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,单击此处编辑母版文本样式,二级,三级,四级,五级,2021/3/25,#,第,1,章 概论,1.1,建设法规概述,1.1.1,建设法规的含义,1.1.2,建设法规的调整对象,1.2,建设法规中法的效力层级,1.1.1,建设法规的含义,1,建设法规的概念,建设法规是指由国家权力机关、行政机关制定的调整我国工程建设过程中涉及的各种社会关系的法律、法规、规章，以及与工程建设有关的司法解释的统称。,2,建设法规与我国其他法律法规的关系,3,建设法规的构成,宪法、法律、行政法规、部门规章，地方性法规、自治条例和单行条例。地方政府规章,1.1.2,建设法规的调整对象,1,行政机关,2,建设单位,3,施工单位,4,勘察设计单位,5,监理单位,1.2,建设法规中法的效力层级,根据中华人民共和国立法法第八十七九十五条的规定，当两部法律（此处指的是广义的法律）规定不一致时，适用于以下规定。,1,上位法优于下位法,2,新法优于旧法,3,特别法优于一般法,4,同一效力层级中的法律冲突,第,2,章 工程建设法律基础,2.1,民法基础,2.1.1,民事法律关系,2.1.2,代理,2.1.3,债权,2.1.4,诉讼时效,2.1.5,知识产权,2.2,物权法,2.2.1,物权的设立、变更、转让和消灭,2.2.2,建设用地使用权,2.2.3,地役权,2.2.4,抵押权,2.2.5,质权,2.2.6,留置权,2.1,民 法 基 础,2.1.1,民事法律关系,1,民事法律关系主体,（,1,）自然人,（,2,）法人,（,3,）其他组织,2,民事法律关系客体,物,行为,智力成果,3,民事法律关系内容,2.1.2,代理,代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限内与第三人（又称相对人）为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。其中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人。由他人以自己的名义代为民事法律行为，并承担法,律后果的人，称为被代理人。,1,代理的种类,2,委托代理,3,无权代理,4,代理的终止,2.1.3,债权,1,债的发生根据,（,1,）合同,（,2,）不当得利,（,3,）无因管理,（,4,）侵权行为,2,债的常见分类方式,（,1,）意定之债与法定之债,（,2,）按份之债和连带之债,3,债的消灭,债因一定的法律事实的出现而使既存的债权债务关系在客观上不复存在，叫做债的消灭。债因以下事实而消灭。,（,1,）债因履行而消灭,（,2,）债因抵销而消灭,（,3,）债因提存而消灭,（,4,）债因混同而消灭,（,5,）债因免除而消灭,（,6,）债因当事人死亡而解除,2.1.4,诉讼时效,1,诉讼时效的概念,2,诉讼时效的特殊起算点,3,诉讼时效中止与中断,2.1.5,知识产权,1,知识产权概述,2,著作权,3,专利权,4,商标权,2.2,物 权 法,2.2.1,物权的设立、变更、转让和消灭,1,物权的概念,2,不动产登记,3,动产交付,4,关于物权设立、变更、转让和消灭行为生效的其他规定,2.2.2,建设用地使用权,1,建设用地使用权的设立,2,建设用地使用,权人的权利和义务,2.2.3,地役权,1,地役权,2,地役权的转让与消灭,2.2.4,抵押权,1,可以在建工程作为抵押物,物权法第一百八十三、一百八十七条规定了可以在建工程作为抵押物。同时规,定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。,2,抵押财产的确定,物权法第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生,产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履,行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动,产优先受偿。”,3,抵押权与租赁权,物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的,4,抵押权的放弃与顺位的变更,物权法第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”,5,抵押权的实现与其他债权人的撤销权,物权法第一百九十五条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可,以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”,6,最高额抵押,最高额抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的担保方式。,2.2.5,质权,质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的担保方式。,债权人就是质权人。将动产或权利用于质押担保的债务人或者第三人就是出质人。