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公
司诉 讼
理由
是什么？
论协议自由标准——兼评一起保险协议纠纷案件
郭明瑞 烟台大学 教授
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　　案例: 原告烟台市富兴水产实业企业诉被告中国太平洋保险企业烟台分企业保险协议索赔纠纷。案情大致以下: 1994年4月23日至5月底, 原告陆续将购得1500万尾虾苗投放到1614亩虾池中进行养殖。7月11日双方经协商后签署一份企业财产保险协议。协议中要求基础险有三项: 固定资产保险金额为1148万, 费率为千分之二;流动资产保险金额为180万(并在协议所附投保明细表中载明, 原材料保险金额20万, 特种贮备物资保险金额160万), 费率百分之七。协议“尤其约定”中要求: 其中流动资产, 原材料指对虾苗成本价, 特种贮备物资系饵料, 经双方协商费率为百分之七, 保险责任为;灾难性海潮、 海啸造成对虾流失及恶劣气候致使对虾缺氧死亡。保险期限为1994年7月10日零时起至10月1日24时止。赔偿处理按《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。同年7月14日, 原告将总保险费149184.74元交付给保险企业。协议签署后于1994年8月15日、 9月23日发生两次险情, 对于原告对虾绝产损失赔偿双方发生纠纷。经双方协商被告于1995年10月5日至11月11日根据保险协议中约定计赔措施将赔偿总额353500.50元付给原告。原告于收到赔付款后起诉到法院, 主张被告依据已废止《对虾养殖保险每日赔付数额表》赔偿损失显失公平, 请求法院对此民事行为给予撤销, 要求按中国人民保险企业山东省分企业1993年《对虾养殖成本保险条款(试行)》要求赔款计算措施, 由被告立刻赔付对虾保险赔付款1257650.50元及延期付款违约金。被告认为, 原告与其签署保险协议是企业财产保险协议, 不是对虾养殖成本保险协议, 也不是对虾养殖保险协议, 所以双方才有尤其约定, 原告诉讼请求没有事实依据和法律依据, 法院应该驳回原告请求。法院认为, 原、 被告签署保险协议中将流动资产标明是虾苗成本和饵料, 尤其约定中原、 被告权利义务及保险项目, 均参考1993年中国人民保险企业山东省分企业《对虾养殖成本保险条款(试行)》相关要求签署, 故流动资产及“尤其约定”保险属于对虾养殖保险。但双方在协议中约定“按对虾养殖保险每日赔付数额表计算”系按新要求收费, 按老要求赔付, 违反了《中国民法通则》要求权利义务一致标准, 显失公平, 原告请求法院撤销赔付约定条款, 依法应予支持。双方在尤其约定中要求保险费率、 保险责任、 除外责任、 保险期限均参考中国人民保险企业山东省分企业1993年《对虾养殖成本保险条款(试行)》中要求, 其赔偿数额也理应参考该要求计算赔付。于是法院依据《民法通则》第4条、 第59条第1款第2项、 第2款、 最高人民法院《相关落实实施<中国民法通则>若干问题意见(试行)》第72条、 第73条、 《经济协议法》第41条第1项要求, 判决支持原告请求, 由被告按《对虾养殖成本保险条款(试行)》计赔措施赔偿原告保险损失款1242113元。一审判决后, 被告提起上诉, 二审法院以一样理由维持一审判决。
　　在本案中尽管当事人双方对于事实认定上有不一样意见, 因原告为某行政机关所办个人承包企业, 自一开始在赔偿问题上就受到一定行政干预, 但这些均不属于本文讨论范围。仅从法律问题上说, 本案争议焦点是对于保险协议中尤其约定条款效力怎样认定, 而这里包含问题是怎样看待协议自由标准。相关协议自由标准很多学者都有叙述。本文仅就其中若干问题结合本案作一叙述。
　　一 协议自由含义和意义
