法治国家建设中的个人主体地位——基于德国公法学的分析.pdf

中德法学论坛第1 9辑下卷,第6 3 8 2页法治国家建设中的个人主体地位 基于德国公法学的分析姜秉曦*摘 要:个人主体地位的规范建构是现代法治国家建设的应有之义。在德国公法学中,个人主体地位以“国家自我拘束”的内在逻辑为基础,以独立的法律人格为要义,以个人主观公权利为载体,在公权构成三要素的阶梯式递进中逐步确立了自身的建构路径,并从国家与个人关系的维度推动了法治国家的体系化建设。从个人主体地位的视角切入,德国法治国家建设经历了从莫尔式法治国家到基本法式法治国家的演变,呈现出主观化的发展趋势。这一趋势所代表的个人主体地位的建构方向对我国的社会主义法治国家建设有着重要的借鉴意义,但须避免其中潜在的“国家虚构化”风险。为此,应将公民基本义务确立为法治国家建设的主观化边界。关键词:个人主体地位;法治国家;法律人格;主观公权利A b s t r a c t:T h en o r m a t i v e c o n s t r u c t i o no f i n d i v i d u a l s u b j e c t i v e s t a t u s i s t h ed u em e a n i n go f t h e c o n s t r u c t i o no f t h em o d e r n r u l e-o f-l a ws t a t e.I nG e r m a np u b l i c l a w,t h ei n d i v i d u a ls u b j e c t i v es t a t u si sb a s e do nt h ei n h e r e n tl o g i co f“s t a t es e l f-r e s t r a i n t”i n t h e r u l e-o f-l a ws t a t e,w i t h i n d e p e n d e n t l e g a l p e r s o n a l i t y a s t h en o r m a-t i v ec o r ea n di n d i v i d u a ls u b j e c t i v ep u b l i cr i g h t sa st h en o r m a t i v ec a r r i e r,a n di tg r a d u a l l ye s t a b l i s h e d t h e a p p r o a c ho f i t so w nc o n s t r u c t i o n i n t h es t e p w i s ep r o g r e s-s i o n o ft h e t h r e e e l e m e n t s o f p u b l i c r i g h t,a n d p r o m o t e d t h e s y s t e m a t i cc o n s t r u c t i o no f t h e r u l e-o f-l a ws t a t e f r o mt h e d i m e n s i o no f t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e s t a t ea n dt h e i n d i v i d u a l.F r o mt h ep e r s p e c t i v eo f i n d i v i d u a l s u b j e c t i v es t a t u s,t h e c o n s t r u c t i o no f t h er u l e-o f-l a ws t a t eo fG e r m a nh a su n d e r g o n ead e v e l o p m e n t*姜秉曦:南京大学法学院助理研究员,法学博士。