移交的动产或权利就是质物。,质押分为动产质押和权利质押。物权法在动产质押部分作出了不同于担保法的进一步规定。,2.2.6,留置权 留置权是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权以该财产折价或者以变卖、拍卖该财产的价款优先受偿的担保方式。这里的债权人为留置权人，动产被留置的债务人就是留置人。被留置的财产就是留置物，也称留置财产。,1,留置财产的限定,物权法第二百三十一条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”,2,留置权人的权利,（,1,）收取留置财产的孳息物权法第二百三十五条规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。收取的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”,此处孳息的性质可参考物权法释义对第二百一十三条的解释，留置权人收取的孳息的所有权属于留置人，此时的孳息作为留置物。,（,2,）留置权人的优先受偿权物权法第二百三十九条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”,此时抵押物已被留置权人实际控制，抵押权人或质权人若行使抵押权或质权将很难实现，保证留置权人优先受偿更符合实际。,3,留置权的实现,物权法第二百三十六条规定：“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。留置财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”,规定“两个月以上”是为了尽量避免留置物被处分造成社会资产的浪费。例如，留置物是一批零部件，对于留置人而言，这批零部件可以被加工成产品出售，而如果被变卖，可能就被作为废铁卖掉了。,第,3,章 合 同 法,3.1,合同法的基本原则与调整范围,3.1.1,合同法的基本原则,1,平等原则,合同法第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加,给另一方。”,本条是对平等原则的规定。,2,自愿原则,合同法第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不,得非法干预。”,3,公平原则,合同法第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”,4,诚实信用原则,合同法第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”,5,不得损害社会公共利益原则,合同法第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重,社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”,3.1.2,合同法的调整范围,1,广义合同与狭义合同,合同有狭义和广义之分。狭义的合同是指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权关系的协议。广义的合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的合同除了民法中债权合同之外，还包括物权合同、身份合同，以及行政法中的行政合同和劳动法中的劳动合同等。,2,不受合同法调整的主要关系类型,3.2,合同的分类、形式与基本条款,3.2.1,合同的,分类,1,要式合同与不要式合同,2,双务合同与单务合同,3,有偿合同与无偿合同,4,有名合同与无名合同,3.2.2,合同的形式,合同的形式是指订立合同的当事人达成一致意思表示的表现形式。,合同法第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”“应当”在法律上的含义近似于“必须”，是特殊情况除外的“必须”。,1,口头形式,2,书面形式,3,其他形式,3.2.3,合同的基本条款,1,合同的一般条款,2,建设工程施工合同的一般条款,3,格式条款,3.3,合同的订立,3.3.1,要约,1,要约的概念,2,要约的构成要件,3,要约的生效,4,要约的撤回与要约的撤销,5,要约的失效,6,要约邀请,3.3.2,承诺,1,承诺的概念,2,承诺的构成要件,3,承诺的生效,4,承诺的撤回,5,承诺超期与承诺延误,3.3.3,缔约过失责任,1,缔约过失责任的概念和构成条件,缔约过失责任是指在订立合同的过程中，一方因违背诚实信用原则所要求的义务而致使另一方信赖利益遭受损失，依法应承担的民事责任。,2,缔约过失责任的主要情形,合同法第四十二条规定了缔约过失责任主要包括如下三种情形,（,1,）假借订立合同，恶意进行磋商,恶意磋商是在缺乏订立合同真实意愿情况下以订立合同为名目与他人磋商。其真实,目的可能是破坏对方与第三方订立合同，也可能是贻误竞争对手商机等。,（,2,）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,依据诚实信用原则，缔约当事人负有如实告知的义务，主要包括：告知自身财务状,况和履约能力；告知标的物真实状况（包括瑕疵、性能、使用方法等）。