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EPC：慎思后行，加强项目风险管控
文／上海市协力律师事务所魏飞陈军杰
“EPC”是“设计、采购、施工”的英文单词(Engineering, Procurement and Construction)第一个英文字母的缩写，也称交钥匙工程(Turn-key)总承包，是指由一个承包商负责整个项目的工程设计、建设过程、工程质量、工程工期、工程造价等，是目前国际工程承包中普遍采用的一种承包模式，与国内通常采用的“设计—采购-施工”各个环节分离的施工承包模式相比，对于承包商要求更高，其核心目标就是为了控制造价和工期，这一模式正在被越来越多的业主所接受，目前在一些以工艺流程和设备安装为主导的工程领域被普遍采用。
用比较通俗的话来讲，EPC合同是一种业主以比较固定的合同价格在规定的工期内要求承包商交付“指定功能的成品”的合同，与传统的施工总承包相比，业主对合同的履行过程所进行的干涉很少，但是，合同履行过程中所产生的政治、经济、法律风险绝大部分也须由承包商承担。
对于承包商而言，虽然EPC合同模式下承包商的风险较大，但相比较目前传统的施工总承包动辄十几个点的下浮，如果承包商有雄厚的资金实力、高超的管理能力、严格的风险管控，就有获得较高利润的机会。
本文将重点研究EPC合同模式下承包商的各类风险及防范措施，供读者共飨，以拋砖引玉。
一、承包商应具备较强的融资能力和高超的管理水平，在承接EPC项目时应量力而行，慎接工程
在.EPC模式下，由于业主将工程项目的设计、采购、施工等工作全部委托给承包商负责组织实施，对于业主而言，其风险在合同签订之初就得到了很好的固定。而对于承包商而言，其风险就相对较大，这也就要求承包商具有较强的融资能力和高超的管理水平。
1、通常而言，EPC项目需要承包商在前期投入大量的资金，这就要求承包商具有顺畅的企业融资能力和渠道，以保证建设资金及时到位。
2、由于承包商在EPC合同模式下，不仅负责传统施工总承包中的施工，还要负责设计、采购等，这就需要承包商能够有效地统筹安排，控制工期和造价，从根本上说，还是需要承包商具有高超的管理水平，集中体现在对项目有效的运营管理和组织协调能力、严密的营运管理程序、简约的运营渠道、严控运营成本等。
因此，承包商在承接EPC项目时，应首先考量的是自身的能力，慎思而后行，切勿盲目上马而导致自身处于极大的经营风险中。
二、承包商应对招标文件及业主提供的全部资料和数据进行认真审核，尤其要对施工现场进行详细考察，并在合同中明确业主责任，以预防造价风险
采取EPC合同模式的工程项目通常由业主根据项目的功能描述书以及有关的要求和条件说明进行招标，这种招标也称为“功能性招标，业主在招标文件中所提出的仅仅是工程项目的基本指标，并非详细的技术规范，承包商因此而承担的风险较大，因此，承包商应对招标文件及业主在其后供应的全部资料和数据信息均进行复核，除非合同另有约定或属于承包商无法复核的情况，否则，业主对此类文件和数据的完整性、准确性不承担责任。以FIDIC银皮书为例，该文本中未明确约定业主对其提供的资料的准确性及其工作人员的过错承担责任，显而易见，以FIDIC银皮书为代表的EPC合同将EPC工程项反目履行过程中可能产生的绝大部分风险都分配给了承包商。
那么，承包商对此应如何防范此类风险呢?我们认为作为承包商至少可从以下三方面进行努力：
1、承包商对于业主的招标文件及资料必须进行认真阅读研究，除此之外，还必须对施工现场进行认真的考察。我们认为承包商在投标之前对施工现场进行考察是极其必要的，考察的对象是施工过程中所有可能影响施工的因素，主要有以下内容： (1)了解当地的政治、经济状况及前景，尤其是国际招投标项目，如果国际工程项目所在国存在经济萎靡、政局不稳的情形，那么，此类工程项目就要，慎接甚至不接； (2)关注工程项目施工所需的建筑材料、机械设备、劳动力的成本及能否满足施工要求； (3)了解工程项目所在地的地质及气候条件，地质及气候条件对手对工程工期的影响是很大的，相关情况可从当地的地质和气象部门了解； (4)了解当地的政策法规、行业规定等，以及当地政府对施工环境保护的相关规定等。
2、承包商应对业主的资金来源及可靠程度进行充份的调查研究，尤其是要对项目的施工工程量本、工程技术难度反复研究，只有在此基础上，才能对工程项目做出正确的判断。同时，应认真研究招标文件的条款，确定合理的投标报价并制定相应的投标文件。
3、承包商可以利用专用条款及可能签订的构补充协议做出有利于自己的约定和解释，明确哪些资料和数据是必须由业主负责真实性和准确性的，如果业主提供错误的此类资料和数据，则业主需要承担相应的赔偿责任。
三、承包商应重视合同条款，加强合同管理
