房地产开发过程中的串通投标研究.doc

目 录
摘 要 I
ABSTRACT II
第1章 绪论 - 1 -
1.1课题背景 - 1 -
1.2 课题意义 - 1 -
1.3 研究方法与内容 - 2 -
1.3.1 研究方法 - 2 -
1.3.2研究内容 - 2 -
第2章 串通投标的概念和表现形式 - 4 -
2.1 房地产开发过程中串通投标的概念 - 4 -
2.1.1 招标 - 4 -
2.1.2 投标 - 4 -
2.1.3串通投标 - 4 -
2.2 房地产开发过程中的串通投标的分类及表现形式 - 5 -
2.2.1 投标者之间串标 - 5 -
2.2.2 投标者与招标者串标 - 5 -
第3章 串通投标的构成及特征 - 7 -
3.1房地产开发过程中的串通投标的构成 - 7 -
3.1.1 客体要件 - 7 -
3.1.2 客观要件 - 7 -
3.1.3 主体要件 - 8 -
3.1.4 主观要件 - 9 -
3.2 房地产开发过程中串通投标的认定及特征 - 9 -
3.2.1 串通投标罪的主体特征 - 9 -
3.2.2 串通投标罪的客体特征 - 11 -
第4章 串通投标的原因分析及其危害 - 14 -
4.1 房地产开发过程中串通投标原因分析 - 14 -
4.1.1 施工企业的投机行为 - 16 -
4.1.2 中介违规 - 16 -
4.1.3 恶性竞争 - 17 -
4.1.4 政府对串标行为打击不力 - 17 -
4.2 危害 - 17 -
4.2.1 串通投标行为严重扰乱了市场经济秩序 - 18 -
4.2.2 串通投标直接伤害了其它投标人的合法权益 - 19 -
4.2.3 串通投标严重影响了招标项目质量 - 20 -
4.2.4 串通投标助长了腐败现象的蔓延 - 20 -
第5章 串通投标的处罚及防范 - 22 -
5.1 处罚 - 22 -
5.2 防范 - 24 -
5.2.1 整合法律法规文件 - 24 -
5.2.2 改革现行监管机制 - 25 -
5.2.3 改进现行招投标中易产生串标问题的一些规则 - 26 -
结 论 - 30 -
致 谢 - 31 -
参考文献 - 32 -

摘 要
串通投标罪是招投标领域发生的一种犯罪行为,是当前市场经济快速发展的产物。从本质上说,是因资源的合理配置而触动的利益之争,其行为内容往往涉及社会公共利益。社会经济生活中凡有招投标活动的存在,必有串通招投标行为或串通投标罪存在。笔者在乡镇挂职工作期间,分管财政资金的使用,在一些政府采购及工程招投标过程中,发现中标的经常就是那几家公司。经过深入细致的调查,发现串通招投标现象特别是“围标”现象比比皆是,可以说是招投标行为中的一项“潜规则”。但每年因为串通招投标行为受到行政制裁或构成刑事犯罪的单位或个人却极少。刑法对任何一种违法犯罪行为进行有效规制,都必须站在法律角度进行分析论证,串通投标罪也不例外。因此我以房地产开发过程中的串通投标作为论文选题并对其进行详细阐述和论证。

关键词 房地产；招投标；串通投标

Abstract
Bid rigging is a crime of a criminal act occurred in the area, is the current market, the product of rapid economic development. In essence, is the rational allocation of resources and touches the interests of the dispute, the content of their behavior often involves the public interest. Social and economic life where the existence of bidding activities, there must be bid rigging or collusive bidding behavior of the Crime. I work in town during the sending, in charge of the use of funds in a number of government procurement and project bidding process, is often found that several of the winning companies. After thorough and careful investigation, found that collusive bidding, especially the phenomenon of "rigging" signs are everywhere, can be said that the bidding behavior of a "hidden rules." However, because of collusive bidding behavior of each subject to administrative sanctions or a criminal offense or individuals are rare. Criminal Law criminal acts of any kind of effective regulation must stand to analysis and legal point of view, bid-rigging crime is no exception. I therefore in the process of real estate development as topics of bid-rigging, and its elaboration and argument.

