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2015年城管系统行政执法培训资料行政执法基本理论与实务李任三一 行政执法概述1、行政执法的概念 广义的行政执法：是指国家机关执行宪法和法律的行为。包括抽象行政行为和具体行政行为。 狭义的行政执法：是指行政机关及其工作人员为了实现国家行政管理目的，依照法定职权和程序，执行法律、法规和规章，直接对特定的行政相对人和特定的行政事务采取措施，并影响其权利义务的行为（我们平常所说的行政执法指狭义的行政执法）。2、行政执法的法律特征 行政执法行为具有执行性和法律从属性（一方面，行政执法行为是行政机关执行国家法律的活动；一方面，行政执法行为必须以法律为依据）。 行政执法的内容具有广泛性（涉及社会生活的各个领域）。 行政执法具有单发性（行政执法机关与行政相对人的关系构成行政法律关系，行政执法不需要与行政相对人协商）。 行政执法具有主动性（行政机关不得任意放弃或怠于行使其职权，否则为失职）。 行政执法具有自由裁量权性。 行政执法具有程序性。 行政执法具有可诉性。3、行政执法与相关概念的区别 行政执法与行政的区别。 行政执法与执法的区别。 行政执法与行政立法的区别。 行政执法与行政司法的区别。 行政执法与行政审判的区别。4、行政执法的功能与作用保障公民、法人或其他组织权益方面的功能和作用：行政执法对行政相对人实体权利的保护（主要包括：人身权、财产权、受教育权、劳动权、经营自主权、获得社会救助权等）。行政执法对行政相对人程序权利的保护。主要包括：知情权、参与权、听证权、程序抵抗权、申请救济权（申诉、复议、诉讼）、申请执行权等。构建和维护公共秩序方面的功能和作用。二 行政执法的基本原则1、行政执法基本原则的概念：行政执法基本原是指在一个国家的行政执法中，指导和统帅具体行政执法、体现行政执法基本精神，所有行政主体在国家行政管理中必须遵循的基本准则。2、行政执法基本原则的法律特征：普遍性；特殊性；有效性；规范性；概括性；价值性；补充性。3、行政执法基本原则的内容、依法执法原则：行政执法主体法定；法律优先（或法律优位）；法律保留（凡属法律规定的，行政法规、规章不得作出规定）；违法行政执法行为应当受到追究。、执法公正原则：依法办事，不偏私；平等对待相对人，不歧视；合理考虑相关因素，不专断；自己不做自己的法官，要回避；不单方面接触；不在事先未通知和听取相对人申辩意见的情况下作出对相对人不利的行政行为；对决定说明理由。、执法公开原则：行政执法的立法和政策公开；行政执法行为公开；行政执法信息情报公开。、诚实信用原则：法律规范应具有稳定性与不可溯性；行政执法活动应具有真实性和确定性；行政执法主体应信守若言；信赖保护。、相对人权利保护原则：保障和尊重公民的基本权利（生存权、生命权、健康权、人身自由权、人格权、财产权、信仰自由权等）； 保障公民的合法权益；提供防卫权（对无效行政行为的抵抗权、对违法行政行为的申请复议权、提起行政诉讼权、要求赔偿权以及救济过程中的种种程序权利）。三 行政执法主体1、行政执法主体的概念：行政执法主体是指依法享有国家行政职权，能以自己的名义行使行政执法职权，并能独立承担相应法律责任的组织。2、行政执法主体的法律特征：、行政执法主体是一种组织，而不是个人。、行政执法主体是依法享有行政职权的组织。、行政执法主体是能够以自己的名义行使国家行政执法职权的组织。行政执法主体是能够独立承担相应法律责任的组织。3、行政执法主体与相关概念的关系：、行政执法主体与行政主体的关系。、行政执法主体与行政公务人员的关系。、行政执法主体与行政相对人的关系。4、行政执法主体的种类、国家行政机关：按照宪法和组织法的规定而设立的依法行使行政职权，对国家行政事务进行组织和管理的国家行政机关。、法律法规授权组织：国家根据行政管理的需要，通过法律法规将处理某一方面行政事务的权力授予除行政机关以外的组织行使。该组织即为法律法规授权组织，从而取得行政执法主体资格。5、行政执法主体职权的概念：行政执法主体职权是指行政执法主体依法管理国家事务和社会事务时拥有行使的具体的国家行政权。6、行政执法主体职权的法律特征：国家强制性；具有单方性；具有不可处分性；具有优益性。7、行政执法主体的职权内容：行政形成权（行政执法主体通过自己的行政行为使行政法律关系产生、便更和消灭的权力）；行政执行权；行政许可权；行政禁止权；行政处罚权；行政强制权；行政确认权。8、行政执法主体的职责的概念：行政执法主体的职责是指行政执法主体在行使行政职权的过程中依照法律规定所必须承担的义务。9、行政执法主体的职责的法律特征：法定性；义务性；强制性；与行政职权并存。10、行政执法主体的职责的内容：忠实履行行政职责，不得无故失职；严格遵守行政职权的权限，不得擅自超越职权；符合法定目的，不得滥用行政职权；严格遵守行政程序，不得随意行政；遵守合法原则，避免不当行政；尊重事实证据，不得主观臆断；正确地适用法律。