　　所谓协议自由, 又称契约自由, 是指当事人有依协议负担义务并受强制之推行自由。此标准含有两个概念, 一者在私法关系中, 个人取得权利义务应基于其个人意思, 一者个人意思之行动, 应有其自行决定自由。[①]协议之精髓是当事人自由意志之汇合。只要不违反法律、 道德和公共秩序, 每个人都享受完全协议自由。这种自由被概括为著名协议自由标准。[②]根据协议自由标准, 当事人得根据自己意志去自由地决定是否签订协议, 自由地决定对方当事人, 自由地决定协议内容, 自由地决定协议形式。也就是说, 协议自由范围包含签订协议自由、 选择对方当事人自由、 协议内容决定自由及选择协议形式自由四个方面, 其关键和实质是由当事人意思决定当事人之间权利义务。协议自由标准是私法上意思自治标准关键内容和基础表现。而意思自治标准被称为传统民法上三大标准(又称三大基石)之一。能够说, 没有意思自治标准, 也就没有民法。民法作为私法, 其与公法区分之一也就在于民法上实施意思自治标准, 当事人得依法任意设定权利义务。所以, 协议自由标准在民法上含相关键地位。
　　协议自由标准经济原因决定于商品经济关系。因为协议是商品交换法律表现形式。而商品是天生平等派。进行商品交易双方只能平等地进行协商相关交易事项, 而不能以一方意志强加给对方, 也不能将第三人意志强加给双方。然而, 尽管协议作为交易法律形式是随商品交换出现而产生, 但协议自由标准并非一开始就被确立下来。因为在简单商品生产者社会里, 商品经济并不是基础经济形态, 社会重视不可能是当事人交易自由。也因为如此, 即使在反应该时较为发达商品经济关系罗马法中虽首先强调协议为当事人合意, 重视保护当事人在签订协议、 选择对方当事人及决定协议内容上自由, 但其次又对当事人签订协议尤其在协议形式上给予严格限制, 在很多情况下, 仅有当事人合意, 并不就能在当事人之间产生权利义务。所以, 能够说, 在罗马法中仅有协议自由标准雏形, 并没有确立协议自由标准。
　　协议自由标准起源于欧洲中世纪, 确立于资本主义自由竞争时期。在中世纪末, 伴随商品经济发展, 人类文明进步, 新兴资产阶级迫切要求改变封建人与人之间等级关系, 高举起“自由”、 “平等”、 “博爱”旗帜, 强调在社会生活关系中个人意思自由。正是在自由经济主义经济思想和强调人类自由哲学基础上, 产生了契约自由即协议自由法律思想。这种协议自由思想在资产阶级革命取得胜利后, 即在法律上确定为协议自由标准。在第一部经典反应发达商品经济社会关系资产阶级民法典即《法国民法典》中协议自由标准得到正式确立。该法典第1101条定义“契约, 为一人或数人对另一人或另数人负担给付某物、 作或不作某事义务合意。”第1134条明定: “依法签订契约, 对于缔约当事人双方含有相当于法律效力。”“前项契约, 仅得由当事人双方相互同意, 或依据法律许可原因, 始得取消。”自法国民法典闻世以来, 协议自由标准已成为近代法根本原理, 无不得到各国立法确定。
　　协议自由标准因为是以个人本位思想为基础, 强调个人权利和自由, 所以伴随社会发展, 自20世纪以来, 协议自由标准在实际上受到破坏。比如, 标准协议(附合协议、 格式协议)出现和普遍适用, 在部分领域当事人并没有也不能有订约自由。经济上不平等、 不自由因法律上平等和自由造成新社会不公正, 影响到社会稳定和交易安全。所以, “个人本位”思想逐步受到“社会本位”思想批判, 各资本主义国家为调和各方面社会矛盾, 强调国家对经济生活社会干预, 强调保护消费者利益, 开始从法律上对协议自由标准给予修正。这种修正表现为对协议自由限制。这些限制关键有: 强制签订一些种类协议;要求强制性协议条款;法律指定或专门设置含有准司法性质行政机关, 对协议进行监督、 管理和控制;吸收诸如企业、 诚信等道德规范, 制订为含有较大弹性标准条文。[③]
