成为抵押、投资、入股、联营的对象。,合理使用,孙娜娜,1.,临时过境交通工具的使用,中华人民共和国专利法,第,69,条第一款第三项规定：“临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的”，不视为侵犯专利权。,保护工业产权巴黎公约,第,5,条之第三款作出了规定：“给予过境的国际交通运输工具以临时使用专利权的权利，即在过境的国际交通运输工具上使用专利产品或方法的，不必付未经许可使用专利产品和方法的侵权责任。”,原因,:,1.,维护国际间的运输自由,2.,对权利人造成的损害小,3.,进入时间短，对其使用的专利技术提供保护，在实际操作中比较困难,条件,:,1.,在临时过境的运输工具上所使用的专利技术必须是为外国运输工具上某种装置或设备所必需，而不是在该运输工具上为制造、销售专利产品的行为，也不得利用该运输工具运送这种专利产品、或者为制造某种产品使用该专利方法。,2.,该运输工具必须是临时通过我国国境。,3.,这种使用只能适用于与我国订有条约或者共同参加国际条约的国家的运输工具，或者是与我国有互惠关系的国家的运输工具。,2.,科学研究和实验,我国,专利法,第,69,条第一款第四项规定：,“,专为科学研究和实验而使用有关专利的,”,，不视为侵权。,Trips,协议第三十条规定：,“,各成员可以对专利赋予的专有权规定有限的例外，只要这种例外不会不合理地与对专利的正常利用发生冲突，也不会不合理地损害专利所有人的合法利益，同时考虑到第三方的合法利益。,”,“,科学研究和实验,”,，,是指专门针对专利技术本身的科学研究和实验，该科学研究和实验的目的是为了解作为被研究对象的专利本身的技术特征和技术效果，以实现对该技术作进一步改进，而不是泛指一般的科学研究和实验。,“,使用有关专利的,”,，,是指利用该专利的已经公布专利技术文件中所披露的信息制造专利产品或者使用该专利方法，并对该专利产品或专利方法本身进行研究考察。,分清对专利产品进行实验和在实验中使用专利产品,专为科学研究和实验而使用有关专利中的使用，应当包括专为科学研究和实验而制造有关专利产品的行为。,专为科学研究和实验而使用，是指以研究、验证、改进他人专利技术为目的，使用的结果是在己有专利技术的基础上产生新的技术成果。,在科学研究和实验过程中制造、使用他人专利技术，其目的不是为研究、改进他人专利技术，其结果与专利技术没有直接关系，则构成侵犯专利权。,BOLAR,例外原则,蔡晓琳,我国,专利法,第,69,条第,5,款,(,新增,),规定：,为提供,行政审批,所需要的,信息,，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。,国际通用的“药品和医疗器械实验例外”规则,“,Bolar,例外”,(,“,Bolar Exemption,”,),图,1 2000,2006,年中国医药发明专利申请与授权数 数据来源,:,国家知识产权专利库。,图,1,表明：我国在入世以后，医药发明专利申请与授权比一直处于较低水平,(,均低于,35%),，这种强烈的反差说明了我国国内药企的,自主创新能力匮乏的严重程度,一,.,经济背景分析,图,2.20012008,全国人均医疗费用增长率与人均纯收入增长率对比分析,数据来源,:,中国统计年鉴,2001,2008,图,2,表明，,我国医疗保健支出的增长率远远高于人均纯收入增长率,(,除,2007,年外,),，医疗费用过高，特别是药品价格问题一直困扰着广大民众,我国医药产业目前还是处于以仿制药为主的状态，大量拟批准上市的药品都于专利法律权属不明确状态。适当鼓励仿制药品的发展，将有效降低药品价格，有助于解决我国看病贵的民生问题。,二如何,鼓励仿制药品的发展,从而有效降低药品价格，平衡药品专利权人和社会公众的利益呢？,专利法,第六十九条“不视为侵犯专利权的情形”中新增的第,(,五,),款,:,为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口，专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的,。