Keywords real estate；bidding；bid rigging

- 30 -

第1章 绪论
1.1课题背景
近些年来，随着社会主义市场经济体制的建立和逐步完善，市场全面开放，各种经济主体和社会中介组织通过市场机制参与各项建设，为我国的发展做出了积极贡献，但在市场竞争日趋激烈的情况下，房地产工程建设交易和政府采购中出现了黑势力以胁迫手段控制交易结果的现象。串通招标投标不仅表现在建筑质量事故频频，而且也显露于逐渐升级的业内腐败，更严重的是这种扭曲的竞争形态已经污染了整个市场经济的竞争环境，并阻碍了我国贸易体制与国际接轨。我国现行法律对串通招标投标的控制与防范存在明显不足。从经济学角度，串通招标投标是一种非生产性寻求利益活动，是广义上的寻租行为，反串通招标投标行为应从提高串通成本入手。从法律角度，规制串通招标投标行为应当把其放在竞争法的框架下进行，而不仅将其视为一般的民事侵权行为。招标投标在国际交往中已经形成一套较为成熟的习惯做法，各国和国际组织在反串通招标投标方面的有益做法值得我们结合国情吸收、借鉴。串通投标违法行为扰乱市场秩序，妨碍公平竞争和资源合理配置，破坏投资环境，诱发商业贿赂，腐蚀党员干部，损害国家、集体利益和市场各方主体的合法权益，必须坚决打击和有效防范。
1.2 课题意义
串通投标罪是招投标领域发生的一种常见的犯罪行为,是当前市场经济快速发展的产物。从本质上说,是因资源的合理配置而触动的利益之争,其行为内容往往涉及社会公共利益。社会经济生活中凡有招投标活动的存在,必有串通招投标行为或串通投标罪存在。经过深入细致的调查,发现串通招投标现象特别是“围标”现象比比皆是,可以说是招投标行为中的一项“潜规则”。但每年因为串通招投标行为受到行政制裁或构成刑事犯罪的单位或个人却极少。刑法第223条专门设置了串通投标罪,该条规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人的利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”当无标底或复合标底招标而又不采取量低价中标时，串标常常会导致中标价超出正常范围，从而加大招标人的成本。因为参与串标的企业一般会有某种形式的利益分成，这就会使他们操纵的标价超出了合理低价范围。参与串标的企业往往诚信度不高，也不大重视企业的内部管理。由于赌博心理占了上风，它们编制的投标文件着眼点仅仅放在价格上，对施工方案不认真研究，无合理应对措施，即使中标，也不大可能认真组织项目实施，对工程建设留下隐患。串通投标罪对于串通招投标行为是否能进行有效的遏制或打击?串通投标罪的优势何在?又有哪些缺陷存在?怎样进行完善?如何建立有效机制从源头来预防串通投标罪的产生?刑法对任何一种违法犯罪行为进行有效规制,都必须站在法律角度进行分析论证,串通投标罪也不例外。通过研究更让我们认识到了串通投标的危害，也让我们坚定了抵制串通投标行为的决心。
1.3 研究方法与内容
1.3.1 研究方法
文献资料查阅，调查
1.3.2研究内容
串通投标直接伤害了其它投标人的合法权益。实质上是一种无序竞争、恶意竞争行为，它扰乱了正常的招投标秩序，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，往往使中标结果在很大程度上操纵在少数几家企业手中，而使有优势、有实力中标的潜在中标人拒之门外。不仅破坏了建设市场的正常管理和诚信环境，严重影响到招标投标的公正性和严肃性，而且也伤害了大多数投标人的利益。本论文共六个部分,除了导言和结束语以外,各章的论证结构为: 论文的第一章主要从串通投标的背景着手,简要介绍串通投标及其研究意义；论文的第二章具体分析串通投标罪的概念、表现形式、犯罪构成要件、认定、原因分析、危害、处罚以及防范措施。特别是串通投标罪的客观表现方面,“情节严重”是否能成为招标人和投标人串通投标罪的必要构成要件；论文的第三章为结论，总结全文观点，在注重打击犯罪的同时,根据我国国情建立健全招投标相关制度及预防措施,加强监督管理,进一步规范招投标行为,达到维护公平自由竞争秩序的目的。

第2章 串通投标的概念和表现形式
2.1 房地产开发过程中串通投标的概念
2.1.1 招标
