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行政协议纠纷多个法律问题探讨
　　叶伟平
　　一、 相关协议定性问题。到底是否存在行政协议, 理论界一向争议颇大。民法学者认为协议是一个民事法律行为, 是意在当事人之间设置、 变更、 终止财产性权利义务关系为目协议 。国家在民事法律关系中是一个特殊民事权利主体, 其与自然人、 法人及其她经济组织设置民事法律关系行为不是国家行为, 而是民事行为, 如国家发行债券行为便属这类。同理, 各级政府及其行政机关以平等主体身份与自然人、 法人或者其她经济组织签署协议行为亦是一个民事法律行为而不是行政行为。所以, 民法学界一向否认存在行政协议。
　　行政法学者则认为, 行政协议是客观存在, 伴随政府、 行政机关职能转变, 尤其是现代行政执法理念发生了深刻改变, 由过去“命令与服从”转变为“服务与合作”, 随之行政管理手段亦发生了改变, 行政协议这种管理方法、 手段便应运而生。所谓行政协议, 通说认为是指行政主体以实施行政管理为目, 与行政相对一方就相关事项经协商一致而达成协议。行政协议含有行政性、 合意性、 法定性法律特征, 是一个特殊具体行政行为 。行政协议行政性是行政协议所独有, 是区分于民事协议关键标志。所谓行政协议行政性, 是指行政协议主体一方恒定为行政机关或法律法规授权其她组织;行政协议目是行政主体实施行政管理, 为了社会公共利益, 而非为行政主体本身经济利益;行政主体对行政协议推行亨有行政优益权, 即对协议推行监督权、 指挥权、 单方变更权和协议解除权 。
　　司法实务界对此虽有分歧, 但对行政协议客观存在以及其不一样于通常民事协议见解被实务界所接收。最高人民法院正在着手起草相关《行政协议案件审理若干问题要求》, 有地方法院已经受理和审结了部分行政协议案件。这些都表明实务界对行政协议认可。否认行政协议客观存在或者把行政协议作为通常民事协议对待, 忽略行政协议与通常民事协议区分, 显然不符合实际情况, 不利于立刻公正审理这类案件。
　　区分民事协议与行政协议意义在于, 明确二者各自救助路径, 即民事协议纠纷, 经过民事诉讼程序或仲裁程序处理;行政协议纠纷经过行政复议或行政诉讼路径处理。明确二者法律适用上不一样, 确保正确适使用方法律。即在审理行政协议纠纷案件时不能简单套用协议法相关要求, 要充足考虑行政性特征。如行政优益性标准。行政主体在特殊情况下能够单方解除行政协议。行政协议首先应该受到依法行政标准束缚, 行政机关不得经过协议方法扩大法定活动空间。其次民法规则适用行政协议时应该满足两个条件: ①行政法没有尤其要求。行政协议作为行政手段, 应该优先适用行政法规则, 弃行政法于不顾, 径行适用民法规则是不能许可。②适用民法规则与相关行政法规范不相抵触。当然行政协议既然是一个协议, 在满足上述两个条件前提下, 亦应该受协议法标准规制 。
　　相关民事协议与行政协议区分标准, 在理论界实务界存在不一样学说和见解, 归纳起来关键有主体说、 目说、 协议性质说等。所谓主体说, 就是以协议一方当事人是否是行政机关主体身份出现为划分标准。即协议一方当事人是以行政机关主体身份出现, 此协议便属行政协议。目说, 就是以签署协议是否是实现公共利益为目为划分标准。即协议一方当事人签署协议目是为了实现公共利益, 此协议便属行政协议。协议性质说是以协议约定权利义务及推行是否含有受公法调整性质为标准, 即含有公法性质为行政协议。
　　笔者认为, 上述见解从不一样角度分析了行政协议与民事协议区分标准, 不无道理, 但都有失偏颇。民事协议与行政协议区分, 关键表现在两个方面, 一是协议内容是否受公法调整约束;行政协议受公法调整、 规范, 即行政机关在对外签署行政协议时, 必需在公法要求范围内, 不得任意扩大协议空间。民事协议则不受此限, 只要法律没有严禁性要求, 不违反社会公共利益, 不违反公序良俗标准, 当事人均可经过协议约定;二是协议签署目是否含有公益性特征。行政协议是以实现公共利益或公共管理为目, 而不是以实现行政机关本身利益为目, 假如是以实现行政机关本身民事权益为目, 如行政机关建设办公楼而与建筑商签署建筑工程承包协议, 则不是行政协议而是民事协议;民事协议则是以实现财产性民事权利义务设置、 变更、 终止为目。所以, 协议目公益性是区分行政协议与民事协议关键标准。