f r o m“R u l e-o f-L a w S t a t eo f M o h rS t y l e”t o“R u l e-o f-L a w S t a t eo fB a s i cL a wS t y l e”,s h o w i n g a s u b j e c t i v e d e v e l o p m e n t t r e n d.T h e d i r e c t i o n o f t h e n o r m a t i v e c o n s t r u c-t i o no f i n d i v i d u a l s u b j e c t i v e s t a t u s r e p r e s e n t e db y t h i s t r e n dh a s i m p o r t a n t r e f e r e n c es i g n i f i c a n c e f o r t h e c o n s t r u c t i o no f t h es o c i a l i s t r u l e-o f-l a ws t a t eo fC h i n a,b u t t h ep o t e n t i a l r i s ko f“s t a t e f i c t i o n”m u s tb e a v o i d e d.F o r t h i s r e a s o n,i t i sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h e f u n d a m e n t a lo b l i g a t i o n so fc i t i z e n sa st h es u b j e c t i v eb o u n d a r yo f t h ec o n s t r u c t i o no f t h e r u l e-o f-l a ws t a t e.K e yw o r d s:I n d i v i d u a l S u b j e c t i v eS t a t u s;R u l e-o f-L a wS t a t e;L e g a lP e r s o n a l i t y;S u b j e c t i v eP u b l i cR i g h t引 言个人主体地位的规范建构是现代法治国家建设的应有之义。自党的十八届四中全会确立全面依法治国的战略布局以来,中央多次强调“坚持人民主体地位”“坚持以人民为中心”的重要性,1要求我国的社会主义法治国家建设必须“以保障人民根本权益为出发点和落脚点”,2“促进人的全面发展”。3然而多年来,国内学界关于法治国家建设的研究主要聚焦于法秩序与国家的关系维度,旨在将国家权力纳入法秩序框架,鲜有学者意识到其中还涉及个人主体地位的规范建构问题。4在现有研究中,个人的主体性通常被视为法秩序的价值属性,构成实质法治国的重要组成部分,并在防御国家权力滥用,以及价值引入与价值辐射等方面发挥作用。5但是,此种主体性价值终究无法在规范上确证个人相对于国家的主体地位并赋予其相应的救济机制,致使受法治国家所保障的个人利益始终存在被降格为反46中德法学论坛(第1 9辑下卷)12345 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定,载 人民日报2 0 1 4年1 0月2 9日第1版;习近平在中央全面依法治国工作会议上强调:坚定不移走中国特色社会主义法治道路为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障,载 法治日报2 0 2 0年1 1月1 8日,第1版。前注1,人民日报 文。中共中央印发 法治中国建设规划(2 0 2 02 0 2 5年),载 人民日报2 0 2 1年1月1 1日,第1版。据笔者梳理,现有研究中仅劳东燕教授曾经从英德比较的视角对法治国家建设中的个人主体地位问题进行了部分探讨。她否认了法治国家概念中个人具有主体地位。参见劳东燕:自由的危机:德国“法治国”的内在机理与运作逻辑 兼论与普通法法治的差异,载 北大法律评论2 0 0 5年第2期,第5 4 85 4 9页。李忠夏:法治国的宪法内涵 迈向功能分化社会的宪法观,载 法学研究2 0 1 7年第2期,第1 9页。射利益的风险。在此背景下,德国公法学从国家与个人的关系维度开展的法治国家建设研究对于我国颇具借鉴意义。在德国,法治国家“并不是要一般性地表达社会应具有的秩序,而是要特别地揭示公民个人与作为公民个人集合的特殊政治共同体 国家之间的生活关系”。6它不仅意味着要推动国家权力运行的规范化,也代表了“个人主体地位的自我实现(S e l b s t e r f l l u n gd e r i n d i v i d u e l l e nS u b j e k t i v i t t)”。