招标是指招标人（买方）发出招标通知，说明采购的商品名称、规格、数量及其他条件，邀请投标人（卖方）在规定的时间、地点按照一定的程序进行投标的行为。程序一般为：招标者刊登广告或有选择地邀请有关厂商，并发给招标文件，或附上图纸和样品；投标者按要求递交投标文件；然后在公证人的主持下当众开标、评标，以全面符合条件者为中标人；最后双方签订承包或交易合同。
2.1.2 投标
投标是与招标相对应的概念，它是指投标人应招标人的邀请或投标人满足招标人最低资质要求而主动申请，按照招标的要求和条件，在规定的时间内向招标人递价，争取中标的行为。投标的基本做法：投标人首先取得招标文件，认真分析研究后（在现场实地考察），编制投标书。投标书实质上是一项有效期至规定开标日期为止的发盘或初步施组编写，内容必须十分明确，中标后与招标人签定合同所要包含的重要内容应全部列入，并在有效期内不得撤回标书、变更标书报价或对标书内容作实质性修改。为防止投标人在投标后撤标或在中标后拒不签定合同，招标人通常都要求投标人提供一定比例或金额的投标保证金。招标人决定中标人后，未中标的投标人已缴纳的保证金即予退还。
2.1.3串通投标
串通投标行为是指投标者之间串通投标，抬高或压低标价，以及投标者为排挤竞争对手而与招标者相互勾结的行为。刑法原文：第二百二十三条 投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的， 依照前款的规定处罚。
2.2 房地产开发过程中的串通投标的分类及表现形式
2.2.1 投标者之间串标
投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价．投标人之间先进行内部“竞价”，内定中标人，然后再参加投标；某一投标人给予其他投标人以适当的经济补偿后，这些投标人的投标均由其组织，不论谁中标，均由其承包。投标者之间的串通投标主要表现为：第一，投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；第二，投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；第三，投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；第四，投标者之间其他串通投标行为
2.2.2 投标者与招标者串标
招标人在开标前开启招标文件，并将投标情况告知其他投标人，或者协助投标人撤换投标文件，更改报价；招标人向投标人泄露标底；招标人商定，投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标者额外补偿．招标人预先内定中标人；招标者为某一特定的投标者量身定做招标文件，排斥其他投标者。投标者与招标者串通投标行为主要表现为：第一，招标者故意泄露标底。即招标人有意向某一特定投标人透露其标底行为；第二，招标者私下启标泄露，即招标人在公开开标之前，私下开启投标人标书，并通告给尚未报送标书的投标人；第三，招标者故意引导促使某人中标。即招标人在要求投标人就其标书作澄清事实时，故意做引导性提问，以促成该投标人中标了；第四，招标实行差别对待，即招标在审查、评选标书时，对同样的标书实行差别对待，或者对不同的投标者实施差别对待；第五，招标者故意让不合格投标者中标。即招标者允许不符合投标资格的投标者参加投标，并让其中标；第六，投标者贿赂获密，即投标者通过贿赂手段，在公开开标之前，从招标者处获取投标者报价或其他投标条件的行为；第七，投标者给招标者标外补偿，即投标人有意与招标人商定，在公开投标时压低标价，中标后再给招标人以额外补偿；第八，招标者给投标者标外偿金。即招标者与某投标者商定，在公开投标时，故意抬高标价，使标价高于通常价，而致其他投标者上当吃亏。高价定标后，招标者按约定给故意抬高标价的投标者一定的偿金。

第3章 串通投标的构成及特征
3.1房地产开发过程中的串通投标的构成
3.1.1 客体要件
