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劳动合同法专题讲座 新劳动合同法下企业如何规范用工和完善人事管理新劳动合同法下企业如何规范用工和完善人事管理1 1.主讲人：徐建明浙江天建律师事务所主任律师 2 2.一、劳动管理的内容组成（一）劳动管理的组织、人员及职责（一）劳动管理的组织、人员及职责 组织机构组织机构人力资源部、办公室等人力资源部、办公室等 劳动管理人员劳动管理人员人力资源或办公室工作人员等。人力资源或办公室工作人员等。（二）规章制度（二）规章制度 与劳动管理相关的规章制度，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、与劳动管理相关的规章制度，包括劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等等。劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律等等。（三）规范的劳动合同书（三）规范的劳动合同书 结合公司实际，根据不同岗位制定相应的合同书范本。结合公司实际，根据不同岗位制定相应的合同书范本。（四）劳动日常管理（四）劳动日常管理 包括招聘、教育培训、考核、档案管理等等。包括招聘、教育培训、考核、档案管理等等。3 3.二、劳动管理的系统化规范要求4 4.（一）法律1、中华人民共和国劳动法2、中华人民共和国劳动合同法3、中华人民共和国就业促进法4、中华人民共和国安全生产法5、中华人民共和国妇女权益保障法6、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法7、5 5.（二）行政法规和地方性法规1、国务院关于职工工作时间的规定2、职工带薪年休假条例3、女职工劳动保护规定4、工伤保险条例5、浙江省人口与计划生育条例6、浙江省失业保险条例7、6 6.（三）行政规章和地方政府规章1、劳动部关于贯彻执行若干问题的意见2、集体合同规定3、企业职工患病或非因公负伤医疗期规定4、工资支付暂行规定5、违反和解除劳动合同的经济补偿办法6、浙江省劳动合同办法7、7 7.（四）司法解释（四）司法解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）、（二）（一）、（二）8 8.三、目前企业劳动管理面临的风险9 9.（一）招聘录用过程中面临的主要问题（一）招聘录用过程中面临的主要问题1 1、招聘条件上的歧视性内容、招聘条件上的歧视性内容违反就业促进法，面临诉讼风险。违反就业促进法，面临诉讼风险。2 2、对录用人员条件审查不全、对录用人员条件审查不全仍与原单位存在劳动关系、负有保仍与原单位存在劳动关系、负有保密义务、有竞业限制约定等。密义务、有竞业限制约定等。3 3、应聘者提供虚假证明材料。、应聘者提供虚假证明材料。1010.【案例一】企业招聘不得有性别歧视 某公司因扩大生产，需要招用5名技术工人。但在招聘条件中记载要求男性，谢绝女性。结果在招工当天，遭到不少女性的投诉，要求劳动主管部门对该公司的招工歧视行为进行依法处理。【评析】就业促进法要求保障男女平等的权利，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。建议：企业的招聘条件必须公平、平等，在具体的录用过程中可做适当筛选和技术处理。【法律依据】中华人民共和国就业促进法26条、27条、62条.doc1111.【案例二】招用未解除劳动合同员工，企业面临风险 甲公司因工作急需招聘录用了工程师乙，双方签订了5年劳动合同。半年后，甲公司突然接到一封律师函：乙原来与丙公司尚未解除劳动合同，要求甲立即解除与乙的劳动关系并处理善后事宜，否则将追究甲公司和乙的连带责任。【评析】招聘录用时应要求应聘者提供其与原单位解除劳动关系的证明，并要求员工承诺若因此造成企业损失的，由其承担一切法律责任。否则，聘用未与原单位解除劳动关系的员工，将面临承担连带责任的风险。【法律依据】劳动合同法第91条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。1212.【案例三】应聘者提供假学历，企业可以解除合同【案例三】应聘者提供假学历，企业可以解除合同 甲公司录用了工程师乙，录用条件中明确了研究生学历要求，乙在应聘甲公司录用了工程师乙，录用条件中明确了研究生学历要求，乙在应聘时也提供了相应学历证件，并在登记表中注明学历层次。双方签订了时也提供了相应学历证件，并在登记表中注明学历层次。双方签订了5 5年劳年劳动合同。