,即：国际通用的“药品和医疗器械实验例外”规则,“,Bolar,例外”,(,“,Bolar Exemption,”,),Bolar,例外（,Bolar exception,）：,最基本的含义是指在药品专利到期前他人未经专利权人的同意而进口、制造、使用专利药品进行试验，以获取药品管理部门所要求的数据等信息的行为视为不侵犯专利权。,1,（杨莉等，药品专利保护的,Bolar,例外研究，中国新药杂志,2007,年,16,卷,15,期）,Bolar,例外本身反映了药品专利保护的弱化，为尽快引入非专利药参与市场竞争提供了“源头”，被誉为非专利药制造商的避风港条款（,safe harbor provision,）,“,Bolar,例外”的由来,1984,年,Bolar,公司,(,被告,),为了赶在,Roche,公司,(,原告,),所拥有的一项安眠药有效成分专利到期之时推出其仿制产品,在专利到期,6,个月前从国外获取了少量专利药品,并通过对这些药品,进行实验来收集报批所需要的数据,。,Roche,公司对其行为提起了专利侵权诉讼。,区法院认为被控侵权行为属于研究实验行为,判决被告不侵权。,Roche,公司（原告）不服,上诉到美国联邦巡回上诉法院,(CAFC),。,CAFC,认为实验使用例外不应延伸到“带有商业目的”的应用。,Bolar,公司的行为是出于商业目的,不能使用实验使用例外,因此判其侵权。,这一判决结果引起了仿制药厂商的强烈反应,仿制药厂商们积极游说国会,最终促成了,药品价格竞争和专利期限恢复法案,(,又称“,Hatch-Waxman,”法案,),的诞生。允许仿制药品厂商在专利到期前进行临床实验和收集药品审批所需的数据，并不视之为侵权,“,Hatch-Waxman,”法案第,202,条允许仿制药厂商在专利到期前进行临床实验和收集,FDA,审批所需的数据,并不视之为侵权，第,202,条随后被编入,美国专利法,第,271,条,(e)(1),也即,美国专利法“,Bolar,例外”条款。,Roche Products,，,inc.v.Bolar Pharmaceutical Co.,733 F.2d858(Fed.Cir.1984).,。,日本,1999,年 通过日本最高裁判所在小野制药公司诉京都制药公司一案的最终判决中确立“,Bolar,”例外原则。日本专利法第,69(1),条规定了试验用例外,:“,专利权的效力不应延伸到以试验和研究为目的的对专利的使用”。日本最高法院依据该条款作出过,Bolar,例外不侵权的判例。,德国,并没有在立法中明文规定,而是具体案例中逐渐建立起适用于“,Bolar,例外”的特殊规则,:2000,年,10,月德国立宪法院,(German Constitutional Court),肯定了,BGH,对,Kli nischeVersuche,一案的判决,:,在专利期满前使用某专利药品进行试验获得信息,(,无论该信息是关于该药品未受到专利保护的第,2,适应症或受到专利保护的相同适应症,),即使目的是为了取得上市批准数据的行为都属于试验使用例外,不构成侵权。,欧盟,2004,年,3,月由欧盟部长理事会通过一项新的欧洲药品管理一揽子方案中的第,27,号指令确立了“,Bolar,”例外原则。,阿根廷、以色列、澳大利亚以及马来西亚等国家也纷纷引入“,Bolar,例外”原则。这表明,“Bolar,例外”原则的制度价值已经为大多数国家所认可,这一制度设计平衡了专利权人与社会公众的利益。,从理论基础上来讲,这一例外条款的合理性和合法性根源于,TR IPS,协定第,30,条规定,:“,各成员可对专利所赋予的专有权规定有限的例外,只要此例外不与专利的正常利用发生不合理的冲突,也不会不合理地损害专利所有人的正当利益,但应考虑第三方的正当利益”,。,武玉琴，王维玉，司法创新应当缓行,-,中国版“,Bolar,例外”系列司法判决评述,中国,在我国,专利法,第三次修改之前，对于专利侵权责任的豁免规定并不包含提供行政审批所需要的信息。,我国,2008,年,专利法（第三次修正）实施,前的法院典型判例,：,2006,年,日本三共株式会社,诉,北京万生药业有限责任公司,奥美沙坦酯片药品专利侵权案。北京市第二中级人民法院依据专利法第十一条作出一审判决，认定万生公司为了获得临床试验用药而使用三共株式会社的专利方法生产药品，以及使用这些药品进行临床试验和相关申报注册活动的行为，鉴于被告并非直接以销售为目的，不属于,中华人民共和国专利法,所规定的,为生产经营目的实施专利的行为。