EPC合同本身对于业主和承包商均极其重要，承包商应重视合同，对合同条款仔细研究，分析其利弊。而在实践中，承包商为了获得项目，往往在合同条款上让步过大，违背EPC项目“权利和风险分配相协调”的原则，导致业主过度介入合同履行过程，致使承包商的风险因此无限扩大。
鉴于此，承包商在承包EPC项目时，应慎重处理合同条款，建议可从以下八个方面着重对合同条款予以把关：
1、工程变更和调整。EPC合同应对各种性质或范围的变更做出具体约定，明确合同价款的调整方法，从而便于承包商及时向业主提出索赔。
2、合同价款。由于EPC合同中工程款支付的条款较为复杂，所以对于每一阶段付款的条件应在合同中明确约定，并应仔细研究此类条件是否具有可操作性。
3、生产设备、材料和工艺。通常来讲，在EPC合同模式下，应由承包商负责设备、材料的采购，但在实践中，对于重要设备和材料通常都是由业主自行采购的，因此，应在设备及材料采购方案中列明相关信息。而对于备件、易耗品、专业工具等，承包商在签订合同时应仅注明保证质保期内免费提供正常使用所需备品备件、保证在一定期间内免费提供易耗品及业主正常检修维护所需的专业工具，但在EPC合同中不列出具体清单、数量。
4、资料和数据。在EPC合同中应明确约定业主应对招标文件及其提供的全部资料和数据信息的完整性、准确性承担责任。
5、误期损害赔偿费。承包商应审核合同中此类条款约定的罚款责任是否过重，应在业主就EPC合同进行商务谈判时，极力争取在合同中约定累计最高限额，如“承包商累计不得超过合同价款的30%”，以避免承担过重的赔偿责任。
6、风险与责任。在EPC合同中应明确双方各自应承担的风险及相应的责任。
7、优先受偿权条款。如有可能，承包商不应放弃对项目或已完成工程的优先受偿权。
8、不可抗力条款。根据FIDIC银皮书，不可抗力属于业主风险，合同把关中需防止业主拒绝将不可抗力列入业主风险条款中或缩小其定义范围。
四、承包商应严控工期和质量风险
承包商必须清楚EPC模式风险分配有别于施工总承包模式，在EPC模式下，承包商对工期和质量风险承担主要责任，因此，我们建议如下：
1、承包商首先应对“业主的要求”、 “业主审批”的免责前提有充分的认识，谨慎对待“工程变更”、 “设计深化”等问题。
2、进入项目实施阶段，在确保工程质量的前提下，承包商应协调好勘察、设计、采购、施工等各方面主体的关系，确保多方互相配合，工程顺利衔接，加快施工进度，缩短工期。
3、在EPC合同模式下，质量管理可以分为工程设计、工程采购、工程建设三个阶段，承包商必须建立健全的质量保证及监督体系，采取相应的措施保证工程质量一直处于可控的范围之中。
4、在项目竣工验收阶段，承包商应及时做好相关人员的培训，试车和维修工作，进行工程竣工验收、结算、移交的协调工作等，确保如期验收合格。
五、承包商应在出现合同价格和建设工期出现允许调整的情况下，积极进行签证和索赔
FIDIC的银皮书中规定，业主只承担合同执行中因自身违约，业主变更项目的预期目标、功能要求和设计标准，法律变更以及不可抗力的风险。除此之外，EPC项目总承包合同中确定的合同价格和工程工期将不能调整。
换言之，通常在出现以下四类情形时。承包商是有权主张对合同价格和工程工期进行调整的：
1、业主自身违约，包括业主在合同执行过程中的履约时间不当和履约瑕疵，由于EPC模式下，业主对施工过程中的干涉不少，其主要义务就是按照合同约定支付工程款，因此，其违约行为也主要体现在付款违约。
2、业主变更项目的预期目标、功能要求和设计标准，在此情形下，承包商当然有权主张调整合同价款及工程工期。
3、法律变更，是指工程项目所在国的法律或政府政策发生改变，导致承包商费用和工期的增加，除非合同另有约定，否则，这部分风险通常应由业主承担。
4、不可抗力，根据FIDIC银皮书，不可抗力属于业主风险。对于自然力作用的不可抗力，如地震、台风、火山爆发等，业主只承担工期延长的风险；对于自然力作用以外的其他不可抗力，业主既要承担对承包商履行合同义务造成的工期延长的风险，同时又要承担费用增加的风险。在实践中，业主出于自身利益的考虑，往往不同意将不可抗力列入业主风险条款或尽可能缩小其定义范围，在此情况下，我们建议承包商必须予以坚持，在合同国明解规定将不可抗力作为业主风险。
一日出现上述四类情形，承包商应积极、及时地按照合同约定进行签证和索赔，以维护自身的合法权益。而国内的承包商往往因对索赔缺乏足够的认识，在项目开始时不重视，等到发现不能得到应得到的赔偿时，才匆忙研究如何索赔，却往往因为索赔时限已过、或证据材料不足等原因，很难成功获得索赔。
六、结语
EPC模式下，承包商将承担比传统的施工总承包更大的风险，这就需要承包商对可能存在的风险有充分的预见和认识，并通过有效的风险管控措施对风险予以防范。