串通投标罪侵犯的复杂客体，既侵犯其他投标人或国家、集体的合法权益，又侵犯社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序。招标投标是市场交易的一种方式，一般为大宗商品买卖或建设大型建筑工程时常常采用的一种交易方法。这是投标人根据招标人的条件提出自己要求的价格和相应条件，开列清单向招标方投函的活动。到一定时期，由事主召集所有投标人当场开标，选择其中质量最精良、价格最合算者为中标人，再由招标方与之订立合同，进行交易。投标具有要约性质。其要件主要有：（1）应指向招标人；（2）须依据招标人要求进行；（3）须包括订立合同的基本条件，以招标人承诺为目的。招标一般有三种形式：一是一般的竞争招标。只要具备一定条件都可以参加招标；二是指名的竞争招标。即指定两个以上的人参加招标，然后择优确定中标人；三是特定招标。即指定一个对象（声誉信用、技术较高者）来投标。除特定招标外，一般是招标投标。即以招标的表示，使投标人分别提出条件，由招标人选择其申最优者，并与之订立合同的一种法律形式。招标投标既然是市场竞争手段，必然竞争激烈。这样，就出现了投标中的不正当竞争行为，我国法律明令禁止这种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第15条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”
3.1.2 客观要件
串通投标罪在客观方面表现为串通投标的行为。所谓串通投标是指在招标投标过程中，违反有关程序所发生的限制竞争行为的统称，具体地说，就是指在招标投际的过程中，投标人之间私下串通，抬高标价或压低标价，共同损害招标人或其他投标人的利益，或者投标人与招标人之间相互勾结，损国家、集体、公民的合法权益的行为，主要有两种表现形式：（1）投标者相互的串通投标，参加投标的经营者彼此之间通过口头或书面协议、约定，就投标报价互相通气，以避免相互竞争，或协议轮流在类似项目中中标，共同损害招标者或其他投标人的利益的行为，所谓投标报价，是指投标者向招标者出示的愿意付出的价格。标价一般来说应当以招际者提出的工程量化表作为计算的基础，并考虑中标率、投标企业的未来、竞争人数、竞争者投标条件等因素，在投际总额预算中加入适当百分比的利润形成； （2）投标者与招标者串通投标，投标者与招标者串通投际是指招标者与特定投标者在招标投标活动中，以不正当手段从事私下交易，使公开招标投标流于形式，共同损害国家、集体、公民（包括其他投标者）的利益的行为。串通投标罪属情节犯、只有情节严重的串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益的行为才能构成本罪，情节不属严重，即使实施了串通投标，损害招标人或者其他投标人利益的行为，也不能以本罪论处，所渭情节严重，主要是指采用卑劣手段串通投标的；多次实施串通投标行为的；给招标人或者其他投标人造成严重经济损失的；造成恶劣的影响甚至国际影响的等等。
3.1.3 主体要件
串通投标罪的主体就招标人而言，是特殊主体，就投标人而言，是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。单位也能成为本罪主体，单位犯本罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应的刑事责任。本罪属于共同犯罪，构成本罪的投标人或招标人都是共同犯罪的实行犯，行为人有可能有主犯和从犯之分，但不存在教唆犯和胁从犯。
3.1.4 主观要件
串通投标罪在主观方面必须出于故意，即明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益，但仍决意为之，并希望或放任这种危害后果的发生。过失不能构成本罪，其动机可多种多样，有的为了自己中标，而获取不法利益；有的为了排挤、陷害其他投标人；有的出于江湖义气；有的碍于情面；有的迷恋女色；等等，但无论动机如何，都不影响本罪成立。
3.2 房地产开发过程中串通投标的认定及特征
3.2.1 串通投标罪的主体特征
（1）串通投标犯罪的主体是招标人和投标人根据招标投标法的规定, 招标人是据招标投标法的规定提出招标项目、 进行招标的法人或者其他组织;投标人则是相应招标,参加招标竞争的法人或者其他组织,以及被允许参加科研项目投标的自然人。可见,对于投标人来讲,可能是单位或者其他组织；对于投标人来说,即可能是单位或者其他组织也可能是自然人。这里的自然人应当符合以下条件:其一为年满十六周岁；其二为具有刑事责任能力；另外一个成为串通投标罪自然人主体的条件是具备参加科研项目投标的资格。对单位或者其他组织本罪也是有着特殊的要求。单位或其他组织指法人或其他组织。法人是具体有民事权利和民事行为能力,依法享有民事权利和民事义务的组织，包括企业法人,事业单位法人,机关法人和社会团体法人。其他组织是指除法人以外的其他实体,包括合伙企业,个人独资企业,外国企业及企业分支机构等。