若违反此项义务，,即构成欺诈；若因此致对方受到损害，应负缔约过失责任。,（,3,）其他违背诚实信用原则的行为,其他违背诚实信用原则的行为主要有如下几种情形：违反有效要约和要约邀请，违,反初步协议，未尽保护、照顾、通知、保密等附随义务，违反强制缔约义务。,3.4,合同的效力,3.4.1,合同的生效,1,合同成立,2,合同生效,3.4.2,无效合同,1,无效合同的类型,无效合同是指虽然已经成立，但因其严重欠缺生效要件而不产生合同法律效力的合同。,根据合同法第五十二条规定，无效合同的主要类型如下。,（,1,）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。,（,2,）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同,（,3,）以合法形式掩盖非法目的,（,4,）损害社会公共利益,（,5,）违反法律、行政法规的强制性规定,2,免责条款无效,免责条款是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款；免责条款,无效是指没有法律约束力的条款。,合同法第五十三条规定，合同中的下列免责条款无效：,1,）造成对方人身伤害的。,2,）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。,造成对方人身伤害即侵犯了对方的人身权，造成对方财产损失即侵犯了对方的财产权。人身权和财产权是法律赋予公民的权利，如果合同中的条款对此项权利予以了侵犯，该条款就是违法的条款，这样的免责条款自然就是无效的。,3.4.3,可变更、可撤销合同,1,可变更、可撤销合同的种类,（,1,）因重大误解订立的合同重大误解的构成条件如下。,1,）表意人因为误解作出了意思表示。表意人对合同的相关内容产生了错误认识，并且基于这种错误认识进行了意思表示行为。即表意人的意思表示与其错误认识之间具有因果关系。,2,）表意人的误解是重大的。一般的误解并不足以造成合同可变更或可撤销。对因误解导致合同可变更或可撤销是对误解者的保护，但是，该误解却是误解者自己过错造成的，因此，若不对误解的程度加以限定，将对相对人相当不公平。鉴于此，只有因“重大”误解订立的合同才是可变更或可撤销的。,在何谓“重大”的问题上，我国当前司法实践认为，只有对合同主要条款发生误解才构成重大误解。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法总则若干问题的意见（试行）第七十一条规定：“行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”,3,）误解是由表意人自己的过失造成的。在通常情况下，误解是由表意人自己过失造成的，如不注意、不谨慎，而不是受他人欺诈或者其他不正当影响造成的。,4,）误解不应是表意人故意发生的。法律不允许当事人在故意发生错误的情况下，借重大误解为由，规避对其不利的后果。如果表意人在缔约时故意发生错误（如保留其真实意思），则表明其追求其意思表示产生的效果不存在意思表示不真实的情况，不应按重大误解处理。,2,撤销权的行使,（,1,）行使撤销权的主体,如果出现上述可变更、可撤销合同，撤销权由重大误解的误解人、显失公平的受害人、被欺诈方、被胁迫方、乘人之危的受害方行使。只有这些合同当事人才有权行使合同撤销权，对方当事人不享有撤销权。,（,2,）撤销权的内容,根据合同法第五十四条规定，一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或者仲裁机构变更合同，当然，还可以不行使,撤销权继续认可该合同的权利。如果撤销权人请求变更的，法院或者仲裁机构不得撤销。,（,3,）撤销权的行使范围,合同法第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”,（,4,）可撤销合同被撤销的后果,合同法第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”,（,5,）撤销权的消灭,可变更、可撤销合同的效力状态完全取决于撤销权人是否行使撤销权，以及如何行使撤销权。在其行动之前，合同效力状态是不确定的。为了维护交易秩序，法律不允许合同效力状态长期处于不稳定。,3,可变更、可撤销合同与无效合同的区别,（,1,）原因不同,无效合同是非法合同。导致合同无效的原因不仅在于损害当事人的权益，还在于损害国家、社会和他人的利益。可变更、可撤销合同虽然也具有违法性，但主要涉及当事人之间的利益。导致合同可撤销的原因在于意思表示有瑕疵。当合同同时具有无效事由和撤销事由时，该合同按无效合同处理，否则就是放纵当事人的违法行为。,（,2,）原因与结果的关系不同,无效合同的原因和结果是一种必然的关系。对于无效合同，原因的存在必然导致合同的无效。,可变更、可撤销合同的原因与结果之间是一种或然的关系。对于可变更、可撤销合同，原因的存在并不必然导致合同的变更或撤销。其结果取决于当事人是否行使撤销权。