,被告万生公司的涉案行为不构成对涉案专利权的侵犯。这是我国第一例在,Bolar,例外条款影响下（当时含有,Bolar,例外条款的新专利法只是草案）作出不侵权结论的判例,。,三,.,专利法修改和,Bolar,例外入法,2008,年,12,月,27,日，全国人大常委会通过了,全国人民代表大会常务委员会关于修改,的决定,，在修改后的,专利法,第六十九条（即修改前的第六十三条,）中，添加了一款，作为第五款，即关于,Bolar,例外的规定。从而,Bolar,例外在中国正式写入了法律条文。,专利法（,2008,年修改）第,69,条之（,5,）,（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的,。,意义？,我国药品和医疗器械生产企业完全可以利用这一规则，在相关专利权届满之前，进行药品或医疗器械的实验和申请生产许可，在专利权到期时可立即推出替代产品,争议之处：,1.,是否要规定一个提前使用他人专利的的时间期限？,2.,是否限制生产数量？,3.,是否允许专利届满前进行报道和宣传？,国外,法律一般规定专利期满前,2-3,年的时间为限，并且仅允许少量生产，只能在专利期满后才可有商业行为。,知识产权法总论,李扬,Bolar,例外条款在我国的合理应用,2009,年，甲流肆虐。达菲作为一种特效药,发挥了,巨大,作用，占据,了市场大部分份额。虽然多家,中国企业,都向罗氏公司递交了授权生产的申请，但最终,获得,授权的仅有上海上药集团和,广东阳光药业有限公司,。早在,2005,年禽流感疫情后，,广州白云山,制药总厂就,投入数百万元研发了达菲仿制药“福泰”，已经,拥有从,原料到产品的全套生产能力，但由于磷酸奥司他,韦（,即达菲）涉及罗氏公司的专利，福泰一直无法上市,。,2009,年白云山制药总厂向,国家食品药品监督管理局,提交,了,提前受理仿制磷酸奥司他韦原料及胶囊的,注册申请,报告，希望启动绿色通道提前批准,生物等效性试验,，但没有得到官方回复,。,白云山,制药的思路是想先行,Bolar,例外试验，,而后,申请罗氏公司（专利人）授权，若不得授权则,申请强制,许可。这是一个相当专业和合法的获得专利,许可的,计划，最终未能成功有很多因素。现在回头看，,白云山,制药当时若成功，不仅对,Bolar,例外和强制,许可在,我国的实践有巨大的开创性意义，其结果也更,符合社会,公共利益。,四,.,我国,Bolar,例外条款存在的问题,1.,认定了,Bolar,例外的时间阶段,我国,药品注册管理办法,第十九条规定：对他人已获得中国专利权的药品，申请人可以在该药品专利期限届满前,2,年内提出注册申请。国家食品药品监督管理局按照本办法予以审查，符合规定的，在专利期限届满后合法药品批准文号、,进口药品注册证,或者,医药产品注册证,2.,存在地域限制,即必须是为通过我国行政审批而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗设备，以获得所需要的信息。束缚了我国仿制药品和仿制医疗设备生产商开拓国外市场。,五,.Bolar,例外条款及相关制度的完善,1.,认定,Bolar,例外的时间，应该取消两年的规定。,赋予理性经济人,仿制药品生产者在专利届满期之前最利于其利益的时间提出注册申请的权利。,2,.,作出司法解释消除地域限制,德国,2005,年对其专利法就,Bolar,例外作出修改，规定“根据,药品法,为取得在欧盟，欧盟成员国或第三国进行销售的许可而对专利产品进行研究、实验或其他后续性实际操作”的行为应排除在侵权行为之外。,专利权强制许可概述,谢芳芳,（一）专利权强制许可的内涵,强制许可是指国务院专利主管机关根据一定的条件，不经专利权人的同意，准许他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。,由于强制许可并非出自专利权人的自愿授权，所以，对于专利权人来讲，强制许可是一种权利限制。,（二）专利权强制许可制度的立法理念,法律作为最有力的上层建筑之一，它必须要有自己的社会基点,即法律最终要体现社会整体的利益，是社会科技进步和经济发展的保障,所以法律必须在所保护的个体利益和社会整体利益之间建立起平衡关系。