半年后甲公司偶然得知乙的研究生学历系假的。公司要求与乙解动合同。半年后甲公司偶然得知乙的研究生学历系假的。公司要求与乙解除劳动关系。除劳动关系。【评析】【评析】劳动合同法规定，凭借假学历签订劳动合同，可导致劳动合同无劳动合同法规定，凭借假学历签订劳动合同，可导致劳动合同无效。在这种情况下，用人单位可以解除劳动合同，并且不用支付经济补偿效。在这种情况下，用人单位可以解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。但应注意，甲公司需要有充分的证据证明在录用乙时，并不知道其研金。但应注意，甲公司需要有充分的证据证明在录用乙时，并不知道其研究生学历是假的，并且据此录用了他。究生学历是假的，并且据此录用了他。【法律依据】【法律依据】劳动合同法劳动合同法2626、3939条条.doc.doc1313.（二）试用期管理中面临的主要问题（二）试用期管理中面临的主要问题1 1、试用期限的约定不合法，造成解除劳动合同困难。、试用期限的约定不合法，造成解除劳动合同困难。2 2、试用期考核的管理不当，成为用人单位解除劳动合同权利行使、试用期考核的管理不当，成为用人单位解除劳动合同权利行使的障碍。的障碍。1414.【案例四】试用期满后不得以不符合录用条件为由解除合同【案例四】试用期满后不得以不符合录用条件为由解除合同 公司招聘录用了王某，双方签订了公司招聘录用了王某，双方签订了2 2年的劳动合同，约定试用期年的劳动合同，约定试用期3 3个月。一个半月个月。一个半月后，王某的考核结果为不合格。公司车间主任将考核的依据和材料于当月底转到人力后，王某的考核结果为不合格。公司车间主任将考核的依据和材料于当月底转到人力资源部。人力资源部考虑解除合同。在第资源部。人力资源部考虑解除合同。在第3 3月的第月的第2 2天，公司通知王某以不符合录用条天，公司通知王某以不符合录用条件为由解除劳动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳动合同。仲裁庭裁定继续履件为由解除劳动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳动合同。仲裁庭裁定继续履行劳动合同。行劳动合同。【评析】：【评析】：试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但试用期内不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。但2 2年的劳动年的劳动合同试用期不得超过合同试用期不得超过2 2个月，超过部分无效。虽然在个月，超过部分无效。虽然在2 2个月内公司已经证明王不符合录个月内公司已经证明王不符合录用条件，但公司的解除决定是第用条件，但公司的解除决定是第3 3个月作出的，此时已经不在试用期内。如要解除与个月作出的，此时已经不在试用期内。如要解除与王某的劳动合同，必须证明王某不胜任工作岗位，且经培训或调整工作岗位后仍不胜王某的劳动合同，必须证明王某不胜任工作岗位，且经培训或调整工作岗位后仍不胜任。任。建议：建议：以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内进行。试用期限的约定要以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内进行。试用期限的约定要合法，试用期的考核要及时作出，业务部门和人事部门要加强职能合作。合法，试用期的考核要及时作出，业务部门和人事部门要加强职能合作。【法律依据】【法律依据】劳动合同法劳动合同法1919、2121、3939条条.doc.doc1515.（三）劳动合同管理过程中面临的主要问题（三）劳动合同管理过程中面临的主要问题1 1、没有杜绝管理盲点，造成与劳动者形成事实劳动关系。、没有杜绝管理盲点，造成与劳动者形成事实劳动关系。2 2、没有健全、合法的规章制度，企业难以进行有效的劳动管理。、没有健全、合法的规章制度，企业难以进行有效的劳动管理。1616.【案例五】将业务外包给不具有用工资质的个人，企业责任难免【案例五】将业务外包给不具有用工资质的个人，企业责任难免 甲公司因为经营管理大厦，通过熟人与一个家政企业签订了合同，约甲公司因为经营管理大厦，通过熟人与一个家政企业签订了合同，约定由该家政企业负责大厦的清洁工作，并安排了定由该家政企业负责大厦的清洁工作，并安排了5 5名工人在大厦工作。但该名工人在大厦工作。但该家政企业没有进行工商登记，系负责人个人运作经营。后有一位工人发生家政企业没有进行工商登记，系负责人个人运作经营。