11、行政执法主体的行政权限：行政执法主体行使行政职权时所不能逾越的法定的范围和界限。12、行政执法主体的优益权：为保障国家行政职权的有效行使，国家赋予行政执法主体职务上和物质上的优益条件。13、推定行政执法主体行政行为的有效性：为了保障行政秩序的稳定性、连续性和行政行为的权威性、有效性，行政法律承认行政执法主体的行政行为具有公定力。即基于行政优先权的行政行为一经作出，只要未被有权机关撤销，即使违法或不当，也会被推定有效。14、行政执法主体的产生、变更与消灭行政执法主体的产生：、职权行政执法主体资格的取得：依法取得、有权机关批准、拥有法定职权和职责、具有法定的机构编制和人员编制、拥有独立的行政经费、拥有必要的办公场所和必要的办公条件。、授权行政执法主体资格的取得：有法律、法规或有权机关的明确授权、具有相应的组织形式、符合法定的程序要求。行政执法主体的变更：因行政执法主体的合并或分解，引起行政执法主体资格在原行政执法主体与新行政执法主体之间的转移。行政执法主体的消灭（资格）：行政执法主体由于被撤销或者授权被收回、授权期限届满等原因而灭失。四、行政执法行为1、行政执法行为的概念：行政执法行为是指行政执法主体按照法定职权和程序，执行行政法规范并产生直接行政法律效果的具体行政行为。2 行政执法行为的分类：、羁束行政执法行为与自由裁量行政执法行为。、依职权行政执法行为与依申请行政执法行为。、附款（条件）行政执法行为与无附款行政执法行为。、授益行政执法行为与负担行政执法行为。、要式（书面）行政执法行为与非要式行政执法行为。、作为行政执法行为与不作为行政执法行为。、独立行政执法行为与需要补充的行政执法行为（上级备案、审批）3、行政执法行为的成立与合法要件：、行政执法行为的成立要件：a、行政权能的存在（资格要件）；b、行政权能的实际应用（权力要件）；c、法律效果的存在（法律要件）；d、表示行为的存在（形式要件）。行政执法行为的合法要件：a、行政执法的主体合法；b、行政执法的权限合法；c、行政执法的内容合法；d、行政执法的程序合法； e、行政执法的形式合法。4 行政执法行为的效力：、行政执法行为的公定力；、行政执法行为的确定力；、行政执法行为的拘束力；、行政执法行为的存续力；、行政执法行为的执行力；、行政执法行为的生效时间：告知之时。、行政执法行为的失效时间：a、内容已实现和期限届满；b、无效（行政执法行为具有明显、重大的违法情形；c、撤销；d、废止（行政执法行为不再适应新的需要而被废止）；e、其他失效情形（如相对人死亡）。5 几种常见的行政执法行为：、行政许可；、行政处罚、行政征收；、行政强制。五、行政执法的依据1、行政执法依据的概念：行政执法依据是指行政执法的法律依据，是由国家和有权机关制定、认可的，由国家强制力保证实施的，行政机关及其工作人员据以作出行政执法行为的法律规范。2、行政执法依据的特征：、国家法定有权机关依照法定程序制定；、具有普遍约束力；、具有国家强制力；、没有统一完整的法典；、具有广泛性、易变性；、实体性与程序性共存。3、行政执法依据的渊源：a、宪法；b、法律；c、行政法规；d、地方性法规；e、自治条例和单行条例；f、行政规章；g国际条约和国际协定；h、法律解释；i、中共中央和国务院联合下发的文件以及国家行政组织和其他社会组织联合发布的文件；j、执政党的政策；k、行政规范性文件。4行政执法的法律适用的概念：行政执法的法律适用是指行政执法主体将行政执法依据所确立的规范适用于具体案件，用以对相应行为、事实、事件作出评价，并据此对特定的行政执法相对人的权利义务作出有关判断和决定（形式包括行政决定、决议、命令、指示等）活动。5行政执法的法律适用的原则：、职权专属原则；、法律适用公开原则；、法律适用公正原则。6行政执法的法律适用中存在的主要问题：、违反行政执法原则（a、违反职权法定原则：如越权行政执法、无法律依据的行政执法；b、违反公开公正原则：如剥夺相对人的知情权、被告知权。）；、错误认定客观事实；、错误适用法律规范（包括：适用了不当的法律规范；适用法律规范条款错误；只 适用法律规范名称；适用了没有法律效力的法律规范；）；、行政执法行为违反了程序、形式要求。7处理行政执法法律规范冲突的规则：、区际冲突规则：a、地域范围原则（即处理本地区的社会经济秩序、市政管理等方面的关系时适用本地区的行政法律规范）；b、当事人户籍或居所地原则；c、与具体行为最密切相关地原则；d、执法主体所在地原则。、层级冲突规则：a、高层级行政法律规范优于低层级法律规范原则；b、区别不同的调整对象原则；c、区别行政职权权限原则。、时际冲突规则：a、授权性规范适用从新原则；b、义务性规范以义务发生界限而定；c、禁止性规范适用有利于相对人原则；d、程序性规范适用从新兼有利于相对人原则。