哈萨克斯坦EPC总承包合同.docx

在国际工程承包项目的经营过程当中，索赔是重要一环，FIDIC协议无论哪个版本都把其放在重要位置。根据国外资料，在许多国际工程索赔中，索赔额 高达协议价的10%-20%。例如，哈中一期原油管道索赔额为1117万美元，占协议总价的12%。哈中二期原油管道索赔额为3880万美元，占协议总价 的25%，其中由于哈萨克斯坦坚戈贬值导致的索赔占总索赔额近50%。
　　要做好索赔工作，除了认真编写好索赔文献，使提出的索赔项目符合实际，证据确凿，有说服力外，更重要的是掌握索赔技巧，这对索赔的成功十分重 要，同样性质和内容的索赔，假如方法不妥，技巧不高，容易给索赔工作增长新的困难，甚至导致事倍功半的下场。因此要做好索赔工作除了做到有理、有据、准时 外，掌握好一些索赔的技巧是很重要的。
　　一、索赔概念
　　索赔是指在协议履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况导致的实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的规定。索赔是 工程承包中经常发生的正常现象。由于施工现场条件、气候条件的变化，施工进度、物价的变化，以及协议条款、规范、标准文献和施工图纸的变更、差异、延误等 因素的影响，使得工程承包中不可避免地出现索赔。
　　二、常见的索赔内容
　　1、无法预测的不利地质条件和自然条件引起的索赔
　　不利的自然条件是指施工中遭碰到的实际自然条件比招标文献中所描述的更为困难和恶劣，是一个有经验的承包商无法预测的不利自然条件与人为障碍，导致了承包商必须花费更多的时间和费用，在这种情况下，承包商可以向业主提出索赔规定。
　　①地质条件变化引起的索赔。一般来说，在招标文献中规定，由业主提供有关该项工程的勘察所取得的水文及地表以下的资料。但在协议中往往写明“承 包商在提交投标书之前，已对现场和周边环境及与之有关的可用资料进行了考察和检查，涉及地表以下条件及水文和气候条件。承包商应对他自己对上述资料的解释 负责”。针对此项条款，客观公正地说，是有损施工单位的合法权利的，往往会成为协议当事人双方各执一词争议的缘由所在。
　　例如：哈中原油管道一期9号泵站投标时，由于业重规定的投标期短，设计部门没有对地表以下的地质资料进行具体的勘察，承包商所做的投标文献是根 据业主的初步设计文献来进行的，在投标报价中挖方为土方开挖，但在施工过程中现场地下大部分为岩石，仅石方开挖这一项，就让承包商损失巨大，导致承包商在 9号泵站施工中经常处在被动局面。
　　针对这种情况，在投标过程中应予以必要的重视，承包商在招标文献澄清资料中应予以提出协议条款有矛盾之处。这样，即不影响投标，也给后期因地表 以下资料错误导致影响的索赔提供了保障。协议当事人在协议中应明确约定，合理的风险预见,即”一个有经验的承包商可以预见的风险”和针对这种风险所采用的 措施,如最浅的地下水位,最大的水流量等,即对风险因素给予量化,在这种量化的基础上,实行协议索赔的管理,可以最大限度地避免争议。
　　②不利的自然条件引起的索赔。在施工过程中，往往会由于碰到地下构筑物或文物或地下电缆、管道和各种装置，而导致工程费用增长，只要给定的施工协议、施工图纸末预标明，协议的当事人均可提出索赔。
　　例如哈中二期原油管道工程，在库姆科尔末站连接工艺区和清管区之间的750米管线施工时，管线穿越3处6KV高压线杆和一处变压器，为了不影响 施工进度，应立即对高压线杆和变压器进行位移，但根据本地政府有关规定，位移工作必须由本地的专业电力公司施工，在承包商支付给本地专业电力公司施工款项 之后，承包商以和本地专业电力公司结算单为依据向业主提出了索赔。
　　2、工程变更引起的索赔