后有一位工人发生工伤事故，要求甲公司承担工伤赔偿责任。工伤事故，要求甲公司承担工伤赔偿责任。【评析】：【评析】：甲公司应承担相应责任。该家政企业未经工商注册，属个人经甲公司应承担相应责任。该家政企业未经工商注册，属个人经营，个人不具备用工资格，应由其招录的员工与甲公司形成事实劳动关系。营，个人不具备用工资格，应由其招录的员工与甲公司形成事实劳动关系。工伤事故发生后，甲公司与家政负责人个人承担连带责任。工伤事故发生后，甲公司与家政负责人个人承担连带责任。【法律依据】【法律依据】劳动合同法劳动合同法2 2条、条、9494条条.doc.doc1717.【案例六】无效规章制度不得作为解除劳动合同依据【案例六】无效规章制度不得作为解除劳动合同依据 甲公司招聘了一位女收银员，合同期限甲公司招聘了一位女收银员，合同期限3 3年。一次工作中甲发现该员工在年。一次工作中甲发现该员工在收款时将收款时将200200元营业款未计入收银系统直接占为己有。第元营业款未计入收银系统直接占为己有。第2 2天，公司以严重违天，公司以严重违反规章制度为由向其送达解除劳动合同通知书。该职工申请仲裁。公司提交反规章制度为由向其送达解除劳动合同通知书。该职工申请仲裁。公司提交了公司几个股东制订的规章制度，明确私下收取营业款额的，为严重违反规了公司几个股东制订的规章制度，明确私下收取营业款额的，为严重违反规章制度，一律予以解除劳动合同。该员工抗辩认为甲公司规章制度没有经民章制度，一律予以解除劳动合同。该员工抗辩认为甲公司规章制度没有经民主协商程序制订，未经合法程序通过，且未向员工公示，不得作为该案审理主协商程序制订，未经合法程序通过，且未向员工公示，不得作为该案审理依据。仲裁机构支持了该收银员的请求。依据。仲裁机构支持了该收银员的请求。【评析】：【评析】：规章制度必须内容合法、程序合法，企业应对规章制度进行梳理、规章制度必须内容合法、程序合法，企业应对规章制度进行梳理、审核，力求做到合法有效。审核，力求做到合法有效。【法律依据】【法律依据】依据依据 劳动法劳动法4 4条、劳动合同法条、劳动合同法4 4条、解释条、解释1919条条.doc.doc1818.（四）教育培训管理中面临的主要问题（四）教育培训管理中面临的主要问题1 1、没有健全的教育培训制度，无法对接受专项技术培训的员工进行、没有健全的教育培训制度，无法对接受专项技术培训的员工进行规范的服务期约定。规范的服务期约定。2 2、注重证据收集。与专项培训有关的费用票据应妥善保管，否则，、注重证据收集。与专项培训有关的费用票据应妥善保管，否则，对员工违约责任追究缺乏事实依据，企业利益无从保障。对员工违约责任追究缺乏事实依据，企业利益无从保障。3 3、减少试用期期间员工的培训，因为试用期内员工辞职不需要支付、减少试用期期间员工的培训，因为试用期内员工辞职不需要支付培训费用。（培训费用。（劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的复函.doc.doc)1919.【案例七】未签订服务期协议，公司利益无保障【案例七】未签订服务期协议，公司利益无保障 某知名饭店集团成立专门的员工培训中心，对新招来的员工一律进行长某知名饭店集团成立专门的员工培训中心，对新招来的员工一律进行长达一年的业务培训，全部费用由饭店承担。然而，由饭店花大本钱培训的员达一年的业务培训，全部费用由饭店承担。然而，由饭店花大本钱培训的员工，特别是核心员工在培训结束后先后跳槽。面对大量人才流失工，特别是核心员工在培训结束后先后跳槽。面对大量人才流失,饭店经营陷饭店经营陷入危机。入危机。【评析】【评析】该案揭示了企业该案揭示了企业人才流失的危机管理问题。人才流失，一方面反映人才流失的危机管理问题。人才流失，一方面反映了企业的人才激励机制存在问题，同时，更重要的是，企业没有健全的教育了企业的人才激励机制存在问题，同时，更重要的是，企业没有健全的教育培训管理制度，也没有与员工签订服务期协议的意识，致使企业对人才流失培训管理制度，也没有与员工签订服务期协议的意识，致使企业对人才流失束手无策，造成巨大损失。束手无策，造成巨大损失。【法律依据】【法律依据】劳动合同法劳动合同法2222条条.doc.doc2020.（五）员工休息休假中面临的主要问题（五）员工休息休假中面临的主要问题1 1、不依法安排员工休息、休假，将会加大企业成本。、不依法安排员工休息、休假，将会加大企业成本。2 2、企业安排员工加班需经协商程序，企业如何应对。、企业安排员工加班需经协商程序，企业如何应对。3 3、安排加班后如何通过调休来降低企业成本。、安排加班后如何通过调休来降低企业成本。