,3.4.4,效力待定合同,1,效力待定合同的类型,2,效力待定合同与可撤销合同的区别,3.4.5,附条件和附期限合同,1,附条件合同,附条件合同是指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就与否作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。根据条件对合同效力的影响，可将所附条件分为生效条件和解除条件。,2,附期限合同,附期限合同是指当事人在合同中设定一定的期限，并把未来期限的到来作为合同效力发生或者效力消灭的根据的合同。根据期限对合同效力的影响，可将所附期限分为生效期限和终止期限。,3,附期限合同与附条件合同的区别,附期限合同与附条件合同都是当事人约定的限制合同效力的方式，但是二者有重要的区别：期限为将来确定要发生的事实，是可知的；而所附的条件则是将来可能发生也可能不发生的，是不确定的事实。,3.5,合同的履行,3.5.1,合同履行的原则,合同法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”,1,全面、适当履行的原则,全面、适当履行是指合同当事人按照合同约定全面履行自己的义务，包括履行义务的主体、标的、数量、质量、价款或者报酬，以及履行的方式、地点、期限等，都应当按照合同的约定全面履行。,2,遵循诚实信用的原则,诚实信用原则是我国民法总则的基本原则，也是合同法的一项十分重要的原则，它贯穿于合同的订立、履行、变更、终止等全过程。因此，当事人在订立合同时，要讲诚实，要守信用，要善意，当事人双方要互相协作，合同才能圆满地履行。,3,公平合理，促进合同履行的原则,合同当事人双方自订立合同起，到合同的履行、变更、转让及发生争议时对纠纷的解决，都应当依据公平合理的原则，按照合同法的规定，根据合同的性质、目的和交易习惯善意地履行通知、协助和保密等附随义务。,4,当事人一方不得擅自变更合同的原则,合同依法成立，即具有法律约束力，因此，合同当事人任何一方均不得擅自变更合同。如果允许单方随时根据自己的意愿变更合同，则对方的权利就无法得到保障。但是，不允许一方擅自变更合同并不是说不允许单方变更合同，在具备规定的或者约定的条件下也允许单方变更合同。合同法在若干条款中根据不同的情况对合同的变更，分别作了专门的规定。,3.5.2,合同履行的主体,合同履行的主体包括完成履行的一方和接受履行的一方。,完成履行的一方首先是债务人，也包括债务人的代理人。但是法律规定，当事人约定或者性质上必须由债务人本人亲自履行的除外。另外，当事人约定的债务人之外的第三人也可为履行人。但是，约定代为履行债务的第三人的不履行责任却要由原债务人承担。合同法第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”接受履行的一方首先是债权人，由债权人享有给付请求权及受领权。但是，在某些情况下，接受履行者也可以是债权人之外的第三人，如当事人约定由债务人向第三人履行债务而债务人没有向约定受偿的第三人履行债务，就要向原合同的债权人承担违约责任。合同法第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”,3.5.3,合同条款空缺,1,合同条款空缺的概念,2,解决合同条款空缺的原则,3,解决合同条款空缺的具体规定,3.5.4,抗辩权,抗辩权是指在双务合同中，在符合法定条件时，当事人一方可以暂时拒绝对方当事人履行要求的权利。包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。,1,同时履行抗辩权,2,先履行抗辩权,3,不安抗辩权,3.5.5,代位权,代位权是指债权人为了保障其债权不受损害，而以自己的名义代替债务人行使债权的权利。关于债权，债权人只能向债务人请求履行，原则上是不涉及第三人的。但是，当债务人与第三人的行为危害到债权人的利益时，法律规定允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定权利，以排除对其债权的危害。,1,债权人行使代位权的法律规定,2,代位权行使的条件,3,代位权行使的效力,3.5.6,撤销权,撤销权是指债权人对于债务人危害其债权实现的不当行使，有请求人民法院予以撤销的权利。,在合同履行过程中，当债权人发现债务人的行为将会危害自身的债权实现时，可以行使法定的撤销权，以保障合同中约定的合法权益。,1,债权人行使撤销权的法律规定,2,撤销权的构成要件,3,撤销权的行使期限,3.6,合同的变更和转让,3.6.1,合同的变更,合同的变更有广义与狭义的区分。狭义的变更是指合同内容的某些变化，是在主体不变的前提下，在合同没有履行或没有完全履行前，由于一定的原因，由当事人对合同约定的权利义务进行局部调整。这种调整，通常表现为对合同某些条款的修改或补充。,广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更，即由新的主体取代原合同的某一主体。因此，广义的合同变更实质上是合同的转让。,1,合同变更的分类,合同变更分为约定变更和法定变更。,当事人经过协商对合同进行的变更称为约定变更。