建筑工程建设与房地产法规实践课答案.doc

案例一

一、答：遗产纠纷

二、答：根据陈丽丽的话，该房屋应当是父母遗留给陈丽丽、陈杰、陈明、陈雅丽共同共有的遗产，因而他们四人是被征收房屋的共同共有人。又根据陈杰与海润房地产所签订的《北京市住宅房屋拆迁货币补偿协议》中明确被拆迁人为陈明、陈杰、陈雅丽、陈丽丽，可以判断以上四人是房屋征收的被征收人。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2、17、25条规定，该四人应为本案房屋征收补偿的权利人。

三、答：这是属无权代理，由于陈杰并未获得陈丽丽等人的委托授权。在没有陈丽丽授权委托情况下，以陈丽丽的名义与海润房地产公司签订房屋拆迁货币补偿协议，因此该协议属于表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的协议，从效力上来看属于效力待定的协议。假如陈丽丽等人追认授权，则协议有效；假如陈丽丽等人拒绝追认，则协议无效。但本案并不能确认补偿协议所有无效，由于陈杰虽无权代理陈丽丽等人，但陈杰自己个人的名义签订的协议部分，亦即有关陈杰本人与海润房地产公司的权利义务关系约定则合法有效。只是由于该协议事后未获得陈丽丽授权，因此协议中有关陈丽丽等人权利义务的约定部分无效。《协议法》第五十六条规定：“协议部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”

四、答：狭义的无权代理重要有以下几种情况：
第一，主线无代理权的无权代理，即代理人在未得到任何授权的情况下，以本人的名义从事代理活动；
第二，超越化理权的无权代理，即代理人虽享有一定的代理权，但其实行的代理行为超越了代理权的范围或对代理权的限制；
第三，代理权消灭以后的无权代理。

根据我国《协议法》第四十八条的规定，无权代理协议是效力待定的协议，只有通过被代理人的追认，才干对被代理人发生效力；未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人负责。

表见代理：是指代理人虽无代理权，在其实行代理行为时，假如善意的相对人有合法的理由相信其有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果应由被代理人承担。

五、答：海润房地产公司明知陈杰并未取得陈丽丽等人的委托授权而仍然与陈杰签订拆迁补偿协议与陈杰构成共同的侵权。

共同侵权：是指两个或者两个以上的行为人，由于共同的过错致别人合法权益损害，应当承担连带责任的侵权行为。《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权导致别人损害的，应当承担连带责任。”

共同侵权行为具有如下特性：
（1）主体的复数性，即共同侵权的加害人为两个或者两个以上。
（2）复数的加害人主观上上存在共同过错，即加害人对损害后果的发生存在共同的故意或者过失。
（3）是指数个加害人的侵权行为导致一个、不可分割的损害后果。并且各侵权行为与损害后果之间存在的因果关系。
（4）责任的连带性。

在本案中，海润房地产公司与陈杰的具有过错的共同性，即陈杰故旨在无陈丽丽等人授权委托情况下与海润房地产公司签订房屋拆迁补偿协议，而海润房地产公司明知对方无合法授权，仍然与其签订协议，两方共同的目的都在于缺少陈丽丽等人参与的情况下尽快签订拆迁补偿协议。客观上，正是海润房地产公司与陈杰的共同行为导致了对陈丽丽等人财产权利的侵害，因此海润房地产与陈杰的行为构成共同侵权。

六、答：无须承担连带责任。
根据《协议法》第396条的规定，委托协议是指委托人和受托人约定，由受托人解决委托人事务的协议。根据委托协议，受托人一般以委托人的名义和费用解决委托事务，并将解决的受托事务的后果，直接归委托人承受。就本案而言，顺城拆迁公司系接受海润房地产公司的委托而从事拆迁业务，其拆迁房屋所产生的后果当然也要直接鬼海润房地产公司承担。故陈丽丽规定顺城拆迁公司承担连带责任于法无据。

七、答：狭义无权代理而订立的协议；限制民事行为能力人依法不能独立仃立的协议与无权处分协议。
《协议法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的协议，经法定代理人追认后，该协议有效。”
《协议法》第51条规定：“无处分权的人处分别人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立协议后取得处分权的，该协议有效。”