2121.【案例八】企业加班应依法支付加班工资 谷某于2000年1月应聘至上海某服装公司工作，双方口头约定每月工资1450元。工作后谷某发现，公司实行每周工作6天，每周48小时工作制，且不支付加班工资。2000年6月3日，谷某经仔细核算后发现，自2000年4月至5月其双休日加班共计9天均未取得工资报酬，遂申请仲裁。经过仲裁、一审、二审，谷某的请求均得到支持。【评析】本案用人单位违反国家有关规定，不付加班费，最终却增加了企业的用工成本。【法律依据】劳动法44条.doc2222.【案例九】用人单位能否强制加班【案例九】用人单位能否强制加班 某公司是一家新建的纺织企业。由于行业特征，在规章制度中规定某公司是一家新建的纺织企业。由于行业特征，在规章制度中规定实行每天实行每天9 9小时工作制，在结算工资时某公司按照法律规定支付了加班费。小时工作制，在结算工资时某公司按照法律规定支付了加班费。该公司的上述操作方法是否合法？该公司的上述操作方法是否合法？【评析】：【评析】：劳动法第劳动法第4141条规定：用人单位由于生产经营需要，经与条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1 1小时；因特小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过时间每日不得超过3 3小时，但是每月不得超过小时，但是每月不得超过3636小时。由此可见，强制采小时。由此可见，强制采取取9 9小时工作制是违法的，可能会受到劳动监察部门的处理。除非该公司小时工作制是违法的，可能会受到劳动监察部门的处理。除非该公司能够证明采取能够证明采取9 9小时工作制确实是由于生产经营的需要，又经过与工会和小时工作制确实是由于生产经营的需要，又经过与工会和员工的协商。员工的协商。2323.【案例十】休息日加班，企业可以通过调休以降低用工成本 小王所在公司由于生产任务紧，经理要求职工休息日加班，小王表示同意。加班过后，经理通知大家：下周一全公司统一休息，作为对休息日加班的补休。小王提出不同意安排补休，要求发给其200%的加班费。那么，公司是否一定要向小王支付加班费呢?【评析】劳动法第44条第2项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。由此可见，休息日安排劳动者工作，企业可以首先安排补休，在无法安排补休时，才支付不低于工资200%的加班费。也就是说，安排补休还是支付加班费，是由企业来决定的。因此，公司的做法是符合法律规定的，小王应当服从。2424.（六）不胜任工作岗位管理中面临的风险（六）不胜任工作岗位管理中面临的风险1 1、末位淘汰不合法、末位淘汰不合法 。2 2、岗位职责不明确，工作考核不到位，难以进行处罚管理。、岗位职责不明确，工作考核不到位，难以进行处罚管理。2525.【案例十一】企业不得规定“末位淘汰”制 某公司是一家广告公司，徐某去年入职，从事市场营销工作，合同期为两年。公司没有明确的岗位职责制度，也没有规范的考核体系，但在规章制度中明确规定了以销售额为标准的“末位淘汰”制度。年末，根据考核结果徐某属于“末位淘汰”范围。因此公司书面通知徐某被淘汰。徐某在接到辞退通知后表示不服，认为公司“末位淘汰”制度不合法。【评析】解除劳动关系必须找到法律依据，劳动合同法中规定了用人单位可以解除劳动合同的法定情形，“末位淘汰”制度不符合其中任何一种情形。以“末位淘汰”为由解除劳动合同，企业不但达不到解除劳动合同的目的，同时也要承担相应的赔偿责任。建议：公司要依法解除不合格员工，首先要制定科学的岗位职责和规范的考核体系，依法认定员工不能胜任岗位的，应予以调整工作岗位或给予培训，仍不能胜任的，方可单方解除劳动合同。【法律依据】劳动合同法39、40、41条.doc2626.（七）奖惩管理中面临的问题（七）奖惩管理中面临的问题1 1、规章制度不健全，难以维护企业的利益。、规章制度不健全，难以维护企业的利益。2 2、考核记录欠缺，难以落实奖惩制度。、考核记录欠缺，难以落实奖惩制度。3 3、罚款于法无据。、罚款于法无据。2727.【案例十二】奖惩程序、规定不合法，不能作为处罚依据【案例十二】奖惩程序、规定不合法，不能作为处罚依据 王某是公司的一名技术员，王某是公司的一名技术员，2 2个月来已经受到个月来已经受到3 3次警告，次警告，2 2次罚款。第次罚款。第3 3月，月，王某又因为违反规章制度被警告处理，公司遂决定与其解除劳动合同。王某王某又因为违反规章制度被警告处理，公司遂决定与其解除劳动合同。