、性质冲突规范规则：a、特别法优于普通法原则（同一级别）；b、专项法优于一般法（同一级别）；c、法律文件优于法律解释（同一级别）。、涉外冲突规则：一般选择适用当事人本国法。六、行政执法程序1、行政执法程序的概念：是指行政主体实施行政执法行为时应当遵循的步骤、方式、顺序以及时限的总称。2、行政执法程序的法律特征：、法定性；、多样性；、强制性；、相对独立性。3、行政执法程序的基本原则：、公正原则;、公开原则：、参与原则;、效率原则；、保障基本人权原则。4、行政执法程序的相关制度：、与公正原则相关的制度：a、听证制度；b、回避制度；c、合议制度；d、职能分离制度；e、不单方接触制度。、与公开原则相关的制度：a、资讯公开制度；b、告示制度；c、说明理由制度。、与参与原则相关的制度：a、听取意见制度；b、有限强制制度；c、充分考虑制度；d、保护私人隐私制度。5、几种常用的行政程序：行政执法的简易程序。a、行政执法简易程序是指：行政执法主体省略某些步骤、在较短的时间内实施行政执法行为的程序。b、适用行政执法简易程序必须同时具备以下条件：有法律的明文规定；清洁简单、事实清楚、证据确凿、行政相对人对此争议不大；对行政相对人合法权益影响较轻，容易进行改正和弥补。c、我国法律对简易程序的规定：行政处罚法第三十三条至三十五条。道路交通安全法第一百零七条。d、必不可少的程序：表明身份、说明理由、告知权利。行政执法的一般程序。行政执法的一般程序是指行政执法中的基本程序，适用于情节复杂、需要经过调查才能得出正确结论的行政执法行为。行政处罚法对行政处罚的一般程序分为：立案、调查取证、听取意见、说明理由、告知权利、作出决定等步骤。、行政执法的听证程序。行政执法的听证程序是指行政执法主体在实施行政执法行为过程中，公开举行听证会，就有关问题听取当事人、利害关系人意见，同时予以说明解释的一种程序法律制度。七、行政执法监督1、行政执法监督的概念：行政执法监督是指国家权力机关、国家司法机关、专门行政监督机关及国家机关系统外部的个人、组织依法对行政主体及国家公务员行政职权行为和遵纪守法行为的监督。2、行政执法监督的法律特征：、监督主体的广泛性；、监督对象的特定性；、监督内容的限定性；、监督行为的法定性。3、行政复议监督。、概念：行政复议监督是指行政相对人认为行政执法主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。、法律特征：a、是有复议权的行政机关主持的活动；b、所处理的争议是行政争议；c、以具体行政行为为处理对象；d、以书面审查为主要方式。、行政复议监督的基本原则：a、合法原则；b、公正原则c、公开原则；d、及时原则；e、便民原则。行政复议的申请时限：一般而言，知道或应当知道该具体行政行为60日内提出。4、行政监察监督。、概念：行政监察监督是指行政系统内部设立专门的行政监督机关，依法对行政机关及其国家公务员、国家行政机关任命的其他人员的行政行为进行监察、督促和惩戒的活动。、法律特征：a、以行政机关内设的专门机构为监督主体。b、以行政机关及国家公务员、国家行政机关任命的其他人员的违纪违法行为为监督内容。c、以主动方式监督。、监督主体是监察部门。5、行政审计监督。、概念：行政审计监督是指国家审计部门对行政机关及其公务员的行政行为的检查督促活动。、法律特征：a、监督主体是法律授权的审计机关。b、审计范围仅限于政府及其所属部门财政财务收支方面的行政行为。6 司法机关监督。、概念：司法机关监督是指司法机关依法对行政主体及其国家公务员的行政活动进行审查的法律监督制度。、法律特征：a、监督主体是审判机关和检察机关。b、监督对象是行政主体和国家公务员。c、监督适用诉讼程序。d、监督结果具有终局性。行政诉讼监督的基本原则。一般原则：a、人民法院独立行使审判权；b、以事实为依据、以法律为准绳；c、依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度；d、当事人在诉讼中法律地位平等；e、各民族有权使用本民族语言文字进行诉讼；f、当事人有权进行辩论；g人民检察院有权实行法律监督。特殊原则：a、具体行政行为的合法性审查原则；b、被告负举证责任原则；c、起诉不停止执行原则；d、不适用调解原则。人民法院不受理的行政案件：a、国防、外交等国家行为；b、抽象行政行为；c、内部行政行为；d、法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。八、行政执法的责任与救济1、行政执法责任：、概念：行政执法责任是指行政执法主体在行政执法过程中应当承担的法律责任。、行政执法责任的法律特征：a、行政执法责任的主体是实施行政执法行为的行政执法主体；b、行政执法责任发生于行政执法主体行使职权、履行职责的行政执法过程中；c、行政执法责任是有责主体违反了行政法律义务而应该承担的否定性后果；d、行政法律责任既可以由专门国家机关追究，也可以由有责主体主动承担。