（2）串通投标罪的界定 根据招标投标法的规定, 评标由招标人依法组建评标委员会负责。评标委员会由招标人推选代表和有关专家组成或者由招标自行决定。对于评标委员会及其成员能否成为串通投标罪犯罪主体存在不同的观点:一种观点认为,评标委员会及其成员能成为串通投标罪的犯罪主体。因为评标委员会及其成员由招标人确定并向招标人负责, 又实际代表招标人的意志行使招标权,因而可以被视招标人,从而成为串通投标罪的犯罪主体；另一种观点认为,评标委员会及其成员不能成为串通投标罪的犯罪主体。因为评标委员会及其成员既不是招标人也不是投标人,而串通投标罪的犯罪主体是特殊主体,只能是招标人和投标,评标委员会及其成员既不是招标人也不是投标人,因而不能成为串通投标罪的犯罪主体。笔者认为这个问题要区别对待。一方面,在招标人授权评标委员会直接确定中标人的情况下,评标委员会及其成员即由招标确定并向招标负责,又实际代表招标人的意志行使招标权,因而可以被视为招标, 具有串通投标罪的主体资格,当其与投标人串通, 违法将行贿的投标人确定为中标人,或者透露对投标文件的评审和比较、 中标候选人的推荐以及与评司法有关的其他情形时,二者均为串通投标罪的共犯;另一方面,在招标人未授权评标委员会直接确定中标的情况下,评标委员会及其成员虽由招标人确定并向招标负责,但只能推荐中标候选人而没确定中标人的权利,因而不是招标人。由于串通投标罪必须是投人这间,或者投标人与招标人之间相互串通才能构成,没有招标人资格的评标委员会及其成员既不是串通投标罪的主体,也不能成为投标人之间,或者投标与招标人之间相互串通构成的串通投标罪的非身份犯的共犯。
（3）招标代理机构的法律地位及其与招标人 有人认为招标代理机构即非招标人亦非投标人,不得成立该主体资格。有人认为,招标代理机构是依招标投法的规定成立,从事招标投标代理业务并提供相关服务的社会中介组织,它可以接受招标人的委托,在招标人的委托范围内办理招标事宜,并遵守招标示投标法关于招标人的规定。显然,招标代理机构与招标人的关系是委托代理关系。招标代理机构在代理权限内所为之行及后果概由招标人负责。因此,招标代理机构经招标人同意实施的与投标人串通投标的行为,与招标自为之行为并无区别,能够构成串通投标罪。因招标代理机构是招标人的委托代理人,二者之关系实质为本人和委托人的关系,故不符合刑法所规定的投标人之间,投标人和招标之间串通的条件,不得以串通投标罪追究刑事责任, 而只能以合同诈骗罪或非法经营罪定罪处罚。
（4）串通投标罪的共犯形态 串通投标罪必要的共同犯罪自无异议,但就其共犯形态是简单的共犯形态还是复杂的共犯形态这一问题在刑法学界长期以来一直争论不一。简单的共犯形态认为该罪中共犯都是犯罪的实行者,都是正犯,即直接参与串通投标的只有招标人和投标人，没有教唆犯、 胁从犯。复杂的共犯形态认为该罪共犯主体并非都是实行犯,还包括教唆犯和胁从犯。招标人和投标人不愿意或不完全愿意参加串通投标时,串通投标的招标人或投标人采取威胁、 逼迫或强制的手段迫其参加,那么这些被迫参加串通投标的招标人或投标人即为共同犯罪人的胁从犯。所以串通标罪作为必要共同犯罪, 各共同犯罪人在犯罪所起的作用可能不同, 既有正犯,亦有胁从犯和教唆犯,是复杂的共犯形态。
3.2.2 串通投标罪的客体特征
（1）关于串通投标罪的犯罪客体 关于本罪的客体,在理论界存在以下四种意见:第一，认为本罪客体是市场交易的正常管理活动和他人的合法利益；第二，认为本罪的客体是社会主义正常的竞争秩序； 第三，认为本罪的客体是复杂客体,既侵犯了其他投标人国家、集体的合法利益,也侵犯了社会主义市场经济的自由交易和公平竞争秩序；第四，认为本罪客体是社会主义市场的竞争秩序及招标人、投标人、国家、集体和有关公民的合法利益尤其是财产利益。依目前的通说, 本罪的犯罪客体是复杂客体,即正常的市场竞争秩序和国家、集体、公民的合法利益。正常的市场竞争秩序要求招标投标活动体现公开、公平、公正和诚实信用的原则。公开即开标、评标、中标结果公开进行,不得暗箱操作。公平要求严格依条件和程序,一视同仁,不得厚此薄彼。公正要求人人机会均等,利益均衡,不得存在特权。诚实信用要求材料真实,诚意履行,不得弄虚作假。此外,国家、集体、公民的合法利益的保护是招标投标法的一项重要立法目的。而在串通投标罪中,罪犯为牟取单位、个人非法利益,造成国家、集体财产流失和被分占、项目质量的低劣和社会公共利益被损害。因此,串通投标罪有违公开、公正、公平和诚实信用的原则,破坏了正常的市场竞争秩序和国家、集体、公民的合法利益,这里的公民即包括招标也包括投标人。