八、答：法院认定该协议属于部分无效的协议，协议中涉及陈杰个人的部分为有效协议，而涉及陈丽丽的部分无效。
海润房地产公司与陈杰是在明知陈杰没有陈丽丽授权的情况下，签订协议并由陈杰将拆迁款所有领取，两者的上述行为在主观上有共同的过失，客观上共同侵害了陈丽丽的合法权益，已构成了共同侵权。陈杰、北京海润房地产开发有限公司给付陈丽丽拆迁款人民币276948元，判决生效后七日内履行。

案例二

一、答：
商品房认购书 是商品买卖协议双方当事人在签署预售契约或买卖契约前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的安步确认。认购书的内容一般涉及：双方当事人的基本情况、房屋基本情况(含房屋位置、面积等基本情况)、价款计算、签署契约的时限规定。未缴清土地出让金和取得商品房销售许可证，不具有商品房预售条件，不具有签订商品房预售协议的条件，存在着事实和法律上的障碍，当事人才签订了认购书。
　　本案的认购书应认定为商品房买卖协议(预售协议)。
　　参考1. 最高人民法院《关于审理商品房买卖协议纠纷案件合用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖协议的重要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖协议。”
参考2. 《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房买卖协议应当明确以下重要内容： (一)当事人名称或者姓名和住所 (二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式 (四)商品房价款的拟定方式及总价款、付款方式、付款时间; (五)交付使用条件及日期 (六)装饰、设备标准承诺; (七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任 (八)公共配套建筑的产权归属; (九)面积差异的解决方式 (十)办理产权登记有关事宜; (十一)解决争议的方法 (十二)违约责任; (十三)双方约定的其他事项。

在本案中 杨正文与鼎恒公司所签订的商品房认购中已经具体就商品房的基本状况(位置和面积拟定)、销售方式、价款及总价款、支付方式、付款时间、交付使用的日期等等基本内容作出明确的约定，总体上已经符合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的内容，亦即满足了认购书被认定为商品房买卖协议的第一个条件。在认购书中，双方所约定房款，杨正文已经于2023年11月6日所有付清，国此，也满足了认购书认定为商品房买卖协议的第二个条件，即“出卖人已经按照约定接受购房款”。因此，本案中所涉及的商品房认购书应当认定商品房买卖协议。

二、答：本案中的认购书无效，因而也就不能规定继续履行认购书。
本案的认购书被认定为商品房预售协议，但无效，由于：
　　参考1. 根据《城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售应当符合下列条件：(1)已交付所有土地使用权出让金，取得土地使用权证书;(2)持有建设工程规划可证和施工许可证;(3)按提供预售的商品房计算，投人开发建设的资金达成工程建设总投资的25%以上，并已经拟定施工进度和竣工交付日期;(4)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。
　　参考2. 又根据最高人民法院《关于审理商品房买卖协议纠纷案件合用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售协议，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
　　在本案中 杨正文与鼎恒公司所签订的认购书可以认定为商品房买卖协议，即商品房预售协议。直至二审阶段，鼎恒公司仍然未取得涉案商品房的预售许可证，因此，属于“出卖人未取得预售许可证证明而与买受人订立的商品房预售协议”，应当认定为无效协议。无效协议从本质上说，违反了法律的规定，因此国家不认可此类协议的法律效力。

三、答：认购书既然被认定无效，就应当依据《协议法》的规定，协议没有履行的，停止履行。已经履行的，恢复原状、补偿损失。因此被告应返还原告购房款。同时由于被告没有取得商品房的预售许可证，就与购房人签订购房协议，被告的违法行为导致协议无效，因此，被告在恢复原状之外，还应对原告所受损失承担补偿责任。
具体到本案，就是原告购房款的利息损失。利息计算时间为2023年11月1日至返还之日止。按中国人民银行同期对单位贷款利率给付杨正文该款利息。
(参考1. 《协议法》第五十八条　协议无效或者被撤消后，因该协议取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当补偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。)

四、答：原告不能规定支付违约金。由于当事人对违约金没有约定。

案例三

一、 答：有效。
甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。

二、答：不合法。丙公司的行为实为抽逃公司资金。
《公司法》第36条明确规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中，丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。违反了上述规定。所以，丙公司的做法是不合法的。

三、答：无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。

四、答：陈某的申报构成破产债权。
丁公司对汇票的保证有效；大满公司实为拒绝承兑，陈某对丁公司享有票据追索权。贾某的申报不构成破产债权。贾某的200万元是对丁公司的出资，公司股东不得以出资款向公司主张债权。

五、答：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。
丁公司与B银行签订的担保协议有效，故B银行破产债权成立；但该担保是保证担保，B银行不享有担保物权，无权优先受偿。乙公司的请求应当支持。乙公司仍是A楼房的产权人，故其可依法收回该楼房。