、行政法律责任的构成要件：a、主体是行政机关、法律法规授权组织；b、行政违法、不当或依法应当承担责任；c、必须是法律确认的责任；d、事实已经发生或已造成后果；e、有因果关系。、行政执法责任的承担。行政主体承担行政责任的方式：a、通报批评；b、赔礼道歉、承认错误；c、恢复名誉、消除影响；d、返还利益；e、恢复原状；f、停止违法行为；g、履行职务；h、撤销违法的行政行为；i、纠正不当；j、行政赔偿。行政公务人员承担的行政执法责任：a、通报批评；b、赔偿损失；c、行政处分。2行政救济：、概念：行政救济是指国家机关裁决争议，制止或矫正侵权行为，从而使合法权益遭损害者能够获得法律补救。、行政救济的法律特征：a、行政救济以行政争议的存在为前提；b、行政救济的主体是国家机关；c、行政救济的客体是行政行为及其造成的不利后果；d、行政救济一般是事后的救济，且是一种法律上的救济。、行政救济的原则：a、有权利必有救济原则；b、行政内救济优先原则；c、司法最终救济原则；d、救济机构地位独立性原则；e、救济途径与被救济行为相适应原则。、行政救济的途径：行政复议和行政诉讼。3 行政补偿。 概念：行政补偿是指行政主体及其工作人员的合法行为对特定的公民、法人或其他组织的合法权益造成损失，或在特定情况下，特定的公民、法人或其他组织为了维护公共利益而使自己的利益受损时，依照法律、法规的规定，根据公平合理、适当补偿的原则，由行政主体对其所受损失予以适当补偿的法律制度。 行政补偿的法律特征：行政补偿的前提是行政主体及其工作人员的合法行为导致特定的行政相对人的合法权益受到损失；行政补偿对象是特定的行政相对人；发生行政补偿的原因是行政主体行为的合法性；行政补偿的形式多样性；行政补偿的数额有限。 行政补偿的范围：行政征收或行政征用的补偿；行政主体变更行政活动、行政许可、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿；国家危险责任的补偿；公务合作行为的补偿；行政机关为抢险救灾而损失部分相对人利益的补偿；房屋拆迁补偿；军事行政补偿。4行政赔偿。 概念：行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。 行政赔偿的法律特征：a、侵权行为的主体具有特定性；b、行政赔偿是行政机关及其工作人员违法行使职权的行为引起的；c、请求主体是其合法权益受到损害的公民、法人或其他组织；d、赔偿责任由国家承担；e、引起行政赔偿责任的行为是具体行政行为或者事实行为。 国家承担行政赔偿的范围。人身侵权的行政赔偿范围：a、违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；b、非法拘禁或者以其他方法剥夺公民人身自由的；c以殴打等暴力行为或者唆使他人殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；d、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；e、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。财产侵权的行政赔偿范围：a、违法处罚；b、违法强制措施；c、违法征收；d、其他违法行为。案例：张某某在人民中路的人行道上摆摊设点卖狗皮膏药，严重影响了过往行人的通行。于是多人向110报警。由于城关派出所事多人少，胡所长接到处警通知后，在无任何助手可派的情况下，独自一人来的人民中路。胡所长拨开人群对张某某大声一吼：“我是派出所胡所长，你涉嫌违法。现在你有两种选择：一是罚款600元，一是行政拘留5天”。并掏出了罚款单和行政拘留通知书。张某某胆小，乖乖交出600元罚款走人。问：1、胡所长的执法有没有错？2、胡所长如果有错，错在哪里？3、张某某的罚款该不该交？4、胡所长将面临什么后果？行政处罚法讲义主讲人：刘培福 一、行政处罚的概念、特征和原则 1、行政处罚的概念和特征 行政处罚是指特定的行政机关、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的一种行政行为。行政处罚具有以下4个特征： (1)行政处罚是由行政处罚实施主体所作的行政行为。行政处罚实施主体限于3类：特定的行政机关。即只有法律、法规或者规章明确授予行政处罚权的行政机关才能实施行政处罚。法律、法规授予行政处罚权的组织。行政机关委托的组织。(2)行政处罚是对特定对象所作的制裁行为。特定对象是指行政相对人，包括公民、法人和其他组织。(3)行政处罚是一种行政法律责任。