（2）关于串通投标罪的客观表现 关于串通投标罪的客观表现存在多种意见:其一认为本罪在客观方面表现为投标人相互串通投标报价, 损害招标人或其他投标人的利益。其二认为本罪在客观方面表现为串通投标行为,包括投标人相互串通投司法、投标人与招标人相互中通投标,并且串通投标行只有在情节严重时才构成犯罪。其三认为本罪在客观方面表现为串通投标行为。其四认为本罪在客观方观的表现,一是投标人相互串通投标报价, 损害招标人或其他投标人利益,情节严重的行为； 二是招标人与投标人串通投标,损害国家、 集体和公民的利益的行为。笔者认为上述意见中,最后一种意见是比较完善的,且符合立法本意。由此串通投标罪的表现方式归为两方面：一方面是指投标相互串通投标报价,损害招标或其他投标人利益, 情节严重的,另一方面是指招标人与投标串通投标,损害国家、集体和公民的利益。三、衡量串通投标罪罪与非罪的标准在许多犯罪构成中, 除应具备刑法总则要求的四个必备条件外,有些犯罪还需要其他情节。根据我国刑法第223 条的规定: 在招标投标过程中,投标人相互串通投标报价,招标人和其他投标人的利益,情节严重的处三年以下有期徒刑或拘役, 并处或单处罚金；投标与招标相互串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款规定处罚。第231规定,单位犯本罪,对直接负责的主管员和其他直接责任人员223条规定处罚。可见情节严重是串通投标违法行为和串通投标罪的分水岭。如果是情节一般行为就由招标投标法和反不正当竞争法来调整,如果情节严重,就由刑法规范来制裁。可见情节严重是构成本罪的必备要件。那么何者为情节严重呢? 在此有几种观点:有犯罪数额说、犯罪动机说、犯罪对象说、犯罪结果说等。根据犯罪数额的观点,2001年4月,最高人民检察院、公安部联合发布了关于经济犯罪案件追诉标准的规定其中串通投标罪的追拆标准是:损害招标、投标人或国家、集体、公民的合法利益,造成直接经济损失数额50万元以下。以此标准衡量,达到数额界限的即为罪否则不为罪。强调犯罪动机说的观点认为,犯罪动机反映着行为人主观恶性,反映其主观过错程度,决定其犯罪的社会危害程度。行为人的动机卑劣、顽固,其主观恶性越深其社会危害程度越大。如行为人以此为钻营生财之道,多次串通投标,其串通投标行为被依法禁止后仍然实施的,应认定为情节严重。持犯罪对象说学者则认为犯罪对象决定其犯罪程度和强度以及犯罪行为所涉及的社会范围的大小,因而所产生的社会影响截然不同。在串通招投标中所出现情节严重 还是情节一般行为 都是违法行为, 都会给国家、集体、公民造成损失,或者损害投标人的合法利益,那么,如可杜绝此类违法犯罪行为的发生呢？笔者认为除了不断完善和健全法制以外,还应建立效的监督制约机制,由公检法部门联合代表政府行使监督职能,负责监审投标活动的全过程,这样才能最大限度地从源头上治理招投标活动中出现串通投标违法行为,从而保护众投标人参与投标的积极性,使他们在真正的公正、公平、公开诚实信用的氛围中展开竞争,也保证了国家、 集体、公民的经济利益免受损失。同时,也为建立和完善我国社会主义市场经济制度提供宝贵经验。

第4章 串通投标的原因分析及其危害
4.1 房地产开发过程中串通投标原因分析