7其中,前者属于法治国家建设的“法秩序国家”维度,可以被进一步具体化为法律优先、法律保留、法的安定性等构成要素,构成法治国家建设之“体”;后者则属于“国家个人”维度,主要通过对个人之于国家的不同地位的界定,影响各构成要素的适用范围与适用方式,构成了法治国家建设之“用”。上述两个维度共同塑造了系统、全面的法治国家概念体系。有鉴于此,本文拟立足于德国公法学,围绕以下五部分展开研究:其一,从“国家个人”维度梳理德国的法治国家概念,以澄清法治国家建设为什么要关注个人主体地位的规范建构问题。其二,以法治国家的国家自我拘束逻辑为切入点,在个人主观公权利的构成要素中,明确个人主体地位的建构路径。其三,尝试将个人主体地位的规范建构融入法治国家建设全领域,实现法治国家建设在“国家个人”维度的体系化。其四,根据前述体系化思路,分析德国法治国家建设的基本趋势,并总结其中的经验教训。其五,立足于我国法治国家建设实践,反思并借鉴德国学说,以期为我国的全面依法治国,特别是“坚持人民主体地位”等政治原则的规范化提供可资参考的比较法资源。一、“国家个人”维度的法治国家概念法治国家概念出现于1 8、1 9世纪之交,是德国公法学在法国大革命的双重影响下,反思警察国家的意义与弊端,通盘考虑国家的稳定性与个人的主体性,并经由国家自上而下地自我拘束所形成的关于现代国家建构的公法学概念。基于概念自身的改良性特征,法治国家建设从一开始就被赋予一项特殊使命,并被一以贯之地践行始终 即在国家的主导中确立个人主体地位,实现国家与个人之间的平衡。56法治国家建设中的个人主体地位67郑永流:法治四章 英德渊源、国际标准和中国问题,中国政法大学出版社2 0 0 2年版,第8 2页。V g l.E r n s t-W o l f g a n gB c k e n f r d e,E n t s t e h u n gu n dW a n d e ld e sR e c h t s s t a a t s b e g r i f f s,i n:d e r s.,S t a a t,G e s e l l s c h a f t,F r e i h e i t,S u h r k a m p,2.A u f l.,2 0 1 6,S.6 8.(一)法治国家概念的形成背景在德国公法史中,法治国家概念的形成,源自对1 61 8世纪流行于德国公法领域的警察国家概念的反动。所谓警察国家,是指君主为了实现臣民福祉行使警察权,对社会进行全面统治的国家。其中,“警察”又被称为“g u t eP o l i z e i”,是“增加人民幸福的政策”8的总称。它构成了现代行政的前身,具体包括“有序的统治结构、食品和财富、风险预防和风险控制”等等。9虽然,警察国家以维护个人福祉为依归,超越了保障君主利益的传统极权专制国家,但是它并未超越绝对主义,本质上仍属于专制国家的范畴。“对于警察国家来说,无所谓国家活动的界限警察国家的格言是:没有禁止的,就是适当的,而无须任何许可的。”1 0换言之,在警察国家下,国家就像一个善良家父,与个人之间呈现为以“权力/服从”为基本特征的监护关系。面对这一状况,时人难免产生疑问:“为什么服务于臣民福祉的国家就一定比臣民自己能够更好地认识到其自身的利益呢?”1 11 7 8 9年爆发的法国大革命为彻底反思警察国家的意义与弊端提供了契机。首先,作为世界进程史的重大转折,法国大革命确立了现代国家的基本价值 “自由、平等、博爱”,并借由近代宪法的制定将之融贯于国家建构的方方面面。受此影响,德国社会意识到了警察国家的绝对性与腐朽性,支持借鉴大革命的思想成果对德意志帝国的上层建筑予以变革,推动个人自由取代臣民幸福成为国家所保障的新目标。但与此同时,他们对法国所采取的革命手段保持了极高的警惕。自1 7 9 2年建立共和后,法国先后经历了吉伦特派与雅各宾派的专政,主政者的统治政策愈发激进、恐怖手段日益盛行,大量不同政见人士在保王党的名义下遭到处决,至今仍被称为“恐怖时代”。法国的革命教训引起德国多数改革支持者的反思。加之,1 8世纪的德国还是一个完全的农业国家,旧制度的经济和社会模式仍相对稳定,资产阶级力量薄弱,而且国家的积极改革也在一定程度上消除了引发革命的潜在风险,因而当时的德国社会并不认为扫除一切传统的革命是持久改变他们处境的恰当手段。