　　在施工过程中，由于工地上不可预见的情况、环境的改变或为了节约成本等，在监理工程师认为必要时，可以对工程或其任何部分的外形、质量或数量做出变更，承包商有权就此向业主进行索赔。
　　例如哈中二期原油管道工程，在工程开工之后，业主给承包商下发了变更指令，即主管道延长7.2公里，阀室增长1个，承包商根据业主的变更指令，及时向业主提交了索赔函，规定对新增长的工程量价格给予补偿，监理工程师和业主批准了承包商的索赔规定。
　　3、工期变化引起的索赔
　　工期延期的索赔通常涉及两个方面：一是规定延长工期;二是规定偿付由于非承包商因素导致工程延期而导致的损失，一般这两方面的索赔报告规定分别 编制，由于工期和费用索赔并不一定同时成立。例如：由于特殊恶劣气候等因素承包商可以规定延长工期，但不能规定补偿;也有些延误时间并不影响关键路线的施 工，承包商也许得不到延长工期的承诺。但是，假如承包商能提出证据说明其延误导致的损失，就也许有权获得这些损失的补偿，有时两种索赔也许混在一起，即可 以规定延长工期，又可以获得对其损失的补偿。
　　4、业重规定承包商赶工引起的索赔
　　一项工程也许碰到各种意外的情况或由于工程变更而必须延长工期。但由于业主的因素坚持不给延期，迫使承包商采用赶工措施来完毕工程，从而导致工 程成本增长，即为加速施工费用的索赔。在如何拟定加速施工所发生的费用，协议双方也许差距很大，由于影响附加费用款额的因素很多，如：投入的资源量、提前 的竣工天数、加班津贴、施工新单价等等。
　　例如哈中二期原油管道工程，冬季施工现场条件恶劣，低温、暴风雪，承包商为了按期竣工，采用了很多赶工措施，例如在天气转好时运用倒班加快施工 进度，并采用了焊前加热、焊后保温等措施保证施工质量，采用措施保证低温条件下员工健康、施工设备完好，为保证施工进度和施工质量，承包商投入了大量的财 力、人力和物力，承包商向业主提出了冬季施工费用索赔申请。
　　5、业主不正本地终止工程而引起的索赔
　　由于业主不正本地终止工程，承包商有权规定补偿损失，其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的所有支出以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出减去已结算的工程款，并有权规定补偿其赚钱损失。
　　6、法律、货币及汇率变化引起的索赔
　　假如在基准日期以后，工程施工所在国政府或授权机构支付协议价格的一种或几种货币实行限制或货币汇总限制，则业主应补偿承包商因此而受到的损失。
　　例如2023年2月4日，哈萨克斯坦政府忽然宣布，本国货币坚戈将贬值25%，坚戈对美元汇率从120陡升到160，坚戈对人民币从16上升到 24，坚戈贬值给管道局在哈的中亚管道、哈中二期原油管道和阿克纠宾油库等工程导致了巨大的影响，在由于坚戈贬值对承包商导致的损失进行补偿的问题上，业 主的态度也很积极，在业主的支持和帮助下，承包商完善了坚戈贬值索赔所需的支持文献，业主把索赔支持文献转交给了业主股东，等待股东认可。
　　三、索赔工作面临的一些困难
　　管道局在哈萨克斯坦所承建的项目，大部分属于国家的政治性工程，所发生的变更索赔不能完全按照FIDIC条款规定的方式方法来解决，例如：
　　1、在EPC总承包协议中，业主为了规避自身的风险，协议中常有“不限于此” 或“若业主和分包商对于协议的理解有分歧时，以业主的理解为准”等等条款，这些条款阻碍了索赔的进展。业主经常以不限于此为借口进行搪塞，认为所有施工内 容都包含在里面，所有施工事项的费用都含在里面，实际施工过程中工程量有也许会增长，但总的价格是不变的。