,合同法第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”,2,合同变更的成立条件,（,1,）合同关系已经存在,合同变更是针对已经存在的合同，无合同关系就无从变更。合同无效、合同被撤销视为无合同关系，也不存在合同变更的可能。,（,2,）合同内容发生变化,合同内容变更可能涉及合同标的、数量、质量、价款或者酬金、期限、地点、计价方式等的变更，建设工程施工承包领域的设计变更即为涉及合同内容的变更。双方对合同如何变更必须明确并使之成为合同的一部分，否则当事人将无法履约。合同法第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”,（,3,）经合同当事人协商一致，或者法院、仲裁庭裁决，或者援引法律直接规定,（,4,）符合法律、行政法规要求的方式,如果法律、行政法规对合同变更方式有要求，则应遵守这种要求。例如，中华人民共和国中外合作经营企业法第七条规定，中外合作者在合作期限内协商同意对合作企业合同作重大变更的，应当报审查批准机关批准。该批准程序即是法律明确规定的合同变更形式。,3.6.2,合同的转让,1,合同转让的分类,2,合同权利转让,3,合同义务转移,4,合同权利义务概括转移,3.7,合同的权利义务终止,3.7.1,合同的解除,合同解除是指在合同有效成立之后而没有履行完毕之前，当事人双方通过协议或者一方行使约定或法定解除权的方式，使当事人设定的权利义务关系终止的行为。,1,合同解除的特征,（,1,）合同解除是以有效成立的合同为对象,对于无效合同，因其自始不发生履行效力，不能也无须适用解除的规则。,（,2,）合同解除须具备必要的解除条件,这里的解除条件包括约定的解除条件和法定的解除条件。不具备解除条件的合同不能被解除。,（,3,）合同解除应当通过解除行为,如果具备合同解除条件，但是合同当事人未进行合同解除行为，将不发生合同自动解除的效果。,（,4,）合同解除的效果是合同关系消灭,合同解除的效果是使合同关系归于消灭，当事人不再受合同约束。,2,合同解除的分类,根据合同法的相关规定，合同解除可分为两种。,（,1,）约定解除,合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”,通过这个条款，可以将约定解除再进一步分为协商解除和行使约定解除权的解除。,1,）协商解除。协商解除是指当事人就解除合同进行协商，达成一致意见后解除。,协商解除是当事人“以第二个合同解除第一个合同”。,2,）行使约定解除权的解除。当事人在签订合同时就约定了解除合同的条件，条件成立时，一方当事人可以行使解除权解除合同。,（,2,）法定解除,法定解除是指在符合法定条件时，当事人一方有权通知另一方解除合同。合同法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：,1,）因不可抗力致使不能实现合同目的。,2,）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。,3,）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。,4,）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。,5,）法律规定的其他情形。,3,解除权的行使,法定解除和行使约定解除权的解除并不是依法自动解除。,（,1,）解除权行使的期限,合同法第九十五条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”,（,2,）解除权行使的方式,合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法主张解除合同的，通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”,4,合同解除的法律后果,合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”,3.7.2,权利义务终止的其他情形,1,合同因履行而终止,通过履行，合同当事人按照合同的约定实现债权，该债权即因达到目的而消灭，相应的合同债务随之消灭，即合同因履行而终止，也称合同因清偿而终止。,2,合同因解除而终止,因合同当事人发出解除合同的意思表示而使合同关系归于消灭，即合同因解除而终止。,3,合同因抵销而终止,抵销是指双方,互负债务且种类相同时，一方的债务与对方的债务在对等范围内相互消灭。在抵销范围内，合同关系因此而消灭。,4,合同因提存而终止,提存是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或者数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人一时难以履行债务，经公证机关证明或人民法院的裁决，债务人可以将履行的标的物提交有关部门保存的行为。,5,合同因免除债务而终止,根据合同法第一百零五条规定，免除债务是指债权人可以依法全部或者部分抛弃自己的债权，从而全部或部分终止合同关系。免除是债权人处分自己权利的行为，但是，如果债权人对其债权丧失处分权（如债权人破产了）就不得认定为免除行为。