六、答：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。
甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知了公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。

案例四

一、 答：处罚性补偿。
本案中，原告主张被告因在商品房销售中存在欺诈行为而规定法院判决双倍返还购房款，亦即合用处罚性补偿规则。处罚性损害补偿具有补偿受害人遭受的损失、处罚和遏制不法行为等多重功能。

参考1：2023年最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖协议纠纷案件合用法律若干问题的解释》中的第八、九两条明确规定了商品房买卖协议中在特定条件下可以合用处罚性补偿。
第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖协议目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除协议、返还已付购房款及利息、补偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的补偿责任：(1)商品房买卖协议订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(2)商品房买卖协议订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”
第九条规定：“出卖人订立商品房买卖协议时，具有下列情形之一，导致协议无效或者被撤消、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、补偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的补偿责任：(1)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(2)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(3)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安顿房屋的事实。”

二、 答: 不能。
由于本案的被告不存在原告所说的欺诈、违约不予办理房产证和抵押等致使不能实现协议目的行为。

三、 答：
01.商品房先出卖后抵押也称商品房的先卖后抵：是指出卖人与买受人签订商品房买卖协议后，为获取建设资金，在尚未转移房屋所有权与买受人之前，又将该房屋抵押给第三人的行为。

参考1. 根据最高人民法院《关于<担保法>若干问题的解释》第四十七条规定：以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。也就是说，房地产开发公司以期房或者现房进行抵押的，只要房屋所有权没有转移给买受人前，依法办理抵押登记手续的即可认定抵押协议有效成立。这样，在同一房屋之上，就可以同时存在着买受人的债权和银行的抵押权。因此，根据我国现行法律和司法解释的规定，出卖人就同一房屋是可以先卖后抵的
参考2. 《商品房解释》第八条规定，只要先卖后抵的行为导致买受人无法取得房屋的，出卖人就属于恶意违约，要承担处罚性补偿责任。

　　02. 是否允许商品房先抵押后出卖：为了加速经济流转，更好的发挥财产的功能，法律允许财产所有人在抵押期间将抵押物转让，但为了保障抵押权人和转让物的受让人的合法权益，转让财产必须受到一定的限制。
　　参考3. 《担保法》第四十九条第一款规定：抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当告知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵钾人未告知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
　　参考4. 《关于合用<担保法>若千问题的解释》第六十七条规定：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未告知抵押权人或者未告知受让人的，假如抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其余部分债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。假如抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人导致损失的，由抵押人承担补偿责任。
　　参考5. 《物权法》第一百九十一条规定： 抵押期间，抵押人经抵押权人批准转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，局限性部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人批准，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

四、答：
1、《消费者权益保护法》(1999年1月)第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的规定增长补偿其受到的损失，增长补偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用一倍。”这一条款在开创了我国处罚性补偿之先河。
　 2、《协议法》(1999年10月)第一百一十三条规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害补偿责任。”这是我国现行法律对处罚性补偿进一步拟定。
　　《协议法》第一百一十四条第二款的规定看，对当事人在协议中约定的违约金不是过度高于损失的情况也予以认可，而在这高于实际损失的违约金中就包含了对违约方违约行为的处罚。
　 3、《商品房销售管理办法》(2023年6月)第二十条规定：产权登记面积小于协议约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内(含3%)部分的房价款由房地产开发公司返还买受人;绝对值超过3%部分的房价款由房地产开发公司双倍返还买受人。
　 4、《关于审理商品忘掉买卖协议纠纷案件合用法律若干问题的解释》(2023年3月)的第八条、第九条的规定，见上文。

案例五

一、答：能。有效。
虽然通常情况下，物业管理法律关系是建立在业主和物业管理公司之间的。但实践中，物业“滚动开发”的情况比较多，业主的入住是一个逐渐的过程，物业从开始交付给业主，到业主成立业主大会之间，往往尚有一段过程。不仅这个过程中需要物业管理公司提供物业管理服务，甚至在物业的建设阶段往往就需要物业管理的前期介人了。这个阶段的物业管理，就是前期物业管理。前期物业管理与通常情况下的物业管理是物业管理的两个不同阶段。前期物业管理法律关系不是根据业主和物业管理公司之间签订的物业服务协议，而是根据建设单位与物业管理公司签订的前期物业服务协议形成的。
本案中，中海世纪公司是由于在前期物业管理阶段接受开发商的委托与之签订前期物业服务协议而承担社区管理服务任务的。由于物业管理涉及物业管理区域内全体业主的共同利益，物业管理公司无法和单个业主逐个签订物业服务协议，只能在被业主大会选聘之后，和业主委员会签订统一的物业服务协议。