相较之下,他们更期待通过国家自上而下的改革实现一种艰难的综合:即努力争取革命所带来的积极成果,同时极大地维护还具有合法性的政治秩序。1 2于是,在彻底66中德法学论坛(第1 9辑下卷)891 01 11 2萨孟武:政治学与比较宪法,商务印书馆1 9 3 6年版,第1 5页。M i c h a e lS t o l l e i s,f f e n t l i c h e s R e c h ti n D e u t s c h l a n d:e i n e E i n f h r u n gi n s e i n eG e s c h i c h t e(1 6.2 1.J a h r h u n d e r t),C.H.B e c k,2 0 1 4,S.4 8.德 古斯塔夫拉德布鲁赫:法学导论,米健译,商务印书馆2 0 1 3年版,第6 0页。前注1 0,拉德布鲁赫书,第5 5页。参见 德 米歇尔施托莱斯:德国公法史,雷勇译,法律出版社2 0 0 7年版,第69页;V g l.T h e oS t a mm e n,D e rR e c h t s s t a a t-I d e eu n dW i r k l i c h k e i t i nD e u t s c h l a n d,M n c h e n,2.A u-f l.,1 9 6 7,S.1 5 1 6.革命与旧制度维护之间,一个名为法治国家的妥协方案应运而生。(二)法治国家概念的基本内涵受到法国大革命正反两方面的影响,以康德为代表的部分自由主义哲学家针对警察国家的绝对主义国家观,提出以法来限制国家权力、维护个人自由的主张,由此奠定了法治国家概念的思想基础,并明确赋予其改良性特征。1 3在康德看来,人的幸福是主观和经验的,不具有普遍性,只能“在实践任务中单独处理”,而“无法充任一个法则”。能够作为法则的,只有先验意义上的自由。1 4所以,国家不应以“个人的富裕和这个国家公民的幸福”为名对公民妄加干涉。1 5它的任务不在于强制个人实现某种幸福,而在于为每个人提供自由的担保,使得人们能够实现各自的幸福。不过,受到法国大革命中“恐怖统治”的消极影响,康德虽立足于自由主义思想,却没有选择为了实现个人自由而否定现存的政治共同体本身,而是认为,“在任何情况下,人民如果抗拒国家最高立法权力,都是不合法的”,“人民有义务忍受最高权力的任意滥用,即使觉得这种滥用是不能忍受的”。1 6正是在前述两方面共同作用下,康德酝酿出一种全新的法律国家观:它既继承了警察国家下国家权力相对于个人的优势地位,又明确了国家是法之下多数人的结合,为保障个人的自由和权利而去维持法。1 7普拉西杜斯(J o h a n nW i l h e l mP l a c i d u s)在1 7 9 8年出版的 国家学文献 中将此种国家观命名为“法治国家学说(R e c h t s-S t a a t s-L e h r e)”,从而在历史上首次提出了法治国家概念。1 8在此基础上,德国公法学巨擘莫尔(R o b e r t v o nM o h l)通过综合康德以来的学术积累,在1 9世纪上半叶完成了法治国家概念在公法学中的体系化建构,最终成为德国关于法治国家概念之界定的通说观点。1 9在莫尔看来,法治国家的性质并不牵76法治国家建设中的个人主体地位1 31 41 51 61 71 81 9V g l.H o r s tD r e i e r,G r u n d g e s e t zK o mm e n t a r,B d.2,M o h r S i e b e c k,3.A u f l.,2 0 1 5,S.1 9 5;V g l.K l a u sS t e r n,D a sS t a a t s r e c h td e rB u n d e s r e p u b l i kD e u t s c h l a n d.B d.,C.H.B e c k,2.A u f l.,1 9 8 4,S.7 6 9.德 康德:实践理性批判,韩水法译,商务印书馆2 0 0 0年版,第2 4、2 5、2 9页。参见 德 康德:法的形而上学原理 权利的科学,沈叔平译,林荣远校,商务印书馆1 9 9 1年版,第1 4 4、1 4 6页。前注1 5,康德书,第1 4 81 4 9页。参见前注1 5,康德书,第1 3 71 3 9页;参见王贵松:依法律行政原理的移植与嬗变,载 法学研究2 0 1 5年第2期,第8 1页。