　　不过, 对协议自由限制并不意味着协议自由标准消亡。正如任何自由都不能是绝对一样, 协议自由也不能是绝对, 绝对自由结果造成只会是实际上不自由, 自由只能是法律范围内自由。所以, 对协议自由限制并不是取消当事人在协议法领域自由, 而是使当事人得到真正自由。比如, 在法国现代协议法中, 意思自治不再表现为当事人所当然享受一个自愿、 独立地创设权利权力, 而表现为一个由法律给予权力。法律在保障社会利益和公正前提下, 确定了当事人行使这一权力范围和形式。当事人能够在法律要求范围内, 以“自治”方法, 掌握和利用自己多种权利。[④]即使在受到冲击最突出订约自由标准上, “订约自由标准仍然存在。直至1980年, 迪普洛克(Diplock)勋爵还重申: ‘当事人有决定她们所接收原义务自由, 这是协议法基础标准。’”[⑤]
　　协议自由标准之所以并没有因对协议自由法律限制而消亡, 是因为该标准含有强大生命力。在市场经济条件下, 必需充足尊重主体个体利益, 充足尊重个体意思自治。遂有协议自由标准。在现代市场经济条件下, 个体利益与社会利益须含有一致性和统一性, 权利本身就是个体利益与社会利益结合, 所以现代法虽重视社会利益却不能不顾个人利益, 遂有虽对协议自由给予一定限制, 但却不能取消协议自由标准。19世纪协议自由标准在促进自由资本主义经济发展中起到巨大作用, 20世纪现代法上协议自由标准一样在促进资本主义现代市场经济发展中发挥着巨大作用。能够说, 只要实施市场经济, 不管这种市场经济性质怎样, 在反应交易法律形式协议法上就肯定要实施和落实协议自由标准。
　　中国在计划经济体制下, 协议制度上长久基础不认可也不可能认可协议自由标准。然而, 从认可社会主义经济也为商品经济以来, 自强调建立和完善社会主义市场经济体制以来, 在协议法上也就确定了协议自由标准。《民法通则》第4条要求民事活动应遵照自愿标准, 这一自愿标准在协议范围内表现, 就是协议自由标准。[⑥]在学者们草似《协议法(草案)》中明确要求了协议自由标准。《民法通则》第85条中要求, “依法成立协议, 受法律保护。”《经济协议法》第9条要求, “当事人双方依法就经济协议关键条款经过协商一致, 经济协议就成立。”第6条则要求: “经济协议依法成立, 即含有法律约束力当事人必需全方面推行协议义务, 任何一方不得私自变更或解除协议。”上述要求都明确地强调协议当事人意思自治。中国协议法上协议自由标准反应了社会市场经济要求, 为经济主体充足发挥自己主动性和主动性去从事交易、 发展经济、 发明了良好法律环境, 提供了可靠法律保障。
　　既然中国协议法上也实施协议自由标准, 就要求根据当事人依法签订协议来确定当事人权利义务, 也就要求法院在审理协议纠纷案件时必需认可当事人依法自行约定权利义务有效性, 以有效协议作为处理纠纷依据。
　　二 协议自由标准是协议法最基础标准
　　如前所述, 在现代协议法上, 对协议自由限制之一, 就是确定了其她部分诸如老实信用标准、 公平标准等。不过在协议法诸标准中, 各标准地位是有所不一样, 公平标准也好, 诚信标准也好, 都不能动摇协议自由标准为协议法最基础标准地位。
　　首先, 协议自由标准是协议本身法律属性要求和表现, 从而是协议法首要标准。中国《民法通则》第85条中要求: “协议是当事人之间设置、 变更、 终止民事关系协议。”协议当事人是平等民事主体, 相互之间有着平等法律地位, 所以, 当事人只能根据自己利益依自己意志平等地协商相互间权利义务, 任何一方也不能将自己意志强加给对方, 任何一方都有决定自己意思和充足表示自己意思自由。也正因为如此, 学者认为债权法(基础内容为协议法)一个关键特点为任意性, 并以此区分于物权法法定性。协议当事人意志自由是由当事人地位平等所决定和其关键表现。在一定意义上能够说, 平等与自由是一个问题两个方面, 没有平等, 也就没有自由;没有意志自由, 也就谈不上平等。所以, 自由标准与平等标准为协议法关键, 是协议首要标准。