行政处罚是对违反行政管理秩序、且尚未构成犯罪的行为人的制裁，这与违反刑事、民事法律规范而承担刑事、民事法律责任不同。(4)行政处罚是一种剥夺或限制相对人权益的行政行为。行政处罚通过剥夺或者限制违法行为人的某种权利或利益，使其人身权或财产权受到一定的损失，从而达到预防、警戒和制止违法行为的目的。 2.行政处罚的原则 行政处罚法确立了行政处罚应当遵循的4项原则： (1)处罚法定原则。行政处罚法第3条规定，行政处罚应有法律、法规或者规章为依据，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。 (2)公开、公正原则。行政处罚法第4条规定，行政处罚遵循公正、公开的原则。公开原则体现在两个方面：依据公开。即凡是涉及对违法行为给予行政处罚的规定必须公布处罚的依据。处罚公开。行政机关在做出行政处罚决定之前，应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由、依据以及当事人依法享有的权利。对法律要求应当听证的行政处罚案件必须公开举行听证。公正原则要求设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当：要求在实施处罚的每一个环节、步骤和方法上都以公正为核心，以保证行政处罚的合法性和合理性。 (3)处罚与教育相结合原则。行政处罚法第5条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。 (4)保障权利原则。行政处罚法第6条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法给予行政处罚受到损害的，有权依法提出国家赔偿。 二、行政处罚的种类和设定 1.行政处罚的种类 行政处罚法第8条将行政处罚主要分为以下6类：(1)警告。警告是指对违法者予以申诫和谴责的一种处罚，一般适用于情节比较轻微的违法行为，惩罚的程度较轻。(2)罚款。罚款是指强制违法者在一定期限内向国家交纳一定数量货币而使其遭受一定经济利益损失的一种处罚，主要适用于以牟取非法经济利益为目的的行政违法行为。(3)没收违法所得和非法财物。没收违法所得和非法财物是指行政机关依法将行为人以违法手段取得的金钱、其他财物、违禁物或违法行为工具等收归国有的一种处罚。 (4)责令停产停业。责令停产停业是指行政机关强制要求违法者停止生产或者经营的一种处罚。 (5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。指行政机关依法限制或者剥夺违法者原有的特许权利或者资格的一种处罚。暂扣与吊销也有区别，暂扣是指中止违法者从事某种活动的权利或资格，待其改正违法行为或经过一段期限后，再发还许可证或者执照，恢复其某种权利或者资格。吊销则是为了禁止违法者继续从事某种活动，剥夺其某种权利或者撤销对其某种资格的确认。(6)行政拘留。行政拘留是指公安机关限制违反治安管理秩序的行为人短期人身自由的一种处罚。行政拘留与刑事拘留不同，前者是公安机关对行政违法行为人所作的行政制裁，后者则是公安机关对犯罪嫌疑人实施的临时剥夺其人身自由的刑事强制措施。 行政拘留也不同于司法拘留，后者是人民法院对妨害诉讼程序的行为人所实施的临时剥夺其人身自由的司法强制措施。行政拘留与行政扣留也有区别，后者是行政机关为保障行政管理活动的顺利进行而依法采取的临时限制行为人的人身自由或保管行为人的物品的行政强制措施。 除上述6种主要处罚形式外，行政处罚法还规定，法律、行政法规可以规定其他种类的行政处罚。 2.行政处罚的设定 行政处罚的设定，是指有权设定行政处罚的国家机关自行创制行政处罚的活动。行政处罚法第9-14条。 从不同的立法主体和规范性文件形式来划分，可以把行政处罚设定权分为以下层次： (1)法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。行政处罚法第9条。 (2)行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经做出行政处罚规定，行政法规需要做出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第10条。 (3)地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定，地方性法规需要做出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第11条。 (4)国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定：尚未制定法律、行政法规的，国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由国务院规定；国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照上述部门规章设定权的规定，规定行政处罚。