V g l.J o h a n n W i l h e l m P l a c i d u s,L i t e r a t u rd e rS t a a t s l e h r eE i nV e r s u c h,S t r a s b u r g,1 7 9 8,S.7 3.V g l.v.M a n g o l d s/K l e i n/S t a r k,G r u n d g e s e t zK o mm e n t a r,B d.2,C.H.B e c k,7.A u-f l.,2 0 1 8,S.1 0 3.涉主权归属、政体形式等内涵,而是一种国家类型(S t a a t s g a t t u n g),质言之,就是根据不同国家的本质概念(w e s e n t l i c h eG r u n d b e g r i f f e)与生活目的归纳形成的有关国家属性的描述。2 0有学者在中国语境下将其进一步解释为“国家目的”,即“特定政体所要追求的目标、保护的价值、前进的方向”。2 1根据莫尔的梳理,代表家族生活目的的氏族国家、代表宗教生活目的的神权国家与代表个人专断意志的专制国家都曾作为国家目的登上历史舞台,而法治国家则是这一国家目的在历史演进中的最新阶段。2 2它以启蒙哲学的智识为依托,一方面,否定了氏族国家中家父统治的正当性,使理性统治下“独立”“平等”的单个公民成为国家秩序的出发点;另一方面,又摆脱了神权国家对于信仰的狂热与对于理性的压制,将个人在世俗中的自由生活作为国家秩序的落脚点;此外,还超越了专制国家以君主意志为转移的特征,将理性法而非专断意志作为国家目的的实现途径。总而言之,在“国家个人”维度,法治国家根植于世俗理性,本质上是以实现个人自由为内核的国家目的。它“并不坚持历史进化论或进步论的预设”,而是有着“确定不变的内涵”从一开始就将国家的终极目标着眼于个体理性,以实现个人的全面发展为依归,并一以贯之地予以践行。2 3在这个意义上,法治国家既是“国家”的目的,需要在现有政治共同体中实现;又以实现个人自由为“目的”,需要预防国家权力的滥用。因此,法治国家建设应当兼顾国家与个人两方主体,既要在国家权力的规范中,保障自由、平等、自主的个人及其世俗生活目的;又应避免对国家权力的过度限制,损及政治共同体的独立性,最终实现国家与个人之间的动态平衡。(三)法治国家建设的内在逻辑通过对法治国家概念的形成背景与基本内涵的梳理,可知“国家个人”维度的法治国家建设在逻辑上并未对同时期美法等国自下而上的革命建国经验亦步亦趋,而是基于德国自身的历史与国情,采取了一种自上而下的改良主义道路 也就是在国家主导下,以尊重既有政权稳定性为前提,通过预设独立于法秩序的国家概念,试图将国家与自己所制定法秩序结合起来,以“法”制约“国”。2 4德国著名公法学家格奥格耶利内克(G e o r gJ e l l i n e k)提出的“国家自我拘束(s t a a t l i c h eS e l b s t b i n g-86中德法学论坛(第1 9辑下卷)2 02 12 22 32 4V g l.R o b e r tv o n M o h l,D a ss t a a t s r e c h td e s k n i g r e i c h e s W r t t e m b e r g,B d.1,T b i n g e n,1 8 2 9,S.6 f.刘刚:德国“法治国”的历史由来,载 交大法学2 0 1 4年第4期,第1 4页。V g l.R o b e r tv o n M o h l,D i e P o l i z e i-W i s s e n s c h a f tn a c h d e n G r u n d s t z e n,B d.1,T b i n g e n,1 8 3 2,S.5.前注2 1,刘刚文,第1 3页。参见前注2 1,刘刚文,第1 21 3页。d u n g)”学说较好地反映了这一逻辑思路,构成了阐释“国家个人”维度下法治国家建设内在逻辑的理论基石。国家自我拘束,又被称为“国家自课义务(s t a a t l i c h eS e l b s t v e r p f l i c h t u n g)”,2 5是耶利内克国家法理论的出发点。该学说认为,国家是具有始源性统治权的实在政治共同体,它与其他共同体的不同之处在于拘束国家的法秩序是其自身的秩序。2 6依循这一意义脉络,法治国家建设被转化为国家的自我设限。