王某不服，认为：在公司不服，认为：在公司4 4次警告次警告2 2次罚款的书面记录里，其中的次罚款的书面记录里，其中的2 2次警告记录是次警告记录是主管个人直接作出的，不符合规章制度之规定，属于无效记录。而企业的罚主管个人直接作出的，不符合规章制度之规定，属于无效记录。而企业的罚款没有法律依据，因此，公司作出解除劳动合同的依据不足。款没有法律依据，因此，公司作出解除劳动合同的依据不足。【评析】【评析】由于企业职工奖惩条例已被废除，企业罚款权没有了法律依据。由于企业职工奖惩条例已被废除，企业罚款权没有了法律依据。企业任意设置罚款的现象应杜绝。企业任意设置罚款的现象应杜绝。建议：企业奖惩制度的体系设立应合理、合法、科学、全面，对管理中可能建议：企业奖惩制度的体系设立应合理、合法、科学、全面，对管理中可能出现的各种现象尽量做出相应惩处。出现的各种现象尽量做出相应惩处。具体的惩处应落实到位，书面记录要完整有效，最好附有员工的签字确具体的惩处应落实到位，书面记录要完整有效，最好附有员工的签字确认。认。【法律依据】【法律依据】劳动法劳动法4 4条、劳动合同法条、劳动合同法4 4条、解释条、解释1919条条.doc.doc2828.（八）档案管理中可能面临的主要问题 日常劳动管理过程中，对与员工有关的书面证据材料疏于管理，导日常劳动管理过程中，对与员工有关的书面证据材料疏于管理，导致企业举证困难。致企业举证困难。2929.【案例十三】解除劳动合同无证据支持，企业面临不利后果【案例十三】解除劳动合同无证据支持，企业面临不利后果 甲公司招聘录用了乙，合同期限甲公司招聘录用了乙，合同期限3 3年，合同履行过程中乙经常迟到、早退、年，合同履行过程中乙经常迟到、早退、旷工，与同事关系紧张，甚至辱骂他人。公司依据规章制度，对他的行为进旷工，与同事关系紧张，甚至辱骂他人。公司依据规章制度，对他的行为进行了处罚，并通知解除与乙的劳动关系，乙不服，申请劳动仲裁。仲裁过程行了处罚，并通知解除与乙的劳动关系，乙不服，申请劳动仲裁。仲裁过程中，甲公司无法提供乙违反规章制度的依据，仲裁机构裁决继续履行劳动合中，甲公司无法提供乙违反规章制度的依据，仲裁机构裁决继续履行劳动合同。同。【评析】【评析】公司单方解除劳动合同，应有明确的法律和事实依据，如果没有证据支公司单方解除劳动合同，应有明确的法律和事实依据，如果没有证据支持，将承担不利后果。持，将承担不利后果。【法律依据】【法律依据】中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第三十九条：劳动者无法中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第三十九条：劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。3030.（九）商业秘密、知识产权管理中可能面临的问题（九）商业秘密、知识产权管理中可能面临的问题1 1、没有明确的商业秘密范围，未与涉密人员签订保密协议，企业利、没有明确的商业秘密范围，未与涉密人员签订保密协议，企业利益无从保护。益无从保护。2 2、签订保密协议，还应注意约定竞业限制条款，最大限度维护企业、签订保密协议，还应注意约定竞业限制条款，最大限度维护企业可能面临的损害。可能面临的损害。3131.【案例十四】对商业秘密的界定举证不能，企业败诉【案例十四】对商业秘密的界定举证不能，企业败诉 一公司售房部的经理被辞退后，公司起诉他泄露经营信息，要求其一公司售房部的经理被辞退后，公司起诉他泄露经营信息，要求其停止侵权、赔礼道歉，并赔偿损失停止侵权、赔礼道歉，并赔偿损失100100万。近日，某市中级人民法院对万。近日，某市中级人民法院对这宗商业秘密侵权纠纷案作出判决：驳回公司的诉讼请求。这宗商业秘密侵权纠纷案作出判决：驳回公司的诉讼请求。【评析】【评析】：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性的技术信息和经营信息。同时这些信息必须经过权利人采取具有实用性的技术信息和经营信息。同时这些信息必须经过权利人采取保密措施。公司不能向法院提供证据证明其对所指的经营信息已采取过保密措施。公司不能向法院提供证据证明其对所指的经营信息已采取过保密措施，也并没有对此做出合理解释，则其所指的经营信息依法不能保密措施，也并没有对此做出合理解释，则其所指的经营信息依法不能构成商业秘密，不能得到保护。构成商业秘密，不能得到保护。建议：企业应建立规范的商业秘密管理制度，与员工签订保密协议，明建议：企业应建立规范的商业秘密管理制度，与员工签订保密协议，明确约定商业秘密的内容和范围。确约定商业秘密的内容和范围。