　　二、 相关行政协议原告主体资格问题。行政诉讼特殊性决定行政诉讼原告只能是认为具体行政行为侵害其正当权益公民、 法人或其她社会组织, 行政主体恒定为被告, 行政协议纠纷亦不例外。但行政协议纠纷原告主体资格是否不一样于通常行政争议案件。对此理论界、 实务中存在不一样见解。
　　一个见解认为, 因行政协议纠纷而提起行政诉讼原告只能是行政协议当事人, 非行政协议当事人不含有原告主体资格, 如甲企业与乙土地局签署土地出让协议, 后其上级主管机关丙书面决定将甲企业在上述协议中权利与义务转由丁企业承接, 在乙土地局不推行该协议情况下, 丁企业就无权提起行政诉讼, 只有甲企业才有权提起诉讼。理由是, 丁企业不是行政协议一方当事人, 不享受行政协议上请求权。行政协议在优先适用行政法要求前提下, 要受民法规则规制。甲企业上级主管机关丙决定丁企业承接甲企业在土地出让协议中权利义务, 包含协议权利义务转让, 而协议权利义务转让必需符正当律要求, 行政协议亦应如此。《协议法》第88条要求当事人一方经对方同意, 能够将自己在协议中权利义务一并转让给第三人。丙机关未经乙同意, 决定转让协议约定权利义务于丁企业有悖上述法律要求, 丁企业据此不能取得协议约定属甲企业权利。换言之丁企业不含有行政协议一方当事人资格。既然丁企业无实体权利, 皮之不存, 毛焉附之, 其起诉权显然是不含有。至于不是协议方法转让协议权利义务于丁企业, 而是由上级主管机关丙决定权利义务转让, 是否受协议法要求约束? 回复应是肯定。既然是协议一方权利义务转让, 就必需符合转让法律要求, 是协议当事人自己转让还是受外界影响转让, 不是不适用协议法要求法定事由。
　　另一个见解与上述见解截然相反, 认为只要与行政协议有法律上利害关系公民、 法人、 其她组织都有权提起行政诉讼, 不囿于行政协议当事人这一范围。理由是因行政协议纠纷提起诉讼是行政诉讼之一个, 对原告资格确定要以行政诉讼法及司法解释为依据, 不能限制当事人诉权, 至于是否是行政协议当事人, 是实体处理问题, 不能作为确定原告资格事实依据。
　　笔者认为, 对因行政协议纠纷提起诉讼, 考察是否含有行政诉讼原告主体资格, 既要考虑行政诉讼特点, 又要考虑是因行政协议而引发纠纷, 其不一样与通常行政争议特点。因行政协议纠纷提起诉讼, 原告只能是行政协议一方当事人。
　　首先, 不是行政协议一方当事人, 不含有行政协议上请求权。既然无实体权利, 当然也就不含有程序上权利。现在中国法律对行政协议尚无要求, 审理行政协议案件通常是优先适用行政法律法规, 在行政法律法规没有要求情况下, 适用民法规则。也就是说, 行政协议适用民法规则前提是不与行政法律、 法规相冲突, 不弃行政法律、 法规要求而不用。, 协议法对协议作了专门要求, 但对行政协议未作要求, 在行政法对此也没有具体要求情况下, 应该适用协议法相关协议基础标准、 原理等通常性要求。协议含有相对性, 即只能在特定协议当事人之间产生效力。包含主体相对性、 内容相对性、 责任相对性。主体相对性是指协议关系只能发生特定主体之间, 只有协议当事人一方能够向协议另一方当事人基于协议提出请求或提起诉讼。第三人不能向协议当事人提出请求或提起诉讼。内容相对性即协议权利义务只能对协议当事人含有约束力。责任相对性是指违约责任只能发生在协议当事人之间。显然, 根据协议相对性规则非行政协议当事人是无请求权或提起诉讼权利。