第12条。 (5)省、自治区、直辖市人民政府和较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内做出具体规定；尚未制定法律、法规的，上述地方人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，罚款的限额由省、自治区、直辖市人民政府代表大会常务委员会规定。第13条。 除法律、行政法规、地方性法规和规章外，其他规范性文件不得设定行政处罚。第14条。 三、行政处罚的实施主体 根据行政处罚法规定，实施行政处罚的主体有以下三类： 1.有行政处罚权的行政机关 行政机关是否具有行政处罚权，必须由法律、法规、规章明确规定，必须在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权、但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。第16条。（如城市管理综合执法） 2.法律、法规授权的组织 根据行政诉讼法规定，法律法规授权的组织有权按授权的范围实施行政行为并成为适格被告。行政处罚法关于授权主体的范围与行政诉讼法相同，但规定被授权的组织必须具有管理公共事务的职能，而不是一般组织。第17条。 3.行政机关委托的组织 行政处罚法第19条规定，受委托的组织必须具备以下条件：(1)是依法成立的管理公共事务的事业组织：(2)具有熟悉有关法律、行政法规、地方性法规、规章和业务的正式工作人员：(3)具备必要的技术检查或技术鉴定的条件。 四、行政处罚的管辖和适用 1.行政处罚的管辖 行政处罚的管辖，是指具有行政处罚权的实施主体之间的权限划分。根据行政处罚法和其他相关法律规定，行政处罚的管辖主要分为以下几种： (1)职能管辖 职能管辖是指根据行政机关的职能确定其管辖范围。一般均由法律做出明确规定。如根据治安管理处罚条例规定，治安管理处罚由公安机关管辖。职能管辖一般较为单一，即每一事务由对其负有管理职能的一个处罚机关管辖，但立法上有时也会做出共同管辖或交叉管辖的规定。如水污染防治法第46条第1款规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，环境保护部门或者交通部门的航政机关可以根据不同情节，给予警告或者处以罚款。”此即为共同管辖。又如计量法第31条规定：“本法规定的行政处罚，由县级以上地方人民政府计量行政部门决定。本法第27条规定的行政处罚，也可以由工商行政管理部门决定。”此即为交叉管辖。 (2)级别管辖。第20条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。因此，当法律、法规和规章未对级别管辖做出规定或规定的不明确时，可以推定县级行政机关拥有管辖权。 (3)地域管辖。地域管辖是指根据行政机关的管理区域确定其管辖范围。职能管辖解决的是由哪一类行政机关管辖的问题，级别管辖解决的是由哪一级行政机关管辖的问题，而地域管辖则解决的是两个以上的同级行政机关之间、特别是县级行政机关之间由谁管辖的问题。由于各级行政机关均是在明确的行政区域的基础上设置的，每个行政机关均有其确定的管理区域，所以，行政处罚法明确规定行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。如生产、经营伪劣产品的，由生产地或经营地行政机关予以处罚。 (4)指定管辖。第21条规定，两个以上的行政机关之间发生管辖纠纷，或有权管辖的行政机关因特殊原因不能行使管辖权，而由共同的上一级行政机关确定由谁管辖。 (5)犯罪案件移送管辖。第22条规定，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。 2.行政处罚的适用 行政处罚的适用，是指行政处罚的实施主体在对违法案件进行调查核实的基础上依法决定是否对违法人给予行政处罚以及如何科处行政处罚的活动。(1)行政处罚适用的原则行政处罚与责令纠正并行原则。第23条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。行政机关不能以罚代管。 一事不再罚原则。第24条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 行政处罚折抵刑罚的原则。第28条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。（2） 具体量罚 实施行政处罚的机关在作出行政处罚时必须考虑具体情况，分别作出决定。