不过,国家自我拘束学说并不像其字面意义上,仅仅意味着将实在政治共同体单方面纳入法秩序的框架。它意在将国家拘束为法律上的存在,成为一个法律主体。2 7鉴于法律主体以复数的形式存在于法律关系中,若要将国家拘束为法律主体,则必须同时将个人从被统治者上升为与国家处于同等地位的统治者。由是之故,在国家自我拘束的逻辑中,赋予个人法律主体地位成为法治国家建设的重要组成部分。在某种程度上,只要在规范上确立个人相对于国家的主体地位,国家就实现了自我拘束。因为,随着个人主体地位的确立,“一方面,国家在自身和隶属于它的人格人之间划定了界限,承认了一个无关国家的,也就是基本排除国家统治的个人领域”,从而“对其统治领域进行了消极限定”;另一方面,它也“为自己规定了应由自己积极实施的服务于个人利益的行为”,并“为个人创设了要求国家行为的法律上的能力”。2 8综合以上两方面,在“国家个人”维度中,法治国家建设立足于国家自我拘束的内在逻辑,被进一步指向了个人主体地位的规范建构。二、法治国家建设中个人主体地位的建构路径根据耶利内克的国家自我拘束学说,德国公法学在“国家个人”维度的法治国家建设中确立了个人主体地位的建构路径,形成了以个人的法律人格为内核、以个人主观公权利为载体、以公权构成三要素为判断基准的基本进路。(一)个人主体地位的内核在国家自我拘束学说中,个人主体地位特指个人作为法律主体的规范地位。根据耶氏的表述,法律主体是一个纯粹法律概念,不牵涉任何附着于“人”之上的实在96法治国家建设中的个人主体地位2 52 62 72 8G e o r gJ e l l i n e k,A l l g e m e i n eS t a a t s l e h r e,J u l i u sS p r i n g e r,3A u f l.,1 9 2 9,S.3 6 7.V g l.G e o r gJ e l l i n e k(F n.2 5),S.3 7 1.V g l.G e o r gJ e l l i n e k(F n.2 5),S.1 6 9 1 7 4.德 格奥格耶利内克:主观公法权利体系,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社2 0 1 2年版,第7 8页。性,而是一种由法律意志所创造的资格,以法律人格为内核。2 9对于个人而言,法律人格具体指法制承认或授予个人的相对于国家的权利能力。它代表了法律上的“一种身份,一种地位”,3 0并最终“体现为使国家以及国家法制的规范为了个人利益发挥作用的可能性”。3 1由此,个人主体地位的规范建构被具体化为国家对于个人法律人格的承认。当然,国家对于法律人格的承认并不是一次性的,而是持续性的,法律人格不是一个常量,而是变量,它能够被法律或者可以改变法律的其他国家行为予以扩展或缩减。因此,耶氏进一步提出地位理论,将个人的法律人格体系化为个人相对于国家的四种地位,分别是:处于义务领域的被动地位(p a s s i t i v e rS t a t u s),排除国家干预的消极地位(n a g a t i v e rS t a t u s),利用国家权力和制度的积极地位(p o s i t i v e rS t a t u s)以及得为国家而行动的主动地位(a k t i v e rS t a t u s)。他指出,以上四种地位依序构成了一条人格上升的阶梯,使个人从毫无人格的被统治者逐渐成为国家统治权的承担者。3 2在国家承认个人法律人格的过程中,随着个人法律人格的增长,被动地位的范围会缩小,国家权力的范围也会随之缩小,国家受法秩序拘束的程度也就越高。3 3(二)个人主体地位的载体至于国家如何赋予个人以法律人格,在耶利内克看来,其主要方式为国家的自课义务。具体来说,也就是国家通过制定法律为自己设定义务,要求授予个人在自身利益遭受国家非法侵害时,得请求国家通过作为或不作为的方式予以救济的请求权。3 4在德国公法学中,此种请求权又被称为个人主观公权利(d a ss u b j e k t i v e f f e n t l i c h eR e c h t)。它脱胎于私法的主观权利学说,并由格贝尔(K a r lF r i e d r i c hv o nG e r b e r)率先引入公法,逐渐形成了个人主观公权利概念。不过,格氏在提出这一概念之初,曾拒绝像私法那样将主观公权利建立在“直接的自由人格”3 5之上。