国家司法考试试题解析民诉.doc

国家司法考试试题解析民诉

资料仅供参考
国家司法考试试题解析
舟山 张广星
司法考试对仲裁、调解的考察力度还是比较大的，涉及仲裁的题目有35、37、50、85、95题，7分。其中第37题为劳动争议仲裁，根据题目所处的位置和民诉法结构可知该题重点考查的是参与人，而非仲裁。37题考查是经济法中劳动仲裁当事人确定，放在民诉部分有些牵强。关于仲裁规则， 考查了北京仲裁规则和贸仲仲裁规则。有关调解的题目，38、95、96、97题，7分。总诉总分46分，调解+仲裁有14分，接近三分之一。除了民诉及其解释之外，相关法条不多，也就人民调解法、仲裁法及解释，性价比还是相当高。今年司法考试还考查了法条规定不明确时情形考生对法律条款的理解，如第44题、第49题。
民诉（1.单选，16题）
1、单项选择题（16分）
35.住所在M省甲县的旭日公司与住所在N省乙县的世新公司签订了一份建筑工程施工合同，工程地为M省丙县，并约定如合同履行发生争议，在北京适用《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》进行仲裁。履行过程中，因工程款支付问题发生争议，世新公司拟经过仲裁或诉讼解决纠纷，但就在哪个仲裁机构进行仲裁，双方产生分歧。对此，下列哪一部门对该案享有管辖权?
　　A.北京仲裁委员会
　　B.中国国际经济贸易仲裁委员会 ？？？？
　　C.M省甲县法院
　　D.M省丙县法院
A错误，本案中约定的“在北京”只是约定了仲裁地，而非约定了北京仲裁委。
B错误，《仲裁法》解释第4条，仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。本人认为本题存在瑕疵，此种情形应该认定选定了仲裁机构，仲裁协议有效，可排除法院管辖。《贸仲仲裁规则》( )第4条第（四）项，当事人约定按照本规则进行仲裁但未约定仲裁机构的，视为同意将争议提交仲裁委员会仲裁。可见本案为按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外情形。
C错误，D正确：《民事诉讼法( )》第33条第一项确定了不动产纠纷专属管辖，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖法院；《民诉解释( )》第28条第二款，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。以上规定明确了建设工程施工合同纠纷适用专属管辖，由不动产所在地即由建设工程所在地人民法院管辖，即M省丙县法院管辖。
从另一个角度去解析本题：根据民诉法结构和历年考题惯例来看本题，民诉法结构上是管辖在前仲裁在后；历年考题惯例也是管辖题目在前，仲裁列后。因此大致能够推出本题原意是在考管辖，重点不在仲裁。B、D陷入两难的考生能够从这个角度作出抉择。
36.住所在A市B区的甲公司与住所在A市C区的乙公司签订了一份买卖合同，约定履行地为D县。合同签订后尚未履行，因货款支付方式发生争议，乙公司诉至D县法院。甲公司就争议的付款方式提交了答辩状。经审理，法院判决甲公司败诉。甲公司不服，以一审法院无管辖权为由提起上诉，要求二审法院撤销一审判决，驳回起诉。关于本案，下列哪一表述是正确的?
　　A.D县法院有管辖权，因D县是双方约定的合同履行地
　　B.二审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查，裁定驳回异议
　　C.二审法院应裁定撤销一审判决，发回一审法院重审
　　D.二审法院应裁定撤销一审判决，裁定将案件移送有管辖权的法院审理
解析：《民事诉讼法》第23条，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。《民诉解释》第18条，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。A错误，D法院原则无管辖权。
《民诉解释》第39条第二款，人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。B正确，C、D错误。
《民事诉讼法》第127条第一款，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院; 异议不成立的，裁定驳回。
第二款，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权。
《民诉解释》第223条第二款，当事人未提出管辖异议，就案件实体内容进行答辩、陈述或者反诉的，能够认定为民事诉讼法第一百二十七条第二款规定的应诉答辩。本案成立应诉答辩，B正确，C、D错误。
本题陷阱有二：第一，有考生认为D法院有管辖权，并在本案应诉管辖的情形下，误选A选项。第二，B选项使用了“不予审查”字眼，使得有些考生排除了B选项。C、D选项大部分都能够识别出错误，不太容易误选。

37.马迪由阳光劳务公司派往五湖公司担任驾驶员。因五湖公司经常要求加班，且不发加班费，马迪与五湖公司发生争议，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于本案仲裁当事人的确定，下列哪一表述是正确的?