,债权人免除债务的意思应由债权人向债务人作出表示，方式没有限制，可以口头，也可以书面，或者以行为，或者默示。一旦债权人作出免除的意思表示，就产生效力，不得任意撤回。,6,合同因混同而终止,混同是指合同债权和债务同归一人。根据合同法第一百零六条规定，混同通常使合同关系消灭，但是涉及第三人的利益除外。混同的原因有：继承（债权人继承债务人财产，或者债务人继承债权人的债权）；作为债权人与债务人双方的企业合并；债务人的债务由债权人承担；债务人受让了债权人的债权。合同权利义务的终止与债的消灭在本质上是一样的，参见,2.1,民法基础。,3.8,违 约 责 任,3.8.1,违约责任的性质,违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。,违约责任是财产责任。这种财产责任表现为支付违约金、定金、赔偿损失、继续履行、采取补救措施等。尽管违约责任含有制裁性，但是，违约责任的本质不在于对违约方的制裁，而在于对被违约方的补偿，更主要表现为补偿性。,3.8.2,先期违约,先期违约也称预期违约，是指当事人一方在合同约定的期限届满之前，明示或默示其将来不能履行合同。,合同法第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”先期违约的构成要件如下所述：,1,）违约的时间必须在合同有效成立后至合同履行期限截止前。,2,）违约必须是对根本性合同义务的违反，即导致合同目的落空。,3.8.3,违约责任的一般承担方式,合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”,1,继续履行,2,采取补救措施,3,赔偿损失,4,违约责任的特殊承担方式,3.8.4,违约金与定金,1,违约金,2,定金,3,违约金与定金的选择,第,4,章 招标投标法,4.1,招标投标活动的原则及适用范围,4.1.1 招标投标活动的原则,4.1.2 招标投标活动的适用范围,4.1,招标投标活动的原则及适用范围,4.1.1,招标投标活动的原则,1,公开原则,2,公平原则,3,公正原则,4,诚实信用原则,4.1.2,招标投标活动的适用范围,1,必须招标的工程建设项目范围,根据招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。,2,必须招标项目的规模标准,工程建设项目招标范围和规模标准规定规定的上述各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标,3,可以不进行招标的工程建设项目,如果建设项目不属于必须招标的项目则可以招标也可以不招标。但是，即使符合必须招标项目的条件但是属于某些特殊情形的，可以不进行招标。,4.2,招标组织形式和招标代理机构,4.2.1,招标,4.2.2,招标代理机构,4.2.1,招标组织形式,招标组织形式包括自行招标和委托招标。,1,自行招标,自行招标是指招标人自身具有编制招标文件和组织评标能力，依法可以自行办理招标。,招标投标法第十二条规定：“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”,2,委托招标,委托招标是指招标人委托招标代理机构办理招标事宜。招标人不具备自行招标能力，或者不愿自行招标的，应当委托具有相应资格条件的专业招标代理机构，由其代理招标人进行招标。,招标投标法第十二条规定：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”,4.2.2,招标代理机构,1,招标代理机构的性质,2,招标代理机构应当具备的条件,3,招标代理机构可以承担的招标事宜,4,对招标代理机构行为的限制性规定,4.3,招标,4.3.1,招标应具备的条件与招标方式,4.3.2,招标公告或投标邀请书,4.3.3,资格审查,4.3.4,招标文件,4.3.5,公平招标与终止招标,4.3.1,招标应具备的条件与招标方式,1,招标应具备的条件,2,招标方式,工程建设项目施工招标投标办法第八条规定，依法必须招标的工程建设项目，应当具备下列条件才能进行施工招标：,根据招标投标法第十条规定，招标方式分为公开招标和邀请招标。,（,1,）公开招标,(2,）邀请招标,4.3.2,招标公告或投标邀请书,1,招标公告的发布,2,招标公告或投标邀请书的内容,工程建设项目施工招标投标办法第十四条规定，招标公告或者投标邀请书应当至少载明下列内容：,1,）招标人的名称和地址。,2,）招标项目的内容、规模、资金来源。,3,）招标项目的实施地点和工期。,4,）获取招标文件或者资格预审文件的地点和时间。,5,）对招标文件或者资格预审文件收取的费用。,6,）对招标人的资质等级的要求。,4.3.3,资格审查,1,资格审查的种类,2,资格审查的主要内容和要求,3,资格预审文件,4.3.4,招标文件,招标文件是招标人编制的对拟招标项目的说明性文件，体现了招标人对拟招标项目的意向性要求，潜在投标人将主要根据招标文件来决定是否参加投标，若决定参加投标，招标文件将成为投标人编制投标文件的核心依据。