他认为,“主观公权利并不归属于个人,而是作为一个有限共同体的成员的权利”,3 6构07中德法学论坛(第1 9辑下卷)2 93 03 13 23 33 43 53 6V g l.G e o r gJ e l l i n e k(F n.2 5),S.1 6 9 1 7 4.前注2 8,耶利内克书,第7 7页。前注2 8,耶利内克书,第5 2页。参见前注2 8,耶利内克书,第7 9页。前注2 8,耶利内克书,第7 8页。前注2 8,耶利内克书,第7 8页。K a r l F r i e d r i c hv o nG e r b e r b e r f f e n t l i c h eR e c h t e,T b i n g e n,1 8 5 2,S.3 5.A n n a I n g e b o r g S c h a r l,D i e S c h u t z n o r m t h e o r i e:H i s t o r i s c h e E n t w i c k l u n g u n dH i n t e r g r n d e,D u n k e r&H u m b l o t,2 0 1 8,S.4 1.成“对处于权力边界的国家权力的否认(N e g a t i o n)与拒绝(Z u r c k w e i s u n g)”。3 7他之所以仍将其称为“权利”,也不过是对一种“旧习俗”与“历史记忆”的延续。3 8直至耶利内克于1 8 9 2年出版了其里程碑式的著作 主观公法权利体系,方才扭转了主流学界对于这一概念的否定性认知。3 9在耶氏看来,法律制度以调整互负权利义务的主体之间的法律关系为内容,故而应当否定“公法制度的承担者只是国家”的观点。“国家和个人都具人格”,只有承认个人主观公权利与个人法律人格的关联性,使国家与个人均被视为法律上的人格人,事实上的统治关系才变为法律关系。4 0由是之故,自耶利内克以来,个人主观公权利逐渐与个人法律人格相关联,并作为后者的外在表现,相应成为个人主体地位规范建构的载体。一般而言,个人法律人格只存在于个人主观公权利的存在范围,并伴随着后者的完善与扩张而不断增长。(三)个人主体地位的判断基准当个人主观公权利成为个人主体地位的载体,前者的构成要素也随之构成了后者的判断基准。根据通说,个人主观公权利是指“臣民相对于国家的法律地位。它以法律行为或者以个人利益保护为导向的强制性法规范为基础。基于此,个人得向行政机关或国家提出要求,要求其为一定行为”4 1。质言之,它是客观法所赋予和保障的,为实现个人利益,而为个人所拥有的向国家请求作为或不作为的“意志力”和“法律权能”。4 2以行政法学者布勒(O t t m a rB h l e r)为代表的德国公法学界从中提炼出了个人主观公权利的三项经典构成要素,分别对应如下:4 3第一,客观法规范要素。该要素强调主观公权利的非原初性以及对于客观规范的依赖性。“只有通过客观法赋予、规定或保障时,主观权利才是可能的。”4 4此处需要指出的是,在布勒最初的论述中,客观法规范要素还被赋予了“强制性”特征,换言之,裁量性规范并不存在个人请求权的空间。不过,随着“二战”后公法学的进一步发展,巴霍夫(O t t oB a c h o f)等人发展出的裁量理论破除了强制性的桎梏,明确裁17法治国家建设中的个人主体地位3 73 83 94 04 14 24 34 4K a r l F r i e d r i c hv o nG e r b e r(F n.3 5),S.6 5.前注1 2,施托莱斯书,第5 0 0页。耶利内克在其1 9 2 5年版的 主观公法权利体系 导论中指出,受本书影响,将公民的公法权利视为客观法而非主观权利的状况已有所改变。前注2 8,耶利内克书,第5页。前注2 8,耶利内克书,第1 1页。O t t m a rB h l e r,D i es u b j e k t i v e n f f e n t l i c h e nR e c h t eu n di h rS c h u t zi nd e rd e u t s c h e nV e r w a l t u n g s r e c h t s p r e c h u n g,B e r l i n,1 9 1 4,S.3 6.参见赵宏:主观公权利的历史嬗变与当代价值,载 中外法学2 0 1 9年第3期,第6 5 4页以下。V g l.A n n aI n g e b o r gS c h a r l(F n.3 6),S.5 5.O t t m a rB h l e r(F n.4 1),S.2 1.