　　2、进度和索赔谈判时间错位，施工单位很无奈。对于委托项目或业主提出的变更项目，按正常程序应当先谈好费用然后再组织施工。但事实上为了赶进 度，或者说为了搞好服务，大都先行施工，后谈费用，干完活后，积极权就完全掌握在业主手里，很难获得合理的费用。假如坚持先谈费用后施工，势必影响甲乙双 方的关系。
　　3、索赔项目价格的拟定原则不统一、不公平。按我国现行工程变更价款的拟定方法，索赔项目价格可以采用或参考协议中合用于或类似于索赔工程的价 格，但是在哈萨克斯坦，业重规定承包商索赔价格按照哈萨克斯坦定额来做，对于初期习惯了使用中石油定额的承包商来说，短期内很难适应。
　　4、索赔款项不能及时结算，施工单位垫款时间长。即业主和股东都已认同并审批了承包商所提交的索赔项目，也很难按照进度进行结算，业主经常规定竣工时一揽子结算，一揽子结算就会给承包商带来两方面的问题，一是一些小的索赔项目被抹掉，二是垫款时间长资金压力大。
　　5、谈判地位不平等，业主处在强势，施工方处在劣势。原则上谈判双方地位平等，特别是以建立在大协议的基础上，但是事实上业主处在强势的地位， 对于业主不合理不公平的断论与规定，施工单位只能先力争后屈服，为了保持长期的和谐关系一般是不能闹僵的更不能提起仲裁或诉讼的。
　　四、索赔管理
　　这是FIDIC协议核心条款， FIDIC条款第53款中对索赔管理有相关规定，承包商应在任何引起索赔事件发生后的28天内提出经济索赔，并可就以下条目进行索赔：
　　1.直接费，如人工费、材料费费、机械费等;
　　2.管理费;
　　3.赶工费;
　　4.额外发生的人工、材料、机械费;
　　5.延长工期及延期管理费;
　　6.资金回收，在索赔时应注意避免使用“利润”的提法;
　　7.业主迟延支付索赔而致使承包商损失的利息;
　　8.整理索赔时发生的费用(据实报销);等等。
　　承包商的任何索赔申请都应为书面的，并注意做好现场日记，及时提交索赔详单和依据。索赔金额要有协议条款及事实依据，合情合理，证明承包商确有经济损失，以争取业主的同情和支持。
　　协议索赔的管理，应重点做好事前控制和事中的管理：
　　1、事前控制的目的是进行工程风险预测，并采用相应的防范措施和对策，尽量减少或控制由于自己的因素而对建设工程协议的另一方或第三方所导致的权利的侵害和导致损失后果的限度。
　　①熟悉和理解设计文献、设计规定、招标文献，明确工程费用中最容易突破的潜在的部分和环节，从而明确项目投资控制的重点;
　　②做好投标前的现场踏勘工作，根据设计文献和招标文献到现场认真核算，对于设计中和现场实际情况不符的，及时反映给设计部门，以便设计尽快变更;
　　③较为详尽的收集整理和系统的分析建设工程项目的各类信息，涉及建设地或建设国的政治、法律、社会、经济、人文、地理、气候、地质、水文及特有的文化氛围，建立风险辨认与评价模型，预测工程风险及也许发生索赔的诱因，制定相应的防范对策;
　　④分析协议条款和协议价格构成因素，做好协议偏离整理工作，找出协议条款中潜在的风险，减少和杜绝违约事件的产生;
　　2、事中管理是一项具体细致、连续性的工作，而索赔的成立与否，大都与此相关。
　　①规范施工索赔行为，严格按照索赔程序工作。承包商应在协议索赔期限内，根据FIDIC条款施工协议条件中的第53款规定的索赔程序，进行索赔;
　　②强化施工索赔意识,重视索赔证据的收集与管理。索赔能否成功关键在于施工索赔的原始依据和证据,承包商必须重视做好这一基础工作,否则索赔无依据,索赔不也许成功;
　　③对的、合理地计算索赔金额。根据实际发生的费用，运用哈萨克斯坦定额计算方法来计算索赔金额;
　　④加强各类工程建设人员的风险意识的培训与教育，使风险管理贯穿经营管理与协议索赔管理以及施工管理之中。
　　3、事后管理是一个总结的过程，在索赔事件结束后，各类索赔文献应及时整理归档，根据各类索赔事件发生的概率及结果，总结分析下步如何更好的规避协议风险。