参考1. 1994年建设部《城市新建住宅社区管理办法》对前期物业管理作了原则性的规定：“房地产开发公司在出售住宅社区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅社区的管理，并与其签订物业管理协议。住宅社区在物业管理公司负责管理前，由房地产开发公司负责管理。”
参考2. 《物业管理条例》对此问题则作出更为详尽的规定，其中第二十一条规定：在业主、业主大会选聘物业管理公司之前，建设单位选聘物业管理公司的，应当签订书面的前期物业服务协议。因此，在物业建成之后，业主大会成立之前，就需要进行物业管理活动。由于业主大会尚未成立，不也许由业主委员会代表业主与业主天会选聘的物业管理公司签订物业服务协议。这种情况下，只能由建设单位选聘物业管理公司对物业实行管理服务，物业服务协议在建设单位和物业管理公司之间签订，这时的物业服务协议称为前期物业服务协议。本案中，开发商中海兴业公司与物业管理公司中海世纪公司所签订的物业管理协议即属于前期物业服务协议。

建设单位一开始就拥有物业，是第一业主，这是建设单位享有一次选聘物业管理公司的优先权、可以签订前期物业服务协议的合理依据。本案中的前期物业服务协议依法成立并且生效，也得到协议有关各方的切实履行，有关条款所拟定的权利义务应得以遵守。特别需要注意的是，该协议明确约定了管理期限为五年。

二、答：能。
订立业主公约是业主之间的共同行为，通常情况下，业主公约由业主大会筹备组草拟，经初次业主大会会议审议通过，公约的修改权也属于业主大会。但在前期物业管理阶段，基于物业的正常使用和已经人住业主共同利益的考虑，存在制定业主共同遵守准则的需要，业主公约在物业买受人购买物业时就须存在，这种在业主大会制定业主公约之前存在的业主公约，称为业主临时公约。《物业管理条例》第二十二条规定：建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约，对有关物业的使用、维护、管理、业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权益。《条例》第二十三条规定：建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖协议时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。本案中，作为建设单位的中海兴业公司所制定的《房屋使用、管理、维修公约》经北京市海淀区居住社区管理办公室核准批准，而发生相应的效力
业主临时公约一般由建设单位在出售物业之前预先制定，这是由于建设单位在物业销售之前是物业的惟一业主，即第一业主，并且这种“业主”的身份一直延续到物业所有销售完毕，这是建设单位可以制定业主公约的基本依据。
业主临时公约在业主成立业主大会后，业主通过业主大会会议表达自己的意志，决定制定新的业主公约，或者修改业主临时公约，当然也可以继续保持业主临时公约，但此时的业主临时公约通过业主大会的审议通过以后已经转化为正式的业主公约了。
三、答：需待中海雅园物业管理区域内的业主大会成立，选聘出新的物业管理公司后，在业主委员会代表全体业主与该物业管理公司签订的物业服务协议生效的条件下，才干使前期物业服务协议提前终止。
参考1. 《物业管理条例》第二十六条明确规定：“前期物业服务协议可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业管理公司签订的物业服务协议生效的，前期物业服务协议终止。”

四、答：不能。
一方面，中海世纪公司是依据海淀社区办核准批准的中海雅园北区房屋使用、管理、维修公约受聘的。符合公约规定。
另一方面，中海兴业公司（甲方）与中海世纪公司（乙方）签订中海雅园物业管理全权委托协议，约定甲方委托乙方对中海雅园进行物业管理，委托管理期限为5年。在本案中，前期物业服务协议仍然处在约定期限范围内。
最为重要的是在此物业服务期间业主大会也没有作出选聘新的物业管理公司的决定,而选聘、解聘物业管理公司是业主大会的职权，而非业主委员会的职权，业主委员会只能在业主大会选聘出新的物业管理公司情况下，才干代表业主与该新的物业管理公司签订物业管理服务协议。本案中，中海雅园管委会未经业主大会决议，是无权解聘物业管理公司的，其未经业主大会授权与其他公司所签订物业管理委托协议也是无效的。 因此，该前期物业服务协议仍然生效，相关权利义务仍然需要遵循。中海雅园管委会也不能诉请法院判决中海世纪公司无条件撤出社区。