　　A.马迪是申请人，五湖公司为被申请人
　　B.马迪是申请人，五湖公司和阳光劳务公司为被申请人
　　C.马迪是申请人，五湖公司为被申请人，阳光劳务公司可作为第三人参加诉讼
　　D.马迪和阳光劳务公司为申请人，五湖公司为被申请人
解析：《劳动争议调解仲裁法》第22条第一款，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。第二款，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。故B正确，A、D错误。C选项错误，本案不存在诉讼。
本题考查经济法法条，放在民诉部分解析有点牵强。
本题难度上略有放水成分。本题劳动仲裁当事人确定与《民事诉讼法》第58条第二句略有类似，劳动者因执行工作任务致人损害，当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。如果本案马迪与阳光劳务公司因待遇问题发生劳动纠纷，根据《民事诉讼法》第57条原理是推导不出共同仲裁当事人的。
另外，从合同相对性原理出发，马迪与五湖公司不存在合同关系，马迪与五湖公司之间的劳务纠纷一定要拉上阳光劳务公司作陪。另一方面，马迪如果与阳光劳务公司发生劳务纠纷，根据合同相关性原理，纠纷解决与五湖公司应该无涉；五湖公司作为共同当事人完全是由法条规定的。
38.丙公司因法院对甲公司诉乙公司工程施工合同案的一审判决(未提起上诉)损害其合法权益，向A市B县法院提起撤销诉讼。案件审理中，检察院提起抗诉，A市中级法院对该案进行再审，B县法院裁定将撤销诉讼并入再审程序。关于中级法院对丙公司提出的撤销诉讼请求的处理，下列哪一表述是正确的?
　　A.将丙公司提出的诉讼请求一并审理，作出判决
　　B.根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知丙公司另行起诉
　　C.根据自愿原则进行调解，调解不成的，裁定撤销原判发回重审
　　D.根据自愿原则进行调解，调解不成的，恢复第三人撤销诉讼程序
解析：丙公司提起撤销之诉，说明判决已生效。检察院对已生效判决的撤诉应为再审撤诉；当然，民事诉讼中检察院只有再审抗诉，有不存在二审抗诉。
《民事诉讼法》第211条，人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。检察院抗诉的，接受抗诉的法院应当裁定再审。本案市中院启动抗诉再审。
《民事诉讼法》第207条，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中院再审，按照第二审程序审理。
《民诉解释》第301条，第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。本案B县法院将本院受理的第三人撤销之诉并入了中院的再审程序。
《民诉解释》第327条，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院能够根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。故C项正确，A、B、D项错误。
39.王某诉钱某返还借款案审理中，王某向法院提交了一份有钱某签名、内容为钱某向王某借款5万元的借条，证明借款的事实;钱某向法院提交了一份有王某签名、内容为王某收到钱某返还借款5万元并说明借条因王某过失已丢失的收条。经法院质证，双方当事人确定借条和收条所说的5万元是相对应的款项。关于本案，下列哪一选项是错误的?
　　A.王某承担钱某向其借款事实的证明责任
　　B.钱某自认了向王某借款的事实
　　C.钱某提交的收条是案涉借款事实的反证
　　D.钱某提交的收条是案涉还款事实的本证
解析：本题为选非题，根据韩氏画圈法的要求，第一时间将题目中“错误”二字圈起。
A正确，不当选。民诉第64条，谁主张，谁举证。
B正确，不当选。钱某出示还款收条，主张借款已还，承认借款事实，成立自认。
C选项正确，D选项错误。钱某对借款已归还的事实负举证责任，收条由钱某提交，故本案中钱某提交的收条为本证。本题为单选题，C、D互相矛盾，二者存其一，因此能够直接排除A、B。
40.薛某雇杨某料理家务。一天，杨某乘电梯去楼下扔掉厨房垃圾时，袋中的碎玻璃严重划伤电梯中的邻居乔某。乔某诉至法院，要求赔偿其各项损失3万元。关于本案，下列哪一说法是正确的?