串通投标问题主要是发生在公有资金投资项目招标过程中，它具有较强的隐蔽性，无论是投标人与招标人（或其代理机构）之间的串标，还是投标人之间的串标，形式上都很难甄别，基本上都是当事人的口头协议，无书面证据，事后也很难在招投标档案中查实；其次，它具有极大的破坏性，不仅是对招投标法律法规、“三公原则”的极大亵渎，也是对国家利益和他人利益的极大侵犯。产生串通投标问题的原因是多方面的，主要是受利益驱动或屈从于某种政治、权力、人情关系的影响。具体分析原因，主要有以下几点：现有法规体系缺陷, 留有弹性“操作”空间现行工程招投标依据的相关法规本身，一些条款自相矛盾，不严谨，给招投标留下弹性“操作”空间，对当事者的法律约束不强，特别对政府投资工程，缺乏严厉的规章约束，很难避免产生人为因素。现行招投标运作体制、机制现状提供了“操作”可能现阶段我国的建设体制基本上还是条、块分割。各个法人单位担任项目业主。现行建设、水利、交通等部门成立的投资公司，还有工程办、指挥部等一些临时机构都不是真正意义上的独立实体，都是以本部门投资公司名义出面，实仍为政府投资人一手组织政府工程招标运作，又不承担责任。他们在选择招标代理、资格审查、评标、定标时，利用招标权力为所服务的机构决策，能起到关键的作用。现行的招标代理运作制度存在缺陷。招标代理机构多数是由建管行业分离出来的人员组成的民营中介机构，受项目业主委托代理招标，且一并从事项目造价预算。在法制经济尚不成熟、监管措施尚未完全到位的阶段，业主的价值取向与掌握的权力，决定着招标代理人不能从公平、公正与效率角度，独立自主、依法代理，他们为其生存，往往是按照业主的意愿，帮助业主完成程序性的运作，使业主的倾向意志合法化。建筑市场中的重要主体承包商体制，在我国就更具有特殊性。我国施工企业尤其是高等资质的施工企业，仍是国有和集体占主导地位，同时建筑市场中存在一些个体（包工头），以法人名义参加工程投标，企业过多过滥，只进不出，使行业内竞争日趋激烈，一些企业为了生存，采用许多不当方式参与竞争。一些企业将投标风险转移给“挂靠者”，企业管理者不但不承担风险，还可以有隐性收入，维持企业生存。对“挂靠者”而言，他们不一定具有能力维持一家企业独立运营，即使有能力，也较难在短期内就能创办一家高等级资质的施工企业，还要承担维持企业运转所需管理费用的风险等等。正是这种思维定势，造成了现在建筑市场中挂靠、串标盛行，八仙过海，各显神通，甚至出现专以投标谋利的个体。评标及专家管理机制不能适应形势的需要。现行法规规定实行专家评标制，并界定了其职责，减少了项目业主对项目定标的行政直接影响，理论上体现了项目评标决策的民主化、科学化。然而，在实际运作中，并没有很好实现其预定目标。由于评标专家主要来自于各建设行业，专家质量参差不齐，社会关系复杂，县（市）级符合条件的评标专家在数量上显得不足；现在招标项目众多，专业差异很大。对大部分项目而言，评标标准不细，审查不严，方法欠科学，评标时间又短，往往是敷衍了事走过场，帮助业主履行法律程序签个字而已；业主代表直接参与评标，易左右评委和评定标结果；评标标准、方式、要求不一，技术标评分人为因素多等等。这些都容易滋生串标问题。招投标监管机制和管理人员素质问题。招投标各行政主管部门， 目前主要依靠招投标法规监督招投标工作，但在实际工作中，缺乏统一严格的监管标准和实施细则，导致行政监督自由裁量权伸缩性大，极易发生越位和缺位行为，特别是政府部门监督本部门的政府工程招标，更难有效监督；监管机构机制不一，建设行政主管部门成立的招标办及有形建筑市场，其职能划分、归位、人员配置和经费来源都有问题。有的还不属于一个主管部门管理，缺乏统一协同，很难发挥整体功能和相互制约作用；业主权力过大，许多项目业主缺乏工程招标经验和公心，代理又不能自主，招标采购权集中在少数人手里，招投标的某些内容及过程又需要保密，客观上造成了社会监督透明度不够；监管、监察人员如果业务不精或者做好人，放纵监管，不仅易给“暗箱操作”提供可乘之机，还起到了程序合法的保护伞作用。日积月累，最终会导致整个招投标市场的畸形发展。有形市场载体功能建设水平尚不适应新的形势和实现“三公”目标的需要。办公和全过程运作电子自动化、场所建设和服务规范化、交易活动管理科学化水平还不高。权钱关系与缺乏诚信基础交汇滋生了“操作”市场。我国处于社会主义市场经济的初步阶段，由于长期计划经济作用的结果及传统文化束缚，人们在日常活动中易衷情或屈服于“权力”、“关系”，权钱交易、投机取巧能够带来好处，诚信经营缺乏动力。当人们能以极小的风险获得个人利益较大回报时，道德约束力就显得脆弱。实践中，领导干部暗中干预招投标的现象客观存在；招标人（或代理机构）少数人素质不高；少数评标专家参与违规操作；有的招投标监管服务人员不能坚持原则；招投标双方非平等交易，带资、垫资现象存在，工程双向担保机制发育不全；现存的地方和行业保护主义，各种错综复杂的人情关系作梗等等，都会给串通投标者提供机会和市场。
4.1.1 施工企业的投机行为