　　其次, 从中国行政诉讼法及最高法院司法解释看, 对原告主体资格要求较为宽泛, 但因行政协议提起诉讼, 应考虑行政协议这种特殊具体行政行为有别于通常具体行政行为特点。最近最高法院甘文博士就重新界定行政诉讼原告资格发表一篇题为《主张、 权利和因果关系》论文, 提出行政诉讼原告资格应含有三个条件, 即起诉人有自已主张;当事人主张权利受法律保护;当事人主张权利与被诉具体行政行为之间含有因果关系。该文对当事人主张权利与被诉具体行政行为之间含有因果关系, 进行了专门叙述, 起诉人申请法院对行政行为进行司法审查, 起诉人应该主张其权利受到侵害, 而且这种侵害是由行政行为造成。 该文廓清了认定行政诉讼原告主体资格界线。笔者同意甘博士见解, 在中国现阶段, 没有实施公益诉讼情况下, 行政诉讼原告资格不能宽泛无边, 不然有悖诉讼经济标准, 也不利于案件实体处理。非行政协议当事人与作为行政协议一方行政主体之间显然是不含有法律上因果关系, 故其无权提起行政诉讼。
　　三、 相关起诉期限或诉讼时效问题。起诉期限或诉讼时效直接包含当事人权利遭到行政行为侵害后, 能否请求法律救助实现其权利问题, 是行政审判实务中一向争议较大一个问题, 行政协议纠纷起诉期限或诉讼时效因为法律、 司法解释没有具体明确要求, 争议显得更突出。
　　行政诉讼中起诉期限, 是指法律要求当事人请求法院经过行政诉讼程序给予法律救助最长时间限制。行政诉讼法第三十九条要求, 公民、 法人或其她组织直接向人民法院提起诉讼, 应该知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。这是中国法律对行政诉讼起诉期限要求。依此要求, 行政诉讼原告提起行政诉讼起诉期限, 必需是在应该知道具体行政行为之日起三个月内, 逾期其诉权将得不到法律保护。因为该要求期限过短, 且起算点不易把握, 不利于行政相对人正当权益保护。为此, 最高法院在1991年和前后对起诉期限作出了司法解释, 对起诉期限起算点作出了符合实际情况要求, 在《若干解释》中还引入了民法上诉讼时效法律制度, 有利于行政相对人诉权保护。《若干解释》将起诉期限或诉讼时效分别多个情况进行了要求, 一是行政机关作出具体行政行为时未通知诉权或起诉期限, 起诉期限从公民、 法人或其她组织知道或者应该知道诉权或起诉期限之日起计算, 但从知道或者应该知道具体行政行为内容之日起最长不得超出2年。二是公民、 法人或其她组织不知道行政机关作出具体行政行为内容, 其起诉期限从知道或者应该知道该具体行政行为内容之日起计算。对包含不动产具体行政行为从作出之日起超出, 其她具体行政行为从作出之日起超出5年提起诉讼, 人民法院不予受理。《若干解释》相关起诉期限或诉讼时效要求, 是判定原告起诉是否超出起诉期限或诉讼时效关键法律依据。在审查判定原告起诉是否超出起诉期限或诉讼时效, 关键是要把握好上述要求中起诉期限或诉讼时效起算点。对于行政机关作出具体行政行为时明确通知当事人提出行政诉讼期限, 自当事人接到行政机关行政决定书之日起开始计算起诉期限, 在这种情形下, 起算点是比很好把握。行政机关在作出具体行政行为时, 未通知当事人诉权或起诉期限。起诉期限或诉讼时效起算点分别为, 知道或应该知道起诉期限或诉权时间;知道或应该知道具体行政行为内容时间。这里起诉期限或诉讼时效起算时间确定均属法律推定。前一个情形在审判实践中较难把握, 包含相对人对具体行政行为可诉性认知问题, 所以实务中多数情况是以相对人知道或应该知道具体行政行为内容时间来计算诉讼时效而不是计算起诉期限。当事人不知道具体行政行为内容, 诉讼时效起算点为具体行政行为作出之日, 包含不动产为, 动产为5年。这里诉讼时效起算点很好把握, 但要注意其不一样与民法通则要求诉讼时效制度, 民法上诉讼时效起算点是以民事权利遭到侵害之日起起算。而行政诉讼时效则是以具体行政行为作出之日起起算, 这是其一;其二, 民法超出诉讼时效丧失是胜诉权, 是判决驳回诉讼请求, 而行政诉讼时效丧失是起诉权, 裁定驳回起诉。