　　A.乔某应起诉杨某，并承担杨某主观有过错的证明责任
　　B.乔某应起诉杨某，由杨某承担其主观无过错的证明责任
　　C.乔某应起诉薛某，由薛某承担其主观无过错的证明责任
　　D.乔某应起诉薛某，薛某主观是否有过错不是本案的证明对象
解析：本题综合考查了民诉和民法侵权责任法内容，主要内容是民诉的当事人确定和举证责任问题。
《民诉解释》第57条，提供劳务一方因劳务造成她人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。本案杨某提供劳务，受害人乔某提起诉讼的，以接受劳务的薛某为被告，A、B错误。
《侵权责任法》第35条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成她人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。
《侵权责任法》第6条，行为人因过错侵害她人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第26条，被侵权人对损害的发生也有过错的，能够减轻侵权人的责任。
本案由原告乔某证明存在伤害行为、伤害后果、行为与后果之间有因果关系、被告与雇员存在过错。被告薛某证明原告乔某是否存在过错，雇工杨某作为被告的证人作证。薛某主观是否有过错不是本案的证明对象，C正确，D错误。
41.易某依法院对王某支付其5万元损害赔偿金之判决申请执行。执行中，法院扣押了王某的某项财产。案外人谢某提出异议，称该财产是其借与王某使用的，该财产为自己所有。法院经审查，认为谢某异议理由成立，遂裁定中止对该财产的执行。关于本案的表述，下列哪一选项是正确的?
　　A.易某不服该裁定提起异议之诉的，由易某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任
　　B.易某不服该裁定提起异议之诉的，由谢某承担对其享有该财产所有权的证明责任
　　C.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对谢某不享有该财产所有权的证明责任
　　D.王某不服该裁定提起异议之诉的，由王某承担对其享有该财产所有权的证明责任
解析：本案为案外人谢某针对执行标的物所有权对法院提出执行异议，阻却了法院执行程序。申请执行人易某权益受损无法实现，易某提起旨在恢复执行的执行异议之诉。
《民诉解释》第311条，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。无论案外人谢某提起执行异议之诉，还是申请执行人易某提起执行异议这诉，谢某均应就其对执行标的物享有所有权进行证明，申请执行人对执行标的物所有权不负举证责任，A错误，B正确。 本题陷阱在于，打着执行异议的幌子，考查谢某对执行标的物所有权的证明责任。本案法院依生效判决扣押了王某的财产，法律没有规定被执行人王某能够提起执行异议这诉，C、D是来打酱油的。
42.甲、乙两公司签订了一份家具买卖合同，因家具质量问题，甲公司起诉乙公司要求更换家具并支付违约金3万元。法院经审理判决乙公司败诉，乙公司未上诉。之后，乙公司向法院起诉，要求确认该家具买卖合同无效。对乙公司的起诉，法院应采取下列哪一处理方式?
　　A.予以受理
　　B.裁定不予受理
　　C.裁定驳回起诉
　　D.按再审处理
解析：《民诉解释》第247条第一款，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案乙公司后诉与甲公司前诉，当事人相同、诉讼标的相同（均为家具买卖合同关系），后诉请求实质上否定了前诉判决结果，构成重复起诉。第二款，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。本案法院对乙公司起诉尚未受理，A错误，B正确，C错误。D选项酱油。
43.夏某因借款纠纷起诉陈某，法院决定适用简易程序审理。法院依夏某提供的被告地址送达时，发现有误，经多方了解和查证也无法确定准确地址。对此，法院下列哪一处理是正确的?
