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企业法律风险研究
1. 企业法律风险概念界定
企业法律风险通常是指法律和法律行为实施过程中, 因为外部法律环境发生改变, 或因为企业本身未根据法律要求或协议约定行使权利, 推行义务, 而对企业造成负面后果可能性。防控法律风险是企业对法律风险事前防范、 事中控制、 事后补救在思想、 组织、 人才、 技术、 制度等各个层面上全方面系统科学管理。企业法律风险能够从纵向和横向两方面分析: 从纵向方面讲, 首先与法律法规、 行业规范、 企业本身规章制度遵守和实施自上而下相衔接, 其次, 贯穿于企业设置、 经营、 管理、 重组、 终止整个过程; 从横向方面讲, 首先与外部市场环境、 社会环境、 文化环境等相互关联, 其次, 与企业战略风险、 市场风险、 运行风险、 财务风险等相互交叉, 一定条件下互为转化。而法律风险产生不利后果仅仅是一个可能性, 并无须定带来法律责任负担。因为法律风险这种属性, 才决定了法律风险能够经过法律活动进行防范、 填补和化解。
2.企业法律风险特征
2.1 企业法律风险发生原因法定性（约定性）。比如, 企业违反法律要求、 协议约定、 侵权、 怠于行使法律给予权利等, 这些原因都是由法律要求或者协议约定, 不然不能直接造成法律风险发生。企业内部依据国家法律法规制订规章制度, 也是企业全体职员必需遵守行为规范, 假如企业职员不遵守企业内部规章制度, 也将造成企业法律风险发生。从企业外部看, 国际范围内国与国或地域与地域之间法律冲突, 中国法律法规与规章在立法上不一致, 以及执法步骤上不协调等, 也都可能诱发和引发企业法律风险。
2.2 企业法律风险发生结果强制性。企业经营活动假如违反法律法规, 或者侵害其她企业、 单位或者个人正当权益, 势必负担对应民事责任、 行政责任、 甚至刑事责任等法律责任。而法律责任含有强制性, 法律风险一旦发生, 企业肯定处于被动承受其结果窘迫境地。企业发生法律风险结果往往十分严重, 有时甚至是颠覆性。
2.3 企业法律风险发生领域广泛性。企业全部经营都离不开法律规范调整, 企业实施任何行为都需要遵遵法律要求。法律是贯穿企业经营活动一直一个基础依据。企业与政府、 企业与企业、 企业与消费者以及企业内部关系, 都要经过对应法律来调整和规范。所以, 企业法律风险存在于企业生产经营各个步骤和各项业务活动之中, 存在于企业从设置到终止全过程。
2.4 企业法律风险发生形式关联性。在企业风险体系中, 很多风险并不是截然分开, 往往可能相互转化, 存在交叉和重合。法律风险与其她多种风险联络最为亲密, 关联度最高。如企业发生财务风险、 销售风险, 往往也包含法律风险。因为法律风险是依据法定原因产生, 而遵遵法律法规是企业在生产经营中最基础要求, 所以法律风险是企业风险体系中最需要防范基础风险。
2.5企业法律风险发生后果可预见性。法律风险是由法律要求原因产生法定后果, 所以事前是能够预见, 能够经过多种有效手段加以防范和控制。企业法律风险事前可防可控与企业事后对法律责任追究难以自主操控, 正是基于法律风险可预见性而言。
2.6不可投保性。避免风险最简单方法就是购置保险将风险转嫁给保险企业, 再由保险企业将风险转嫁给全部含有类似风险投保人, 实现风险损失结果分散。然而法律风险特征决定了绝大多数法律风险是不能经过保险转嫁风险。
3. 企业法律风险关键表现
企业法律风险贯穿于企业设置、 经营、 管理、 重组、 终止整个过程, 通常企业法律风险有以下多个关键表现:
3.1 协议中法律风险
协议中法律风险关键是指协议在签订、 生效、 推行、 变更、 终止及违约责任确定过程中, 协议当事人发生利益损害或损失可能性。协议中法律风险关键包含因协议签订不够规范和完整引发法律风险以及协议推行中没有完全根据协议全方面推行标准、 老实信用标准来推行协议引发法律风险。从协议推行标准角度而言, 全方面推行标准要求协议当事人按协议约定标、 数量、 期限、 推行地点、 推行方法全方面完成协议义务, 是一个完成比较根本协议推行方法;诚信推行标准要求协议当事人要做到讲究信用、 恪守诺言、 老实不欺, 只能在不损害她人利益和社会利益前提下追求自己利益, 要以“老实商人”形象参与经济活动, 要求根据协议性质、 目和交易习惯推行通知、 帮助、 保密等义务一个推行方法。一旦协议当事人不根据全方面推行标准、 诚信标准和协议法要求其她标准推行协议就会产生法律风险, 就会对企业造成重大损失。