,6,踏勘现场,1,招标文件的内容,2招标文件的发售,3,确定编制投标文件的时间,4,对招标文件的澄清与修改,5,对招标文件的异议,7,投标保证金,8标底,4.3.5,公平招标与终止招标,1,公平招标,招标投标法实施条例第三十二条规定，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：,1,）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息。,2,）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关。,3,）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件。,4,）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准。,5,）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商。,6,）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。,7,）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。,2,终止招标,招标投标法实施条例第三十一条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。,”,4.4,投标,4.4.1,投标人,4.4.2,投标文件,4.4.3,投标人的禁止性行为,4.4.1,投标人,1,投标人的资格要求,（,1,）对投标人的静态限制性要求 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标投标法实施条例,第三十三条规定：“投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限 制，任何单位和个人不得非法干涉。”但依据招标投标法实施条例第三十四条和工 程建设项目施工招标投标办法第三十五条的规定，对投标人有以下限制性要求。,1,）与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得 参加投标。,2,）单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段 投标或者未划分标段的同一招标项目投标。,3,）招标人的任何不具独立法人资格的附属机构（单位），或者为招标项目的前期准 备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构（单位），都无资格参 加该招标项目的投标。,（,2,）对投标人的动态限制性要求,招标投标法实施条例第三十八条规定：“投标人发生合并、分立、破产等重大变 化的，应当及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格 条件或者其投标影响招标公正性的，其投标无效。”,2,联合体,（,1,）联合体的构成,1,）联合体的资质。招标投标法第三十一条规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”,2,）联合体成员的责任,。,（,2,）联合体成员的更换,工程建设项目施工招标投标办法第四十三条规定：“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”,（,3,）联合体的牵头人,工程建设项目施工招标投标办法第四十四条规定：“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”,工程建设项目施工招标投标办法第四十五条规定：“联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。”,4.4.2,投标文件,1,投标文件的内容,2,投标文件的送达,3,投标文件的补充、修改、替代与撤回,4.4.3,投标人的禁止性行为,1,禁止投标人相互串通投标,2,禁止招标人与投标人串通投标,3,禁止以他人名义投标或弄虚作假骗取中标,4,禁止行贿,4.5,开标、评标、中标,4.5.1,开标,4.5.2,评标,4.5.3,中标,4.5.1,开标,1,开标程序,2,评标委员会,3,应当拒收的投标文件,4.5.2,评标,1,公正评标,2,标底在评标过程中的作用,3,被否决的投标文件,4,对投标文件的澄清、说明,5,对投标报价的修正,6,对备选方案的处理,7,评标报告,4.5.3,中标,1,中标候选人,2,中标通知书,3,签订合同,4,向行政监督部门提交的书面报告,3.8.5,不可抗力,1,不可抗力的范围,不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。构成不可抗力需要具备三个条件。,（,1,）不能预见,（,2,）不能避免,（,3,）不能克服,2,通知与减损,合同法规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，
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