,在知识产权保护的领域体现比较明显的是任何知识产权权利都具有时间上和地域上的限制。在保护期内的垄断权和保护期过后走向公有领域而成为全社会的共有财富是并存的,也是互为基础的。这一点也是个体利益和社会利益相平衡的体现。,1,专利强制实施制度也是基于这样的一种立法理念而产生的。,-1,黄庆：,实施专利战略,提高我国综合竞争力,（三）制定专利权强制许可制度的必要性,专利制度的内容体现了其利于发明创造者收回投资和成本，并获得应有的利润，以激励发明创造者的创造积极性，从而推动科学技术进步的目的。,专利权本身作为合法的垄断权，它在一定范围内限制了竞争。专利权这种法定垄断权的拥有往往会使权利人在某一特定市场形成垄断地位或支配地位。如果专利权人利用这种垄断地位或支配地位实施非法限制竞争的行为，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了公平竞争的原则，会构成对专利权的滥用。,（四）,申请主体及条件,专利法,第,48,条规定：“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”,专利法,第,54,条规定：“依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。”,（五）适用范围及理由,强制许可仅限定为供应国内市场的需求，它所适用的对象也限于发明或者实用新型专利，而不包括外观设计专利。,未实施专利、反垄断或救济反竞争行为、依赖性专利、政府使用、国家紧急情况、公共利益需要等。,（六）强制许可的类型,对具备实施条件单位或个人的强制许可,专利法,第,48,条规定：“国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或个人的申请可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”,公益性强制许可,专利法,第,49,条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”,药品专利的强制许可,专利法,第,50,条规定：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”,依赖专利强制许可,专利法,第,51,条的规定，一项取得专利权的发明或者实用新型（后一专利）比在前已经取得专利权的发明或者实用新型（前一专利）具有显著经济意义的重大技术进步，而其实施又有赖于前一专利实施的，国务院专利行政部门根据后一专利的专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。同时，前一专利权人有权在合理的条件下，取得使用后一专利中的发明或者实用新型的强制许可。,（七）强制许可的限制和报酬,专利强制许可制度毕竟是对他人私有权的限制，为防止强制许可制度的不当使用，故,TRIPS,协议第,31,条对强制许可的启动设定了近乎苛刻的条件，构成了对“权利限制的限制”。我国,专利法,第,52,条（半导体技术的强制许可），,53,条（其他强制许可的实施）以及,56,条（被许可人的权利限制）构成了我国现阶段对专利强制许可限制的具体规定。,专利法,第,57,条规定：“取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。”,如果专利权人的专利被强制许可,那么他对独占或排他实施许可人是否构成违约,?,独占或排他实施许可合同的性质又如何确定,?,强制许可实施的同时，独占或排他许可合同变为普通性质的合同，专利权人应当按照普通许可合同的标准降低许可使用费。,（八）我国专利强制许可零实施例原因分析,1.,强制许可制度的价值在于威慑和劝阻,2.,我国,专利法,强制许可制度本身存在缺陷：,（,1,）专利法对专利强制许可申请人的资格要求过高,（,2,）发布强制许可的事由范围过于狭窄,（,3,）选择司法程序而不是行政程序,3.,其他因素,-,王海洋,我国专利强制许可零实施的原因分析,专利强制许可,之,专利法,第四十八条,刘莹,专利法,第四十八条 有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：,（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；,（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。