实务中当事人不知道具体行政行为内容情形关键表现在: 一是行政机关作出行政行为时, 未向当事人送达行政决定书;二是行政机关作出具体行政行为, 包含第三人而未将具体行政行为内容通知第三人, 如房产机关颁发房产全部权证, 与该房屋权属有利害关系第三人并不知道颁证行为具体内容。实务中推定当事人知道或应该知道具体行政行为内容情形关键有: 在民事诉讼或其她行政诉讼中包含到影响当事人权利义务具体行政行为情形;行政机关申请人民法院强制实施具体行政行为时, 法院通知当事人具体行政行为内容情形;行政机关虽未向当事人送达行政决定书, 但当事人参与了行政行为作出整个过程情形, 如政府以会议纪要形式处理当事人财产, 利害关系人参与了会议等。
　　行政协议诉讼时效, 应该借鉴民事协议诉讼时效要求。分为有效行政协议诉讼时效, 无效行政协议诉讼时效。行政协议当事人主张行政协议无效, 可随时主张不受诉讼时效限制。有效行政协议分为约定或未约定最终推行期限两种情形, 在诉讼时效计算上起算时间不一样。约定了最终推行期限, 期限届满之次日, 开始计算诉讼时效, 期限为2年。未约定最终推行期限, 行政协议当事人可随时主张权利, 诉讼时效从主张之日起计算2年诉讼时效。
　　四、 相关违约赔偿责任性责问题。这里关键是研究行政主体违约赔偿责任性质。行政主体未按行政协议推行义务, 且协议已无法实际推行组成违约, 应该负担违约赔偿责任, 这是毫无疑问。问题关键在于负担责任性质及损害范围认定上。
　　持民事协议见解认为, 被告应负担是一个民事责任, 赔偿范围包含原告实际经济损失, 以及协议预期可得利益损失。
　　持行政协议见解认为, 被告应负担是一个行政赔偿责任, 属国家赔偿责任之一个。所以在赔偿范围上以原告实际经济损失为限。笔者同意此种见解。
　　所谓行政赔偿, 是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯自然人、 法人和其她组织正当权益造成损失, 由国家给予受害人赔偿 。行政赔偿组成要件是: 1、 必需是行政机关及工作人员行使与职权相关行为;2、 必需是行政机关违法行为;3、 行政机关违法行政行为与受害人损失存在法律上因果关系;4、 受害人损害事实已经发生。相关行政赔偿归责标准, 理论上有三种学说和见解, 一是过失责任标准论, 即以行政机关及工作人员在行使职权时, 主观上有没有过失(包含过失和有意)为标准, 有过失造成受害人损失, 才负担国家赔偿责任;反之则不负担责任。二是无过失责任标准论, 即不以行政机关及其工作人员主观有没有过失为标准, 只以结果论, 即只要行政机关及其工作人员行使职权侵犯了受害人正当权益, 就要负担国家赔偿责任。三是违法责任标准论, 是以行政机关及工作人员是否违法行使职权为标准, 即行为论, 行政行为违法则要负担国家赔偿责任, 反之则不负担国家赔偿责任。中国国家赔偿法采纳违法责任标准见解 。要求国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯了公民、 法人和其她组织正当权益造成损害, 受害人有权取得国家赔偿权利。这里所指“违法”应作广义了解, 不是仅指违反行政法律及法规。包含国家基础法律(如民法通则、 协议法)、 行政法规, 国务院部委规章, 地方法规及地方规章。值得注意是, 在适用本条要求时, 要审查受害人对损害事实发生有没有过失, 损害是因为受害人本身原因造成, 行政机关不负担赔偿责任。
　　行政机关违反行政协议义务行为从广义上讲也是一个行政违法行为。行政协议一经签署, 对行政机关就有拘束力, 不推行协议义务, 其行为就组成违法。当然行政违约行为与行政侵权行为之间存在部分区分, 前者是以行政协议关系存在为基础;后者则是以行使职权存在违法性为基础;前者侵害对象是行政协议产生债权;后者侵害对象是物权、 人身权等绝对权。前者对违约赔偿范围能够事先约定, 后者则是事后确定赔偿范围等。但不管是行政侵权违法行为, 还是行政违约行为, 在赔偿损害范围上, 均应以受害人实际经济损失为限。这一点是不一样于民事违约赔偿责任范围。