　　A.将案件转为普通程序审理
　　B.采取公告方式送达
　　C.裁定中止诉讼
　　D.裁定驳回起诉
解析：民诉第119条要求起诉时要有明确的被告。民诉第123条，不符合119条起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理。民诉解释第209条第二款规定，起诉状列写被告信息不足以认定明确的被告的，人民法院能够告知原告补正。原告补正后仍不能确定明确的被告的，人民法院裁定不予受理。《民诉解释》第208条第三款，立案后发现不符合起诉条件或者……的，裁定驳回起诉。本案法院决定适用简易程序，说明法院已受理案件，发现被告不明确，应裁定驳回起诉，D正确，C错误。
《民诉解释》第257条规定，起诉时被告下落不明的案件，不适用简易程序。《民事诉讼法》第263条，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。本案为法院受理后，向被告送达起诉状副本时发现被告不明确，尚未进入审理程序，故不应转为普通程序，A错误。
《民诉解释》第140条，适用简易程序的案件，不适用公告送达。B错误。
44.甲、乙、丙三人共同致丁身体损害，丁起诉三人要求赔偿3万元。一审法院经审理判决甲、乙、丙分别赔偿2万元、8000元和 元，三人承担连带责任。甲认为丙赔偿 元的数额过低，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选项是正确的?
　　A.甲为上诉人，丙为被上诉人，乙为原审被告，丁为原审原告
　　B.甲为上诉人，丙、丁为被上诉人，乙为原审被告
　　C.甲、乙为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告
　　D.甲、乙、丙为上诉人，丁为被上诉人
解析：《民诉解释》第319条第（二）项，上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。甲为上诉人，丙为被上诉人，丁为原审原告。本题出现了原审原告为多人情形，根据民诉二审当事人确定的精神，对于乙应按原审诉讼地位列明。本题难度不大，但仍显示出出题人对民诉司法解释的细致研究。法条只列明了共同当事人有二方的情形，案例给出了共同当事人为多方（三方）的情形。
45.张某诉新立公司买卖合同纠纷案，新立公司不服一审判决提起上诉。二审中，新立公司与张某达成协议，双方同意撤回起诉和上诉。关于本案，下列哪一选项是正确的?
　　A.起诉应在一审中撤回，二审中撤回起诉的，法院不应准许
　　B.因双方达成合意撤回起诉和上诉的，法院可准许张某二审中撤回起诉
　　C.二审法院应裁定撤销一审判决并发回重审，一审法院重审时准许张某撤回起诉
　　D.二审法院可裁定新立公司撤回上诉，而不许张某撤回起诉
解析：《民诉解释》第338条，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、她人合法权益的，不应准许。本案新立公司撤回上诉，不存在不予准许的情况，法院能够准新立公司撤回上诉。
《民诉解释》第338条，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其它当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、她人合法权益的，人民法院能够准许。本案双方达成协议，即张某在二审程序中撤回起诉，经过了其它当事人新产公司的同意，法院可准许张某在二审中撤回起诉，
《民诉解释》第339条，当事人在第二审程序中达成和解协议的，……因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。A错误，B正确，D错误。《民诉解释》第338条第2句，准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。只是撤销一审判决，无需发回重审，C错误。
46.石山公司起诉建安公司请求返还86万元借款及支付5万元利息，一审判决石山公司胜诉，建安公司不服提起上诉。二审中，双方达成和解协议：石山公司放弃5万元利息主张，建安公司在撤回上诉后15日内一次性付清86万元本金。建安公司向二审法院申请撤回上诉后，并未履行还款义务。关于石山公司的做法，下列哪一表述是正确的?
　　A.可依和解协议申请强制执行
　　B.可依一审判决申请强制执行
　　C.可依和解协议另行起诉
　　D.可依和解协议申请司法确认
解析：和解协议不具强制执行办，A错误。二审中达成和解协议，并撤回上诉后，不影响一审判决结果生效，当事人不履行和解协议的，可依一审判决申请强制执行，B正确。双方纠纷已经在一审中得到实质审理，不可另行起诉和司法确认，C、D错误。
47.李某因债务人刘某下落不明申请宣告刘某失踪。法院经审理宣告刘某为失踪人，并指定刘妻为其财产代管人。判决生效后，刘父认为由刘妻代管财产会损害儿子的利益，要求变更刘某的财产代管人。关于本案程序，下列哪一说法是正确的?