,“有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据,具备实施条件,的单位,或,者,个人,的申请，可以给予实施,发明专利,或者,实用新型专利,的强制许可。”,注意：,1.,单位或个人,2.,具备实施条件的,3.,发明专利或者实用新型专利,是否应对工业品外观设计采用强制许可呢？,对工业品外观设计是否应采用强制许可？,Trips,协定并未提及工业品外观设计的强制许可，但协议允许成员对工业品外观设计权给予一定限制，但该限制必须符合三个前提：,（,1,）它们必须是为保证第三方的合法利益不至于受到外观设计专有权不应有的影响。,（,2,）不能妨碍有关设计的正常使用，包括不能妨碍合法的被许可人的利益。,（,3,）不能超过合理限度，以致损害权利人的利益。,实践中，我国只对发明专利、实用新型专利等可以采用强制许可，从不对外观设计专利权采用强制许可。,四十八条的（一）、（二）两项规定了两种类型的强制许可：,（一）因专利权人未实施或者未充分实施专利而给予的强制许可,（二）为消除或者减少垄断行为对竞争产生的不利影响而给予的强制许可,一,.,因专利权人未实施或者未充分实施专利而给予的强制许可,专利法,48,条第（一）项规定：专利权人自专利权被授予之日起满三年，,且,自提出专利申请之日起满四年，无正当理由,未实施,或者,未充分实施,其专利的，国家知识产权局可以根据具备实施条件的个人的申请，可以给予实施该发明或者实用新型专利的强制许可。,54,条规定：依照本法第四十八条第（一）项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当,提供证据,，证明其以,合理的条件,请求专利权人许可其实施专利，但未能在,合理的时间,内获得许可。,二,.,为消除或者减少垄断行为对竞争产生的不利影响而给予的强制许可,专利法,48,条第（二）项规定：专利权人行使专利权的行为被依法认定为,垄断行为,，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。国家知识产权局可以根据具备实施条件的个人的申请，可以给予实施该发明或者实用新型专利的强制许可。,我国法律所规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。,中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，以及在中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的。,52,条规定：强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项规定的情形。,53,条规定：除依照本法第四十八条第（二）项、第五十条规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。,反垄断法,55,条规定：经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用该法的规定；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用该法的规定。,综上所述，四十八条修改后：,1.,申请专利强制的主体范围扩展,2.,申请专利强制许可的事由增加,3.,申请专利强制许可的时间更加具体化,根据修改后的专利法,48,条，申请专利许可的事由包括了：,1.,未实施或未充分实施,专利；,2.,垄断行为,将申请日期更改为“自专利权被授予之日起满三年，,且,自提出专利申请之日起满四年”,2000,年,专利法,：有权申请强制许可的主体只限于“具备实施条件的单位”。,巴黎公约,和,TRIPS,协议：均为对主体资格有限制。,2008,新修改后的,专利法,：国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者,个人,的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。