　　其次, 协议自由标准是解释其她标准基础。诚然, 诚信标准、 公平标准有限制协议自由效用, 但同时也应该看到, 诚信标准、 公平标准也都是以协议自由为前提, 没有协议自由, 也就无法解释和说明诚信标准和公平标准。
　　比如, 老实信用, 作为道德规范, 要求“言必信, 行必果”;作为法律规范, 首先要求当事人严格地信守自己承诺, 严格地根据协议约定推行自己义务。而当事人信守自己承诺, 也是以其承诺为自己真实意志为前提。假如当事人是在不自由情况下而作出“承诺”, 则其约定义务违反了协议自由标准, 也违反老实信用标准, 依诚信标准不能强制当事人推行协议义务。同时依诚信标准, 当事人因受欺诈、 胁迫而签订协议, 因乘人之危而签订合相同等, 都应该是无效。而从协议自由角度看, 这些协议签订上, 当事人仅有形式上“自由”, 而实际上是不自由, 因为在确定某一协议是否为欺诈、 胁迫或乘人之危协议, 都以一方当事人是否因受另一方欺诈、 胁迫或屈意接收对方利用其危难而提出苛刻条件而签订协议为条件, 可见协议当事人在签订协议上是否自由又是协议签订是否合乎老实信用标准标准。依梁慧星教授见解, 老实信用标准含有指导当事人行使权利推行义务功效, 解释、 评价和补充法律行为功效, 解释和补充法律功效。[⑦]在依老实信用标准解释、 评价和补充法律行为时, 也离不开探求当事人真实意志。当然, 诚信标准关键是以协议当事人相互依依靠为基础, 根据具体情况公平衡量双方利益, 被社会上通常人认为不公平, 就是不符合诚信标准[⑧]。但仅在协议当事人一方认为不公平情况下, 并不能认定另一方当事人行为违反老实信用标准。
　　老实信用标准关键是公平。就本案来说, 法院以当事人尤其约定为显失公平, 从而否定尤其约定效力。这里就包含公平标准与自由标准关系。公平是一个社会价值判定, 一个协议关系是否为公平关系, 需要以当事人双方利益来衡量, 需要以社会公认公平观念作出判定。在不一样社会有不一样公平观念。比如, 等级关系, 在封建等级社会是公平, 而在近现代社会则是不公平。在近代社会, 契约关系才是符合公平正义。就是在现代社会中公平也首先是以当事人自由为前提, 只有当事人自愿签订协议关系才能是公平, 不是由当事人自愿设置协议难以是公平, 除非法律对协议签订和内容有直接强行性要求。况且, 当事人之间关系是否公平, 在不一样领域有不一样判定标准, 就协议法而言, 这与协议性质相关。比如, 在无偿协议, 只要是当事人自愿签订, 就是公平, 而不能因为当事人双方之间权利义务没有对等性, 就认定当事人之间关系显失公平。公平是对协议自由限制, 但不是对协议自由否定。而且公平判定在协议法上有着特定范围。就保险协议来说, 保险协议性质决定了双方权利义务不含有等价性, 保险人一方赔偿义务推行不含有肯定性。保险协议属于射幸协议, 而在通常情况下射幸协议不存在双方给付是否等价问题。[⑨]所以, 在自愿保险中, 只要当事人是自愿签署保险协议, 不管保险人是否发生赔偿义务, 也都是公平。在本案中, 法院认定协议中尤其约定条款显失公平依据是保险企业根据百分之七保险费率收取保险费, 而却根据《对虾养殖保险每日赔付数额表》计赔。根据法院见解, 只要保险费率、 保险责任、 保险期限、 除外责任与中国人民保险企业山东分企业1993年《对虾养殖成本保险条款(试行)》要求相同, 其赔付措施也就应依其要求, 这才是公平。然而, 法院又怎样确定、 以何种标正确定《对虾养殖成本保险条款(试行)》要求保险费率与赔付计赔措施之间符合权利义务相一致标准, 是公平呢? 须知, 对虾养殖成本保险、 对虾养殖保险、 企业财产保险是不一样险种, 保险费交付与保险企业赔偿义务之间也根本就不是一个等价关系。