　　A.李某无权申请刘某失踪
　　B.刘父应提起诉讼变更财产代管人，法院适用普通程序审理
　　C.刘父应向法院申请变更刘妻的财产代管权，法院适用特别程序审理
　　D.刘父应向法院申请再审变更财产代管权，法院适用再审程序审理
解析：《民法总则》第20条，第二十条 公民下落不明满二年的，利害关系人能够向人民法院申请宣告她为失踪人。本案李某是刘某的债权人，有利害关系，有权申请债务人刘某失踪，A错误。
《民诉解释》第344条，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。失踪人的其它利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理。B正确，C、D错误。
48.海昌公司因丢失票据申请公示催告，期间届满无人申报权利，海昌公司遂申请除权判决。在除权判决作出前，家佳公司看到权利申报公告，向法院申报权利。对此，法院下列哪一做法是正确的?
　　A.因公示催告期满，裁定驳回家佳公司的权利申报
　　B.裁定追加家佳公司参加案件的除权判决审理程序
　　C.应裁定终结公示催告程序
　　D.作出除权判决，告知家佳公司另行起诉
解析：《民事诉讼法》第221条第一款，利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。《民诉解释》第450条，在申报期届满后、判决作出之前，利害关系人申报权利的，应当适用民事诉讼法第二百二十一条第二款、第三款规定处理。第221条第二款，人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。第三款，申请人或者申报人能够向人民法院起诉。A错误，C正确。B选项酱油。第223条，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，能够向作出判决的人民法院起诉。本案尚未作出判决，D错误。
49.钱某在甲、乙、丙三人合伙开设的饭店就餐时被砸伤，遂以营业执照上登记的字号“好安逸”饭店为被告提起诉讼，要求赔偿医疗费等费用25万元。法院经审理，判决被告赔偿钱某19万元。执行过程中，“好安逸”饭店支付了8万元后便再无财产可赔。对此，法院应采取下列哪一处理措施?
　　A.裁定终结执行
　　B.裁定终结本次执行
　　C.裁定中止执行，告知当事人另行起诉合伙人承担责任
　　D.裁定追加甲、乙、丙为被执行人，执行其财产
解析：《民诉解释》第60条，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
《民法通则》第35条，（个人）合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。
《民诉解释》第59条，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
在诉讼中个人合伙的全体合伙人为共同诉讼当事人，对合伙企业的债务承担连带责任。
《民诉解释》第473条，其它组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院能够裁定执行对该其它组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。
D正确。本题同第44题类似，考查了法条规定不明晰情况下考生的理解能力。
50.住所在A市B区的两江公司与住所在M市N区的百向公司，在两江公司的分公司所在地H市J县签订了一份产品购销合同，并约定如发生合同纠纷可向设在W市的仲裁委员会申请仲裁(W市有两个仲裁委员会)。因履行合同发生争议，两江公司向W市的一个仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会受理后，百向公司拟向法院申请认定仲裁协议无效。百向公司应向下列哪一法院提出申请?