,公益性强制许可,祁君,一、公益性强制许可的法理基础,知识产权制度的产生和存在的终极原因 就在于提高人类福利,法律赋予专利权人的独占权并非绝对的,个体利益和公共利益的平衡与协调,二、公益性强制许可的界定,中华人民共和国专利法,第,49,条规定：,在国家出现,紧急状态,或者,非常情况,时，或者为了,公共利益,的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。,涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法,第三条 在我国预防或者控制传染病的出现、,流行，以及治疗传染病，属于专利法第,四十九条所述为了,公共利益,目的的行为。,传染病在我国的出现、流行导致公,共健康危机的，属于专利法第四十九条,所述国家,紧急状态,。,三、国际公约与多边协议对公益性强制许可的规定,（一）,与贸易有关的知识产权协议,（,TRIPS,）,第条 未经权利持有人授权的其他使用,如一成员的法律允许未经权利持有人授权即可对一专利的客体作其他使用，包括政府或经政府授权的第三方的使用，则应遵守下列规定：,（）只有当拟使用者在此种使用之前曾按合理商业条款和条件请求权利人允许其使用，并在合理时间内未获得允许时，方可允许此类使用。在全国处于,紧急状态,或在,其他极端紧迫,的情况时，或为了公共非商业性目的而使用时，一成员可豁免此要求。在全国处于紧急状态或在其他极端紧迫的情况下，只要合理可行，权利持有人仍应被尽快通知。在公共非商业性使用的情况下，如政府或合约方未作专利查询即知道或有明显的理由知道一有效专利正在或将要被政府使用或为政府而使用，则应迅速告知权利持有人；,（二）,关于,TRIPS,协议与公共健康的宣言,5.b,）各成员国有权批准强制许可，并且可以自由决定批准强制许可的理由。,c,）各成员国有权决定构成国家,紧急状况,或其它,紧急情况,的条件，可以理解为公共健康危机，包括与艾滋病、结核病、疟疾以及其他传染病有关的危机，构成上述国家紧急状况或其它紧急情况。,（三）,TRIPS,协定与公共健康宣言第六段执行决议,允许最不发达成员和发展中成员在发生由艾滋病、疟疾、肺结核和其他传染病引起的公共健康危机时，利用强制许可制度，自行生产有关专利药品，并且允许那些没有制药能力或制药能力不足的成员进口由此途径生产的药品。,巴西政府制订了一项全国防治艾滋病计划，规定从,1996,年起所有巴西艾滋病患者或,HW,携带者均可免费获得抗逆转录病毒药物的治疗，巴西政府为此投入了,3,亿美元购买常用的,12,种抗,HIV,药物。为减轻政府财政负担，巴西政府通过立法等促使该抗病毒专利药物在巴西本国生产。巴西工业产权法案第,68,条款规定，如果在巴西注册的一项专利药品或工艺不在巴西本土进行生产或应用，巴西政府有权实施强制许可。第,33,条第一项规定：为了公共利益，专利没有实施或者实施而不能满足市场需要的，对于提出请求的第三人可以授予特别的非专属的强制许可证。,2000,年,5,月，美国向,WTO,争端解决机制申诉，主张巴西工业产权法案与,TRIPS,协定基本原则不符。美国认为，专利持有人并非一定要在专利注册国生产专利药品，它也可以采用进口的方式上市专利产品，因此主张巴西工业产权法案剥夺了专利持有人的独占权。但事实上巴西主张法案与,TRIPS,条款不相冲突，而且在美国专利法案第,204,条和,209,条中本身也包含相类似含义。,巴西和美国最后通过庭外协商的方式解决了这次争端。,2001,年,6,月，美国撤回其在,WTO,审理庭中对巴西的申诉，同时巴西同意如果按照该法案第,68,条款对美国专利持有人进行强制许可之前，巴西将与美国进行双边会谈。,四、我国公益性强制许可制度的现状及原因,现状：实施率几乎为零,原因：,1,、立法尚不完备、可操作性不强；,2,、各国利益冲突；,参考文献：,刘春田,.,知识产权法,M.,北京：中国人民大学出版社，,2009.,周超,.,论,TRIPS,协定与公共利益（博士学位论文）,王鹏,.,论专利的公益性强制许可制度,J.,行政与法制，,2003.,王奕,.,我国专利强制许可之研