部分施工企业投机心理严重，施工企业不是通过加强企业管理、降低成本、提高工程质量来增强竞争力，通过公平竞争达到中标的目的，而是注重短期行为，想通过串标获得一点眼前利益或谋取中标。
4.1.2 中介违规
目前，招标代理机构过多过滥，人员素质参差不齐，而招标代理市场则完全是买方市场，招标人处于绝对强势地位。因此，招标代理机构为了在激烈的竞争中承揽到代理项目，往往会主动或被动采取违法违规的手段，如答应代理中保证某人中标，共谋串通损害国家利益或其他投标人利益，掩盖招标人的一些违法行为，无原则地迁就招标人等。这些违法违规行为，与国家引进招标代理制度规范招投标活动的政策目的背道而驰，增大了行政主管部门的查处难度。
4.1.3 恶性竞争
不公平的市场竞争导致一些靠各种关系搞违法违规操作的招标代理机构能揽到更多的业务，而一些资信好、业务能力强、依法办事的招标代理机构反而代理业务较少。这种不良市场导向使越来越多的代理机构违规操作，只重视“勾兑”能力，而不重视业务能力，导致不正之风盛行，各种违规现象屡禁不止。
4.1.4 政府对串标行为打击不力
目前，我国工程建设方面的法律法规体系已日益完善，《招投标法》第五十三条对串标行为规定了处罚办法；国家工商总局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》也对串通投标作出了处罚规定；《刑法》也有“串通投标罪”的相关条款，给对串标行为的处置提供了法律依据。但是，由于社会上普遍存在着“工程串标案件无关国计民生，算不得大案要案”的认识误区，发生了这样的案件，只是由有关职能部门查一查，罚点款了事，并且职能部门在调查过程中，由于没有政法部门的强制力， 因干扰过大而草草了事，这样部分不良企业屡屡违规也就不足为奇了。
4.2 危害
工程招投标中的不正当竞争行为，也称为串通招投标，是指招投标者违反我国《反不正当竞争法》第15条的规定：投标者串通投标，抬高标价或者压低标价，投标者与招标者相互勾结，以排挤竞争对手公平竞争的行为。国家工商行政管理局1998年1月发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，将“相互串通投标报价”的行为根据其在实际中的表现分为两类：1)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价，或者在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标。2)投标人与招标人之间相互串通投标，某些投标人与招标人在招投标活动中，以不正当的手段进行私下交易致使招投标流于形式，共同损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为。《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》列举的投标人与招标人串通投标行为的主要表现包括：招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价;招标者向投标者泄露标底;投标者与招标者商定，在招投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或招标者额外补偿;招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍;招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。市场竞争机制的一个重要功能就是准确反映市场供求关系，优化资源配置，引导经营者正确决策。由于串通投标行为是为了通过限制竞争来谋取超额利润。因此，它不仅直接损害了有关投标人的合法权益，而且还损害了招标者的利益，妨碍了竞争机制应有功能的充分发挥，误导了生产和消费，不利于社会生产力的发展，同时也会助长腐败现象蔓延。由于串通投标行为的存在，各单位轮流中标，使得业主无法真正择优选择中标单位及最低控制工程造价，从而不能保证工程的工期、质量和成本，造成社会资源的极大浪费。其造成的伤害总的来说可以归纳为以下几点：
4.2.1 串通投标行为严重扰乱了市场经济秩序
当无标底或复合标底招标而又不采取量低价中标时，串标常常会导致中标价超出正常范围，从而加大招标人的成本。因为参与串标的企业一般会有