　　A.可向W市中级法院申请
　　B.只能向M市中级法院申请
　　C.只能向A市中级法院申请
　　D.可向H市中级法院申请
D正确：《仲裁法》第20条规定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。当事人对仲裁协议效力有异议，能够申请人民法院裁定。本案当事人在仲裁庭受理后、首次开庭前提出仲裁效力异议，程序合法。
《仲裁法解释》第6条，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁，该地有两个以上仲裁机构的，当事人能够协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。本案中一方当事人申请仲裁，一方当事人向法院申请确认仲裁协议无效，当事人不能就仲裁机构选择达成一致，仲裁协议当为无效。
《仲裁法解释》第12条，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。本案仲裁机构约定不明确，可由仲裁协议签订地中级人民法院（即H市中级法院）管辖，也能够由被申请人两江公司所在地中级人民法院（A市中级法院）管辖。从而A、B、C均错误，只有D选项正确。

国家司法考试试题解析
民诉（2多选，9题）
2、多项选择题（18分）
77.汤某设宴为母祝寿，向成某借了一尊清代玉瓶装饰房间。毛某来祝寿时，看上了玉瓶，提出购买。汤某以30万元将玉瓶卖给了毛某，并要其先付钱，寿典后15日内交付玉瓶。毛某依约履行，汤某以种种理由拒绝交付。毛某诉至甲县法院，要求汤某交付玉瓶，得到判决支持。汤某未上诉，判决生效。在该判决执行时，成某知晓了上述情况。对此，成某依法可采取哪些救济措施?
　　A.以案外人身份向甲县法院直接申请再审
　　B.向甲县法院提出执行异议
　　C.向甲县法院提出第三人撤销之诉
　　D.向甲县法院申诉，要求甲县法院依职权对案件启动再审
解析：《民事诉讼法》第227条，案外人申请再审，应先提出执行异议，执行异议被驳回的，可申请再审，A错误，B正确。《民事诉讼法》第56条第三款，成某可提起第三人撤销之诉，C正确。
《民事诉讼法》第199条，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，能够向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也能够向原审人民法院申请再审。本案双方都为公民，故可向原审人民法院申请再审，D正确。
78.李立与陈山就财产权属发生争议提起确权诉讼。案外人王强得知此事，提起诉讼主张该财产的部分产权，法院同意王强参加诉讼。诉讼中，李立经法院同意撤回起诉。关于该案，下列哪些选项是正确的?
　　A.王强是有独立请求权的第三人
　　B.王强是必要的共同诉讼人
　　C.李立撤回起诉后，法院应裁定终结诉讼
　　D.李立撤回起诉后，法院应以王强为原告、李立和陈山为被告另案处理，诉讼继续进行
解析，民诉第56条第一款，有独三，A对，B错。民诉解释第237条，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。原告撤回起诉的，不影响有独三参加之诉，C错误，D正确。
79.杨青(15岁)与何翔(14岁)两人经常嬉戏打闹，一次，杨青失手将何翔推倒，致何翔成了植物人。当时在场的还有何翔的弟弟何军(11岁)。法院审理时，何军以证人身份出庭。关于何军作证，下列哪些说法不能成立?
　　A.何军只有11岁，无诉讼行为能力，不具有证人资格，故不可作为证人
　　B.何军是何翔的弟弟，应回避
　　C.何军作为未成年人，其所有证言依法都不具有证明力
D.何军作为何翔的弟弟，证言具有明显的倾向性，其证言不能单独作为认定案件事实的根据
解析：本题选非，韩式画圈法“不能”圈起来。民诉第79条，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表示意思的人，不能作证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条第二款，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，能够作为证人。有正确表示能力的限制民事行为能力人，能够作证，A错误，当选。民诉解释第119条规定，证人应当签署保证书，但无民和限民能够不签，也说明无民和限民在其能力范围内能够作证。证人不适用回避制度，B错误，当选。
《民诉证据规定》第69条第（一）项，未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。未成年的人语言根据证明事项确定其证明力大小，而不是都不具证明力，C错误，当选。第（二）项，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为定案根据，D正确，不当选。
80.叶某诉汪某借款纠纷案，叶某向法院提交了一份内容为汪某向叶某借款3万元并收到该3万元的借条复印件，上有“本借条原件由汪某保管，借条复印件与借条原件具有同等效力”字样，并有汪某的署名。法院据此要求汪某提供借条原件，汪某以证明责任在原告为由拒不提供，后又称找不到借条原件。证人刘某作证称，她是汪某向叶某借款的中间人，汪某向叶某借款的事实确实存在;另外，汪某还告诉刘某，她在叶某起诉之后把借条原件烧毁，汪某在法院质证中也予以承认。在此情况下，下列哪些选项是正确的?