【法律依据】【法律依据】反不正当竞争法反不正当竞争法1010条、劳动合同法条、劳动合同法2323条条.doc.doc3232.【案例十五】未签订竞业限制协议，企业维权困难【案例十五】未签订竞业限制协议，企业维权困难 甲公司最近发现一名从其业务部离职的员工，出售与甲公司同样的产品给甲公司最近发现一名从其业务部离职的员工，出售与甲公司同样的产品给原来甲公司的客户，该员工在甲公司任职期间掌握到大量的客户资源和信息。原来甲公司的客户，该员工在甲公司任职期间掌握到大量的客户资源和信息。但甲公司仅与该员工签订过保密协议，并未规定竞业限制条款。但甲公司仅与该员工签订过保密协议，并未规定竞业限制条款。【分析】【分析】：劳动合同法第：劳动合同法第2323条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协条规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，如果甲公司与该员工事先签订了竞业限制协议中与劳动者约定竞业限制条款，如果甲公司与该员工事先签订了竞业限制协议，则上述问题迎刃而解。当然，公司可通过其他途径，如以构成侵犯商业秘议，则上述问题迎刃而解。当然，公司可通过其他途径，如以构成侵犯商业秘密等追究其侵权责任，但企业由此将面临收集证据等很多困难。密等追究其侵权责任，但企业由此将面临收集证据等很多困难。建议：企业应充分利用法律所赋予的权利，在签订劳动合同或保密协议的同时，建议：企业应充分利用法律所赋予的权利，在签订劳动合同或保密协议的同时，增加竞业限制条款或签订竞业限制协议。增加竞业限制条款或签订竞业限制协议。3333.（十）离职管理中面临的主要问题用人单位单方解除员工，应注意相关证据材料的收集，否则，可能面用人单位单方解除员工，应注意相关证据材料的收集，否则，可能面临败诉。临败诉。3434.【案例十六】证据不足，企业解雇员工困难【案例十六】证据不足，企业解雇员工困难 小丁与某公司签订了为期一年的书面劳动合同。工作期间，小丁经常旷工、迟小丁与某公司签订了为期一年的书面劳动合同。工作期间，小丁经常旷工、迟到、早退。于是在工作到、早退。于是在工作8 8个月的时候，被公司开除。小丁对此不服，向劳动仲裁委员个月的时候，被公司开除。小丁对此不服，向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。因某公司成立不久，考勤措施不完善，所以在该案审理过程中，无会申请劳动仲裁。因某公司成立不久，考勤措施不完善，所以在该案审理过程中，无法就小丁平时缺勤的情况向仲裁庭提供证据。法就小丁平时缺勤的情况向仲裁庭提供证据。仲裁庭最后裁决公司解除劳动合同缺乏事实依据，应当向小丁依法支付相应赔偿仲裁庭最后裁决公司解除劳动合同缺乏事实依据，应当向小丁依法支付相应赔偿及补偿金。及补偿金。【评析】【评析】用人单位在作出开除员工等重大处理决定时，一定要注意收集证据，否则，用人单位在作出开除员工等重大处理决定时，一定要注意收集证据，否则，如果员工对企业主张的违纪事实否认，企业就会陷入被动。如果员工对企业主张的违纪事实否认，企业就会陷入被动。在仲裁、诉讼过程中，能够成为员工违纪事实的证据较多，包括：员工个人书写在仲裁、诉讼过程中，能够成为员工违纪事实的证据较多，包括：员工个人书写的悔过书、检讨书；员工签字确认的情况说明书；影像、视听资料；证人证言；物证；的悔过书、检讨书；员工签字确认的情况说明书；影像、视听资料；证人证言；物证；有关行政部门的决定书有关行政部门的决定书企业在处理违纪员工时，要尽量多地搜集这类证据，以避企业在处理违纪员工时，要尽量多地搜集这类证据，以避免在诉讼中陷入被动。免在诉讼中陷入被动。3535.【案例十七】员工依法定程序离职，企业无权拒绝【案例十七】员工依法定程序离职，企业无权拒绝 甲公司有一名员工，是技术骨干，最近向甲公司提交了辞职报告，经过甲公司有一名员工，是技术骨干，最近向甲公司提交了辞职报告，经过甲公司管理层商量，决定不批准他的辞职报告。甲公司的做法是否有效？甲公司管理层商量，决定不批准他的辞职报告。甲公司的做法是否有效？【评析】【评析】劳动合同的解除遵循的是法定原则。劳动合同法第劳动合同的解除遵循的是法定原则。劳动合同法第3737条规定：劳条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。可见，劳动者动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。可见，劳动者解除劳动合同，只需要提前三十日以书面形式通知用人单位即可，并不需要征解除劳动合同，只需要提前三十日以书面形式通知用人单位即可，并不需要征得用人单位的同意。