量规范也有设定个人法律地位的属性,即个人拥有“无瑕疵裁量请求权”。4 5因此,在当前的条件下,强制性法规范要素已被发展为客观法规范要素。第二,保护规范要素。该要素要求个人主观公权利涵盖私益保护目的。布勒认为,公法是调整公共利益的规范,若其要产生主观权利,则该法规范“不仅应包含公共利益,还应服务于个人利益”。4 6保护规范要素借鉴了利益学说的观点,强调了主观公权利的“个人利益保护指向”,要求公法权利须以“主要为了共同利益而被承认的个人利益”4 7为内容。当然,其中的个人既包括特定个人,也包括部分人群。4 8第三,法律权能要素。该要素要求个人得为保护其利益而要求行政机关采取特定行为的效果通过一定程序向行政机关寻求救济。4 9它在行政诉讼与宪法诉愿制度发展的影响下,逐渐从行政机关的援用可能性被进一步指向了诉讼可能性。对此,公法学家托马(R i c h a r dT h o m a)曾指出,“真正的主观公权利只能是能够向法院请求保护的法律权能”。5 0从体系性的角度来看,客观法规范要素涉及个人公权的形式载体,保护规范要素系个人公权所保护的利益或目的,法律权能要素则代表了救济途径。它们之间呈现为一种递进式结构,代表了国家对于个人法律人格不同程度的承认,并构成了判断个人主观公权利是否成立、个人主体地位规范建构是否完成的重要基准。(四)个人主体地位规范建构的主要阶段根据公权构成三要素的递进式结构及其具体要求,个人主体地位的规范建构总体上经历了三个阶段:在第一阶段,个人主体地位仅符合客观法规范要素的要求,亦即客观法秩序明确规定了对个人权利和自由的保障,不过国家公权力运行仍以单一的国家利益为依归,否认对个人利益的保护指向,亦未曾设置个人利益受到侵害时向国家请求救济的途径。在这一意义脉络之下,所谓的权利和自由并非“公民用以对抗国家的个人权利,而是行政机关的权限”。5 1质言之,本阶段的个人只在抽象意义上被视为主27中德法学论坛(第1 9辑下卷)4 54 64 74 84 95 05 1O t t oB a c h o f,D i eD o g m a t i kd e sV e r w a l t u n g s r e c h t s v o r d e nG e g e n w a r t u n g s a u f g a b e nd e rV e r w a l t u n g,V V D S t R L3 0(1 9 7 2),S.1 9 3 f f.,转引自前注4 2,赵宏文,第6 5 6页。O t t m a rB h l e r(F n.4 1),S.2 1.前注2 8,耶利内克书,第4 8页。V g l.O t t m a rB h l e r(F n.4 1),S.1.O t t m a rB h l e r(F n.4 1),S.4 8.R i c h a r dT h o m a,D a sS y s t e md e r s u b j e k t i v e n f f e n t l i c h e nR e c h t eu n dP f l i c h t e n,H a n d-b u c hd e sd e u t s c h e nS t a a t s r e c h t s,B d.,1 9 3 2,S.6 0 7 f f.前注2 8,耶利内克书,第12页。体,其实际处境与警察国家下完全居于被动地位而毫无人格的被统治者并无本质区别,国家与个人在规范上呈现为“权力/服从”的支配关系。在第二阶段,个人主体地位在满足客观法规范要素的基础上,进一步符合了保护规范要素的要求。此时,个人权利不仅获得客观法律秩序的明确规定,而且它背后所根植的个人利益亦获肯认,与国家利益共同成为国家公权力运行的目标,要求在公权力运行过程中实现两种利益的平衡。至此,个人相对于国家的独立人格不再仅仅局限于抽象层面,而是在规范上得到了一定程度的承认,从而改变了国家与个人之间的“权力/服从”关系,初步形成了“权力/权利”之间的对峙。当然,由于法律权能要素的缺失,个人在本阶段并不具备自身利益受损时的救济请求权,国家对于个人利益的保障主要依靠国家保护义务实现。在第三阶段,个人主体地位完整符合公权构成三要素,不仅客观法所规定的个人权利具备了独立的利益根基,而且当其利益受到国家公权力侵犯时,个人也拥有了请求国家作为或不作为的诉讼可能性。由此,个人真正成为国家