　　A.法院可根据叶某提交的借条复印件，结合刘某的证言对案涉借款事实进行审查判断
　　B.叶某提交给法院的借条复印件是案涉借款事实的传来证据
　　C.法院可认定汪某向叶某借款3万元的事实
　　D.法院可对汪某进行罚款、拘留
解析，民诉第70条规定，提交书证原件确困难的，能够提交复制品。民诉解释第111条，原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的，能够认定为提交书证确有困难。民诉解释第112条，书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人能够在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院能够认定申请人所主张的书证内容为真实。A正确，C正确。
凡是间接来源于案件事实的证据，也即经过转、述、传抄、复制的第二手以及第二手以下的证据，是传来证据，B正确。
民诉解释第113条，持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其它致使书证不能使用行为的，人民法院能够依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留。D正确。
81.对张男诉刘女离婚案(两人无子女，刘父已去世)，因刘女为无行为能力人，法院准许其母李某以法定代理人身份代其诉讼。 7月3日，法院判决二人离婚，并对双方共有财产进行了分割。该判决同日送达双方当事人，李某对解除其女儿与张男的婚姻关系无异议，但对共有财产分割有意见，拟提起上诉。 7月10日，刘女身亡。在此情况下，本案将产生哪些法律后果?
　　A.本案诉讼中止，视李某是否就一审判决提起上诉而确定案件是否终结
　　B.本案诉讼终结
　　C.一审判决生效，二人的夫妻关系根据判决解除，李某继承判决分配给刘女的财产
　　D.一审判决未生效，二人的共有财产应依法分割，张男与李某对刘女的遗产均有继承权
解析：《民事诉讼法》第151条第（三）项，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼，B正确，A错误。《民事诉讼法》第164条，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。C错误。一审判决未生效，张男、刘女婚姻关系尚未解除，发生法定继承。根据《继承法》第10条，配偶、子女、父母为法定继承第一顺序继承人，张男、李某均有继承权，D正确。本题结论好奇怪的说，出题人研究太多案例了，纯粹想让考生去死。
82.朱某诉力胜公司商品房买卖合同纠纷案，朱某要求判令被告支付违约金5万元；因房屋质量问题，请求被告修缮，费用由被告支付。一审法院判决被告败诉，认可了原告全部诉讼请求。力胜公司不服令其支付5万元违约金的判决，提起上诉。二审法院发现一审法院关于房屋有质量问题的事实认定，证据不充分。关于二审法院对本案的处理，下列哪些说法是正确的?
　　A.应针对上诉人不服违约金判决的请求进行审理
　　B.可对房屋修缮问题在查明事实的情况下依法改判
　　C.应针对上诉人上诉请求所涉及的事实认定和法律适用进行审理
　　D.应全面审查一审法院对案件的事实认定和法律适用
解析：《民事诉讼法》第168条，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。A、C正确，B、D错误。
83.甲公司购买乙公司的产品，丙公司以其房产为甲公司提供抵押担保。因甲公司未按约支付120万元货款，乙公司向A市B县法院申请支付令。法院经审查向甲公司发出支付令，甲公司拒绝签收。甲公司未在法定期间提出异议，而以乙公司提供的产品有质量问题为由向A市C区法院提起诉讼。关于本案，下列哪些表述是正确的?
　　A.甲公司拒绝签收支付令，法院可采取留置送达
　　B.甲公司提起诉讼，法院应裁定中止督促程序
　　C.乙公司可依支付令向法院申请执行甲公司的财产
　　D.乙公司可依支付令向法院申请执行丙公司的担保财产
解析：《民诉解释》第431条，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院能够留置送达。A正确。《民诉解释》第433条，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其它人民法院起诉的，不影响支付令的效力。B错误。《民诉解释》第436条，对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。C正确，D错误。
84.龙前铭申请执行郝辉损害赔偿一案，法院查扣了郝辉名下的一辆汽车。查扣后，郝辉的两个哥哥向法院主张该车系三兄弟共有。法院经审查，确认该汽车为三兄弟共有。关于该共同财产的执行，下列哪些表述是正确的?