得用人单位的同意。用人单位更不能据此为由拒绝为员工办理离职手续。用人单位更不能据此为由拒绝为员工办理离职手续。3636.（十一）其他需注意的问题（十一）其他需注意的问题1 1、为员工缴纳社会保险问题、为员工缴纳社会保险问题 1 1）为员工缴纳社会保险是法律赋予用人单位的强制义务。）为员工缴纳社会保险是法律赋予用人单位的强制义务。2 2）用人单位不得以商业保险替代为员工缴纳社会保险。）用人单位不得以商业保险替代为员工缴纳社会保险。2 2、有关经济补偿问题、有关经济补偿问题 避免一个误区，企业提出解除劳动关系，双方协商一致的，企业仍需避免一个误区，企业提出解除劳动关系，双方协商一致的，企业仍需支付经济补偿金。支付经济补偿金。3 3、无固定期限劳动合同问题、无固定期限劳动合同问题 只要符合法定的签订无固定期限劳动合同条件，用人单位不得拒绝签只要符合法定的签订无固定期限劳动合同条件，用人单位不得拒绝签订。订。3737.【案例十八】企业不为业务员缴纳社会保险费被判败诉【案例十八】企业不为业务员缴纳社会保险费被判败诉 福州某药业公司业务员王小姐，因公司业务改革，原有工作岗位取消，自福州某药业公司业务员王小姐，因公司业务改革，原有工作岗位取消，自20052005年月日起，公司对其停薪解聘，发出解聘通知。王小姐离职年月日起，公司对其停薪解聘，发出解聘通知。王小姐离职后提起劳动仲裁，要求企业支付经济补偿金并补缴社会保险费。福州市劳动仲后提起劳动仲裁，要求企业支付经济补偿金并补缴社会保险费。福州市劳动仲裁委员会裁定，药业公司应为王小姐交纳工作期间的社会保险费，并一次性支裁委员会裁定，药业公司应为王小姐交纳工作期间的社会保险费，并一次性支付经济补偿金元。付经济补偿金元。【评析】：【评析】：劳动法第劳动法第7272条和劳动合同法第条和劳动合同法第3838条明确规定，用人单位条明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未依法为劳动者和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以可以解除劳动合同。缴纳社会保险费的，劳动者可以可以解除劳动合同。3838.【案例十九】企业提出解除合同，协商一致仍需支付经济补偿【案例十九】企业提出解除合同，协商一致仍需支付经济补偿 姜某与某企业订有为期姜某与某企业订有为期5 5年的劳动合同，履行年的劳动合同，履行3 3年后，企业决定精简年后，企业决定精简人员。经与姜某协商一致的情况，用人单位解除了与姜某的劳动合同。之人员。经与姜某协商一致的情况，用人单位解除了与姜某的劳动合同。之后姜某提出用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金，但遭拒绝。后姜某提出用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金，但遭拒绝。【评析】：【评析】：劳动合同法第劳动合同法第4646条规定了用人单位支付经济补偿的情形，条规定了用人单位支付经济补偿的情形，其中包括用人单位依法向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的其中包括用人单位依法向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的。因此，本案例中的企业应依法向姜某支付经济补偿金。因此，本案例中的企业应依法向姜某支付经济补偿金。3939.【案例二十】连续工作十年以上应签订无固定期限劳动合同【案例二十】连续工作十年以上应签订无固定期限劳动合同 某公司有很多长病假员工已超过医疗期，出于人性化考虑企业没有与某公司有很多长病假员工已超过医疗期，出于人性化考虑企业没有与员工解除劳动关系，但员工平时不来上班，除发放基本工资，社保仍由该员工解除劳动关系，但员工平时不来上班，除发放基本工资，社保仍由该公司缴纳。但是在这种情况下，员工工龄已经满十年，员工要求与公司签公司缴纳。但是在这种情况下，员工工龄已经满十年，员工要求与公司签订无固定期限的劳动合同，公司如何解决？订无固定期限的劳动合同，公司如何解决？【评析】：【评析】：劳动合同法第劳动合同法第1414条第条第2 2款第款第1 1项规定，劳动者在用人单位连项规定，劳动者在用人单位连续工作满十年的情况下，员工提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位续工作满十年的情况下，员工提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应该与员工订立无固定期限劳动合同。