　　五、索赔的工作程序
　　FIDIC条款施工协议条件中的第53款规定的索赔程序，是施工索赔的法律依据。其要点是：
　　承包商有索赔权;
　　索赔告知尽快在索赔事件或情况察觉后28天内发出;
　　索赔报告在引起索赔事件或情况后42天内向业主递交;
　　承包商在索赔事件情况产生的影响结束后28天内或经业主认可的期限内递交一份最终索赔报告;
　　业主在收到索赔报告或任何进一步的论证后42天内或经承包商认可的期限内做出回应，提出批准或否认的具体意见。
　　具体的工作程序，一般按以下5步进行
　　提出索赔规定，发出索赔告知书
　　当出现索赔事项时，承包商一方面可以书面信件正式发出索赔告知书，声明他的索赔权利;另一方面应继续施工。注意：这个书面索赔告知书一定在索赔事项发生后的28天以内，向业主正式提出。否则逾期再报，索赔规定会遭到拒绝，会失去索赔机会。
　　报送索赔资料，呈交索赔报告
　　在正式提出索赔规定后，承包商应抓紧准备索赔资料，计算索赔数额或计算所必需的工期延长天数。索赔报告书应在索赔事件发生后的42天内发出。如 果索赔事项的影响继续存在，事态还在发展时，则规定承包商每隔28天向工程师报送一次补充资料，说明事态的发展情况。最后，当索赔事项结束后，在28天以 内或由承包商建议由业主认可的时间内报送此项索赔的最终报告。附上最终账单和所有证据资料，提出具体的索赔款额或工期延长天数，并规定业主或业主委托组织 审定。
　　一个完整的索赔报告书，必须涉及以下4个部分：
　　总论部分，概括地叙述索赔事项
　　协议论证部分，叙述索赔的根据
　　索赔款额或工期延长的计算论证
　　证据部分
　　会议协商解决
　　当某项施工索赔规定不能在每月的结算付款过程得到解决，(事实上很少能在当月解决)而需要采用协议双方面对面决定期，应将索赔问题列为会议协商的专题。
　　这种会议，一般由业主委托组织主持，承包商和业主代表均出席讨论。第一次协商一般采用非正式的形式，双方互换意见，互相探索对方立场观点(摸 底)，争取达成一致的见解，解决索赔问题。(很少碰到一次能解决问题的)假如需要举行正式会谈时，双方应做好准备，提出论证根据及有关资料，及可接受的方 案，和谐求实地协商，争取通过一次或数次会谈，达成协议。
　　邀请中间人调解
　　当争议双方无法通过上述3)的办法解决时，为了争取通过和谐协商的方式解决索赔争端可由争议双方协商邀请中间人进行调解，也可以比较满意的解决索赔争端。
　　“中间人”：可以是双方都信赖熟悉的个人(工程技术专家、律师、估价师或有威望的人士)也可以是专门的组织(监理公司、工程管理公司)
　　中间人的调解过程，也是争议双方逐步接近，趋于一致过程。中间人通过与双方个别和共同的互换意见，在全面调查研究的基础上，提出一个比较公正合 理的解决意见，这个调解意见，只是作为中间人的建议，对双方无约束力。但是根据施工索赔的实践证明，绝大多数的中间人调解都取得了成功，所以越来越被争端 的双方采纳、接受。
　　FIDIC条款鼓励协议双方以和谐的方式解决争端，明确规定，不通过和谐解决阶段，不能开始仲裁。
　　大部分的的索赔争端通过上述的办法都能得到和谐解决，但遗憾的是个别索赔争端的双方，分歧严重、各执已见，不愿罢休，最后只得走向第五步。
　　提交仲裁或诉讼
　　仲裁或者诉讼虽然不是抱负的解决办法，但却是一个有效的最终解决途径。由于仲裁或诉讼的判决，都具有法律权威，对双方都有约束力，甚至可以强制执行。通过仲裁委员会做出的裁决是终局的，任何一主当事人均不得向法院起诉，也不得向其他任何机构提出变更仲裁裁决的请求。
　　六、索赔的技巧