　　A.因涉及案外第三人的财产，法院应裁定中止对该财产的执行
　　B.法院可查扣该共有财产
　　C.共有人可对该共有财产协议分割，经债权人同意有效
　　D.龙前铭可对该共有财产提起析产诉讼
解析：A错误。民诉第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。当事人提出执行标的异议的，应书面提出，经法院审查，异议成立的才中止执行，本题程序欠缺，不能确定是否中止执行。
B正确。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第1款，对被执行人与其它人共有的财产，人民法院能够查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。人民法院可扣押共有财产，但应及时通知。
C正确。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第2款，共有人协议分割共有财产，并经债权人认可的，人民法院能够认定有效。
D正确。《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。
85.住所在北京市C区的甲公司与住所在北京市H区的乙公司在天津市J区签订了一份买卖合同，约定合同履行发生争议，由北京仲裁委员会仲裁或者向H区法院提起诉讼。合同履行过程中，双方发生争议，甲公司到北京仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会受理并向乙公司送达了甲公司的申请书副本。在仲裁庭主持首次开庭的答辩阶段，乙公司对仲裁协议的效力提出异议。仲裁庭对此作出了相关的意思表示。此后，乙公司又向法院提出对仲裁协议的效力予以认定的申请。下列哪些选项是正确的?
　　A.双方当事人约定的仲裁协议原则有效
　　B.仲裁庭对案件管辖权作出决定应有仲裁委员会的授权
　　C.仲裁庭对乙公司的申请应予以驳回，继续审理案件
　　D.乙公司应向天津市中级法院申请认定仲裁协议的效力
解析：《仲裁法解释》第7条，当事人约定争议能够向仲裁机构申请仲裁也能够向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。
《仲裁法》第20条第二款，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
可见，双方当事人约定的仲裁协议原则无效，A选项错误。本案乙公司未在仲裁庭首次开庭前提出仲裁协议异议，属于前述除外情形，即本案仲裁庭自首次开庭时起取得了管辖权，应当对乙公司的申请予以驳回，继续审理案件，C选项正确。
B选项正确：本题对仲裁规则进行了简单考查，难度不大，但需要提前作出了解，否则很多考生不太敢选。《北京仲裁委员会仲裁规则》( )第6条第（四）项，本会或者本会授权的仲裁庭有权就仲裁案件的管辖权 作出决定。可见，仲裁庭对案件管辖权作出决定应有仲裁委员会的授权。《仲贸规则》( ) 第6条第（一）、（三）、（七）项也作出了类似规定。
D选项错误。本题涉及到的考点比较绕，考生一不小心就很可能掉坑里。《仲裁法解释》第12条，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。本案仲裁协议属于第7条或裁或诉的情形，仲裁协议应为无效约定；但因遇到了除外情形，协议又变得有效。因此乙就当向仲裁协议约定的仲裁机构所在地中级人民法院，即北京仲裁委员会所在地中级法院，申请确认仲裁协议效力。
本案中，如果乙在仲裁庭首次开庭前申请法院确认仲裁协议无效，应按仲裁机构约定不明确的情况适用法律，即向仲裁协议签订地（天津市J区）或被申请人住所地（甲，北京市C区）中级法院申请确认协议效力。
另外，根据《仲裁法解释》第7条，本案中协议约定可裁可诉，仲裁协议无效，可是能够认定约定了管辖法院，即北京市H区法院提起诉讼。那么就涉及到2个问题：1.H区基层法院管辖还是中级法院管辖？这一点，根据法定管辖原则，经过补充协议应该能够确定。2.H区法院有没有确认仲裁协议效力的权力呢？首先，基层法院是不具有确认仲裁协议效力权力的。其次，根据解释第12条，H区中级法院应该也不具备确认仲裁协议的效力。也就是说H区法院无权确认仲裁协议的效力，只能进行合同纠纷审理。
那么