还要考虑一些特殊情形：不予行政处罚的情形：第25条规定，不满14周岁的人违法的，应责令监护人加以管教，但不予行政处罚。第26条规定，精神病人在不能辨认或者控制自己行为时有违法行为的，也不予行政处罚。第27条规定，违法行为轻微并及纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。 应当从轻或者减轻处罚的情形：第25条规定，已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。” (3)行政处罚的追溯时效。行政处罚的追溯时效，是指对违反行政管理秩序的行为人追究行政责任，予以行政处罚的有效期限。第29条规定，违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。时效的计算，是从违法行为发生之日起计算。如果违法行为有连续或者继续状态的，则从行为终了之日起计算。“连续状态”，是指行为人连续实施数个同一种类的违法行为。如连续多次销售伪劣商品。“继续状态”，是指一个违法行为在时间上的延续。 五、行政处罚的程序 行政处罚处罚法为行政机关作出行政处罚决定规定了三种法定程序：简易程序、一般程序和听证程序。 1.简易程序 简易程序，又称当场处罚程序，主要适用于事实清楚、情节简单、后果轻微的行政违法行为。设置简易程序一是在利于提高行政效率，及时处理应急事件：二是有利于节约执法成本，也为当事人所接受。如第33条规定，违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。第34条规定，执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。 2.一般程序 一般程序，是相对于简易程序而言的。一般程序是行政处罚程序中的基本程序，它具有内容完整、要求严格、适用广泛的特点，主要包括以下几个阶段。 (1)立案调查。行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第37条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。(2)告知当事人依法享有的权利和听取当事人意见。案件调查终结后，在正式做出行政处罚决定之前，行政机关必须依法履行两项义务：事先告知。第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。听取意见。第32条规定，当事人有权陈述和申辩，行政机关必须充分听取，不得因当事人的申辩而加重处罚。 （3）作出处罚决定。第38条规定，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别做出如下决定：确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，做出行政处罚决定；违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；违法行为已构成犯罪的，移送司法机关处理。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的，行政机关的负责人应当集体讨论决定。 第39条规定，行政处罚决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。（4）送达处罚决定书。第40条规定，行政机关应当在宣告行政处罚决定书后将其当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。 附民事诉讼法送达规定： 第七十八条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。 受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。 第七十九条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。 第八十条直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。 第八十四条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 3.听证程序。 行政处罚中的听证程序，是指在行政机关做出行政处罚决定之前，由行政机关指派专人主持听取案件调查人员和当事人就案件事实、处罚理由及适用依据进行陈述、质证和辩论的法定程序。（1） 听证程序适用条件：行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组