保险费率是保险企业依据保险标种类、 危险可能性大水、 可能造成损失程度以及保险期限等条件来考虑。即使是同一险种, 不一样保险企业完全能够有不一样于其她企业保险费率标准, 这根本就不是什么公平不公平问题。就本案当事人来说, 投保人认为保险企业收取保险费过高, 完全能够不在该保险企业投保。而当事人之所以作出尤其约定, 也正是出于公平考虑。若根据法院判定, 保险企业因收取某一比率保险费, 而不按某一措施计赔, 就是不公平, 就是违反权利义务相一致标准。试问, 若保险企业收取了保险费, 而无保险事故发生, 保险企业不负赔偿义务时, 当事人之间是否就更不公平呢? 在现实经济生活中是否只有某一商店出售商品价格为公平, 其她商店价格只要与之不一样就是显失公平? 在本案因为保险企业收取了保险费, 所以在发生保险事故后赔偿30多万是不公平, 而只有赔偿120余万才是公平呢? 可见, 公平标准也是不能滥用。不能随意以公平标准来否定当事人自愿达成协议。
　　协议法上公平标准适用, 包含对显失公平行为认定。显失公平行为, 也就是暴利行为。依中国最高人民法院解释, “一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方权利义务显著违反公平、 等价有偿标准, 能够认定为显失公平。”可见, 显失公平行为须含有一定主观和客观要件。从主观要件上说, 一方须有利用自己优势或利用对方没有经验有意。而就另一方来说, 在签订协议时缺乏真正意志自由而不得不接收对方条件;从客观要件上说, 须对方所为给付显著地不公平, 严重地缺乏等价性。比如, 在罗马法上依据非常损失法则, 买卖双方以实价二分之一以下价格出售或者以高于实价二分之一以上价格购置即为不公平。但公平价值判定只能适适用于等价有偿行为, 只能适适用于当事人并非自愿地实施行为场所。在当事人完全自愿实施行为时, 则不发生公平价值判定。比如, 当事人一方自愿地以赠与与买卖结合形式低价将某商品给与她方, 则不能认定当事人之间行为为显失公平民事行为。所以, 以公平标准来否定自由标准是错误, 以显失公平来否定当事人在非等价有偿协议中尤其约定效力更是不正确。
　　三 协议自由与法官自由裁量权
　　如前所述, 根据无限制协议自由标准, 协议当事人之间权利义务完全由当事人之间合意确定, 其她人不得干涉。协议一经依法成立, 即含有约束力, 法律职责仅在经过法庭以保障协议实施。[⑩]法庭职责只是决定当事人附加于本身是什么义务, 加以强制实施, 而不是决定协议是否公平。法庭职责是强制实施协议, 而不是伸张正义。[①①]这种绝对协议自由并未给法官裁判协议纠纷留下自由裁量余地。任何事物一旦走向绝对, 就会失去其原来应有意义和作用。协议自由标准也是如此。所以, 如前所述, 在现代协议法上要求了部分诸如老实信用、 公平等弹性标准, 以限制协议自由。而这些弹性标准也就给法官审理协议案件留下了自由裁量余地。
　　法官在审理案件中享受自由裁量权, 其目是为了使案件审理结果符合社会利益要求, 实现法公平、 正义。不过, 如同现代协议法上对协议自由限制并非是取消协议自由标准一样, 法官行使自由裁量权也不能以否定协议自由标准为代价。所以, 在审理协议纠纷时, 法官不能脱离当事人双方自愿达成尤其约定, 而任意地变更当事人自行设定权利义务, 以自己意愿或者依第三人意愿去确定当事人之间权利义务。