应该与员工订立无固定期限劳动合同。建议：建议：公司从节约企业成本出发，对这部分员工的劳动关系做一个梳理，公司从节约企业成本出发，对这部分员工的劳动关系做一个梳理，先查验这部分员工的病假证明是否如期呈交至公司，然后统一发放劳动先查验这部分员工的病假证明是否如期呈交至公司，然后统一发放劳动合同顺延通知书告知：根据法律规定，公司已经给予了其医疗期相关合合同顺延通知书告知：根据法律规定，公司已经给予了其医疗期相关合法权益，其劳动合同顺延至医疗期满或者其身体康复为止。法权益，其劳动合同顺延至医疗期满或者其身体康复为止。4040.四、应对挑战的对策（一）建立完善的规章制度体系（一）建立完善的规章制度体系（二）规章制度的合法化转化（二）规章制度的合法化转化（三）建立完善规范的劳动合同范本（三）建立完善规范的劳动合同范本（四）劳动关系的日常服务管理（四）劳动关系的日常服务管理4141.（一）建立完善的规章制度体系（一）建立完善的规章制度体系1 1、招聘录用管理制度、招聘录用管理制度2 2、试用期管理制度、试用期管理制度3 3、劳动合同管理制度、劳动合同管理制度4 4、教育培训管理制度、教育培训管理制度5 5、休息休假管理制度、休息休假管理制度6 6、不胜任工作岗位管理制度、不胜任工作岗位管理制度7 7、考核管理制度、考核管理制度8 8、晋级管理制度、晋级管理制度9 9、奖惩管理制度、奖惩管理制度1010、档案管理制度、档案管理制度1111、知识产权与商业秘密管理办法、知识产权与商业秘密管理办法1212、离职管理制度、离职管理制度4242.（二）规章制度的合法化转化（二）规章制度的合法化转化1 1、转化的必要性、转化的必要性规章制度是用人单位的内部规章制度是用人单位的内部“法律法律”，贯穿于用人单位的整个用工过程，贯穿于用人单位的整个用工过程，是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，劳动者严重违反规章制度的，用人单位可解除劳动合同，没有规章制度，公司的管理将会陷于困境。公司的管理将会陷于困境。不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据，不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案件的依据，并且员工可以因此解除劳动合同并且员工可以因此解除劳动合同 。4343.2 2、转化程序、转化程序 职工代表大会或者全体职工讨论职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见提出方案和意见与工会或者职工代表平等协商确定与工会或者职工代表平等协商确定公示告知公示告知4444.3 3、公示、公示（1 1）员工手册发放；）员工手册发放；（2 2）内部培训法）内部培训法;（3 3）劳动合同约定法。）劳动合同约定法。4545.（三）建立规范完善的劳动合同范本（三）建立规范完善的劳动合同范本劳动合同书劳动合同书培训协议书培训协议书竞业限制协议书竞业限制协议书4646.（四）劳动关系的日常服务管理（四）劳动关系的日常服务管理1 1、公司领导、公司领导 1 1）高度重视，确立）高度重视，确立“以制度管理以制度管理”的理念；的理念；2 2）加强对制度的宣传和贯彻落实的力度；）加强对制度的宣传和贯彻落实的力度；3 3）协调人力资源与各部门的关系；）协调人力资源与各部门的关系；4 4）保证人力资源管理全面、有序进行。）保证人力资源管理全面、有序进行。4747.2、人力资源管理部门人力资源管理部门1 1）认真学习管理制度，掌握其精髓，加强贯彻落实的力度；）认真学习管理制度，掌握其精髓，加强贯彻落实的力度；2 2）重视劳动合同管理，定期梳理劳动合同书，对已经到期或即将到期合同制）重视劳动合同管理，定期梳理劳动合同书，对已经到期或即将到期合同制员工，及时办理续签或解除手续；员工，及时办理续签或解除手续；3 3）尽职尽责，加强对员工各个阶段的培训考核工作，尤其是试用期员工的考）尽职尽责，加强对员工各个阶段的培训考核工作，尤其是试用期员工的考核；核；4 4）加强与各部门，尤其是生产部门管理人员的沟通，掌握员工动态；）加强与各部门，尤其是生产部门管理人员的沟通，掌握员工动态；5 5）加强日常管理，注意对员工档案的管理，尤其是对员工的奖惩记录等证据）加强日常管理，注意对员工档案的管理，尤其是对员工的奖惩记录等证据材料的收集、保存。材料的收集、保存。4848.3 3、生产部门及其他部门、生产部门