　　EPC总承包项目的协议文献一般由以下文献组成：业主的招标文献、协议协议书、承包商的投标书、中标告知书、协议通用条款、协议专用条款、技术 规范、图纸、工程量清单及协议专用条款中所列的组成本协议的其它文献，正由于内容及形式较多，且参建各方利益不同，往往使工程参建各方，对索赔事件的协议 理解存在分歧，影响协议索赔的管理，但无论何种理解，其基本立足点应是在法律精神的框架下的合法的理解，这种理解的自身是协议中任何条款不得显失公平，因 此协议索赔的管理过程中，是需要技巧的。
　　1、投标报价的策略，为协议索赔奠定基础。这种技巧来源于协议当事人的历史经验，始于工程建设的前期，一般可用的策略为：
　　①不平衡报价：即一部分项目高报，部分项目低报。预计到工程量也许增长的部分，单价高报;而工程量也许减少的部分，单价低报;设计不明确或设计深度明显局限性的部分，工程量也许增长的，单价高报;招标文献中无工程量而只有单价的高报单价。
　　②抓大放小：索赔事件在工程建设中比较多，有大有小，有原则性的索赔，有非原则性的索赔。在实际的索赔管理中，不应一概而论，而应分轻重而予以不同的解决，对于大的原则性的索赔问题紧抓不放，而对旁枝末节的非原则性事件，应灵活解决。
　　2、 把握时机。
　　基于协议组成内容及形式的多样性，不可避免地存在着协议条款的矛盾之处，而这种矛盾正是协议索赔的争议之所在,这也正是索赔与反索赔的双刃剑， 在不同的阶段，解决同一件索赔事件的结果也许完全不同，在工程前期，业主与施工单位双方都会死抠协议中对自己有利的条款，这时对一些漠棱两可的事件谈不拢 的情况下尽量回避谈判，到工程中后期，业主对工程进度会有急切的规定，施工方可在此时提出由于有部分费用没有解决，经济较为困难，为加快施工的进度，迫切 需要业主给予经济上的帮助，业主此时对前期协议条款存在的矛盾，可以采纳对承包方有利的解释，使矛盾问题得到解决。
　　3、注意谈判时的技巧
　　实践证明，在谈判中一位的采用强硬态度或软弱立场都是不可取的，都难以获得满意的效果。而采用刚柔结合的立场则容易收到抱负的效果，即既有原则性又有灵活性才干应付谈判的复杂局面，要使索赔取得成功，必须做到：
　　①积极出击。变更索赔掌握时机很重要，假如错过变更的最佳时机，就很难再有这样的机会;
　　②灵活应对。尽管协议中对变更索赔有明确的规定，但承包商要尽量掌握积极，可以走变更的程序就尽量不要走索赔的途径，由于业主一般对“索赔”一词难以接受;
　　③化整为零。索赔文献讲究一项一报、一项一解决。由于业主、监理对一大摞的报告和太大金额持谨慎态度，不能贸然批复，既使批复也会核减很多;
　　④先易后难。容易达成一致的变更争取先批复，难的放后慢慢谈，由易入难可以把容易的问题争取先过关，以利于最后集中精力解决争议较大的变更;
　　⑤个性优先。针对所有承包商都存在的普遍性的问题，业主会统一考虑解决，这样的变更要先放一放，没必要与其他单位反复投入做工作;相反有些个性变更应当优先考虑，由于个性问题连带性不强，业主易于通过，若不抓住经常会错失良机;
　　⑥紧盯不放。报送业主变更索赔资料后，项目部要有专人跟踪索赔进展情况，假如上报的资料一放了之，那任务只完毕了一半。项目经理和变更负责人更应当盯住，通过经常性的沟通去建立和培养感情，这样才会获得理解和支持。
　　七、结束语
　　目前一些国际工程项目执行时困难重重，重要因素是管理者对协议管理工作结识局限性，履约意识不强，索赔力度不够，要扭转局面只能从总结提高协议履约的关键环节着手，进行系统的控制和管理，加强自身的索赔能力，才干赢得属于自己的合法利益。
　　总之，协议索赔的管理工作是一项复杂、细致的系统性工作，它虽然体现在工程建设的投资事后控制中，但却源于工程建设的事前控制，源于工程建设项 目参建各方对风险的辨认、风险的评价以及风险对策组合的决策。若索赔工作的开展始终贯穿着“以法律为准绳，以协议为基础，以事实为依据，以有度为界线”的 原则，业主和承包商就能达成双赢。