　　这里包含法官行使自由裁量权标准, 中国法律一向强调, 处理各类案件要“以事实为依据, 以法律为准绳”。所以, 法官自由裁量权也必需依法行使。在协议案件审理中, 首先应该坚持协议自由标准, 尊重当事人自愿达成协议。对于当事人约定条款只有在以下情况下, 法官才能够认定其无效: 第一, 当事人约定违反法律强行性要求。中国《经济协议法》第4条中要求: “签订经济协议, 必需遵遵法律和行政法规。”《民法通则》第6条要求: “民事活动必需遵遵法律, 法律没有要求, 应该遵守国家政策。”所以, 当事人约定如违反法律强行性要求, 法官得否认其效力。第二, 当事人约定违反公序良俗。公序良俗也就是公共秩序与善良风俗。中国《民法通则》第7条要求: “民事活动应该尊重社会公德, 不得损害社会公共利益, 破坏国家经济计划, 扰乱社会经济秩序。”《经济协议法》第4条中也要求: “任何单位和个人不得利用协议进行违法活动, 扰乱社会经济秩序, 损害国家利益和社会公共利益, 牟取非法收入。”可见, 在当事人约定损害国家和社会利益, 损害第三人利益, 违反社会公德时, 法官也得否认其效力。第三, 违反公平、 老实信用标准。依《民法通则》第58条(三)项要求, 一方以欺诈、 胁迫手段或者乘人之铖, 使对方在违反真实意思情况下所为民事行为无效。依《民法通则》第59条要求, 对于重大误解民事行为、 显失公平民事行为, 法院得应该事人请求给予变更或者撤销。除以上三种情况外, 法官不得否认协议效力。从本案来说, 当事人在保险协议中尤其约定并不违反法律强行性要求, 也不违反公序良俗。如前所述, 当事人约定, 也不违反公平及老实信用标准, 所以, 法庭没有理由否定当事人尤其约定有效性。当然, 在该案中, 法院是以认定当事人尤其约定显失公平而否认其效力, 但这一认定是错误。如前所述, 对公平标准也肯定依法适用, 不然就会发生法官自由裁量权滥用, 就会造成更大不公平判决结果。
　　法官自由裁量权行使还包含法官得在何种范围内变更和决定协议当事人权利义务。根据中国《民法通则》要求, 只有对可撤销民事行为, 在当事人要求变更情况下, 法院才能够变更;在当事人要求撤销情况下, 法院则能够酌情给予变更或者撤销。从本案来说, 一审原告要求撤销当事人尤其约定, 法院也认定原告请求法院撤销赔付约定条款, 应该给予支持。所以, 法院对当事人尤其约定给予撤销。而被撤销民事行为自一开始就是无效。依《民法通则》第60条要求, 只有在民事行为部分无效不影响其她部分效力情形下, 其她部分才可仍然有效。就保险协议来说, 当事相关赔付内容约定是协议根本内容, 这一部分内容无效, 其她部分也就不能继续有效。所以, 在本案中法院在撤销当事人相关赔付尤其约定条款后, 仍认定保险协议有效, 并依其她保险企业相关要求而决定保险人一方赔付义务, 这也是无视协议为当事人自由设定权利义务民事行为而滥用自由裁量权行为。
　　四 结论
　　总而言之, 协议自由标准仍然是协议法基础标准, 法院在审理协议纠纷时必需尊重当事人意思自治, 认可当事人并不违法尤其约定效力。法院在审理案件中必需依法行使自由裁量权, 而不能滥用权力。法院在适用协议法各项标按时应该以协议权利义务是当事人依法自行设定为基点, 考虑到各项标准适用范围, 而不能以其她标准否定协议自由标准, 更不能不顾当事人真实意愿自由地自行决定当事人权利义务。不然, 就会发生枉法裁判。在本案中, 法院正是没有处理好上述关系, 从根本上否定协议自由标准, 从而其判决是不正确。
　　注释:
　　[①]苏明诗: 《契约自由与契约社会化》, 载《民法债编论文选辑》第167页。
　　[②][③][⑥][⑩]王家福主编: 《中国民法学、 民法债权》, 法律出版社1991年版第266页;269—270页;271页;267页。
　　[④]尹田: 《契约自由与社会公正冲突与平衡》, 载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第286页。
　　[⑤][①①]何美欢: 《香港协议法》, 北京大学出版社1995年版第41页;40页。
　　[⑦]梁慧星: 《老实信用标准与漏洞补充》, 载《民商法论丛》第2卷第66页。
　　[⑧]王家福主编: 《协议法》, 中国社会科学出版社1986年版第72页。
　　[⑨]尹田《法国现代协议法》, 法律出版社1995年版第9页。*