3.2 企业吞并、 改制和上市中法律风险
企业并购会包含种类繁多数量巨大法律法规, 操作复杂, 对社会影响巨大, 潜在法律风险较高; 在企业改制过程中, 因为企业管理者法律意识淡薄或不负责任, 往往会出现用企业财产对外担保, 形成多种隐性债务, 造成企业财产大量流失, 更有部分企业管理者利用企业改制机会, 以非法占有为目私分企业财产, 一旦陷入诉讼, 则见面临受到法律惩处风险;企业上市可能包含违法买卖国有资产等法律风险; 对已上市企业而言, 假如不遵守企业法等相关法律要求, 那么上市企业、 企业董事、 高级管理人员等可能面临诉讼, 企业可能会出现被摘牌法律风险。
3.3 知识产权法律风险
知识产权是一个非物质形态特殊财产, 即使肉眼看不见, 不过能给企业带来巨大经济利益, 国外对知识产权保护尤其重视, 相对于国外来说中国对知识产权保护重视远远不够, 多数企业没有意识到保护知识产权关键性。因为保护不得力, 造成企业自己商标被仿冒、 自己专利被他人抢注、 发明发明结果被他人窃取, 或者自己盗用他人知识产权结果, 不停陷于被他人起诉泥沼中, 这么不仅给企业带来巨大损失, 还弄得管理人员身心疲惫。从法律风险处理成原来看, 避免她人制造侵权产品比事后索赔更为经济。
3.4 重大经营决议行为中法律风险
企业在运行过程中, 其高级管理人员任何一个决重大经营决议失误都可能给企业发展带来重大影响, 甚至可能会是生死攸关影响, 因为市场投资环境瞬息万变, 对于企业资本运作、 重大购销、 重大战略转型、 重大投资、 重大担保等重大经营决议行为, 因为包含企业重大经济利益, 法律关系错综复杂, 且专业性较强, 假如在做出重大决议前没有对市场、 项目进行反复调研、 分析、 研究和听证、 论证, 对企业投资风险原因评定不足, 那么就会对企业产生很大潜在法律风险。
3.5 企业财务税收、 重大诉讼、 人力资源管理方面法律风险
财务税收方面法律风险关键表现为企业隐瞒收入、 虚报利润、 账外资金循环、 偷税漏税和上市企业违规披露财务信息。诉讼法律风险关键表现为败诉、 无意义胜诉、 劳动权益纠纷、 群体性纠纷、 公益诉讼和潜在刑事诉讼风险。而人力资源法律风险包含面试、 试用、 录用、 签署劳动协议、 职员待遇、 职员离职等系列问题, 相关法律法规均对诸如这类问题有要求, 企业任何不遵遵法律行为都有可能给企业带来法律风险, 都有可能给企业造成不良影响和巨大损失。
4. 相关企业法律风险认识多个误区
4.1遵法、 守约就能防控法律风险
过去相当长一段时期, 我们比较重视教育企业本身要学法、 遵法、 守约, 认为只要本身遵法守约了, 就没有法律风险了。而伴随市场经济深入发展, 新法律不停颁布, 各交易主体遵法、 守约、 诚信程度参差不齐, 这就增加了来自外部法律风险, 关键表现在法律环境改变, 不特定相关方违法、 违约、 侵权等, 所以防控法律风险仅凭“洁身自好”是不够, 应该内外兼治。
4.2 中小企业条件有限, 难以防控法律风险
对于规模化大型企业, 其有比较完备组织架构并能投入一定人力、 财力来防控法律风险, 而对于部分中小企业而言, 其认为自己规模较小, 遭遇风险几率相对较小, 防控法律风险主客观条件有限, 有限资金去进行法律风险防控, 不如投资于广告宣传, 故防控无须为之, 且无力为之。其实, 法律风险和其她风险一样, 都是客观存在。现在中国中小企业进入行业大多是充足竞争市场领域, 她们不仅要与同行业其她中小企业竞争, 还面临着法律风险防范机制相对成熟大型企业挤压。所以风险有没有、 大小, 并不一定取决于企业规模大小。观念、 制度、 方法不到位, 小企业一样会遭遇大风险。中小企业即使规模小, 但一样能够针对本身特点采取投入较小、 操作方便、 完善制度、 加强监督等方法, 不停提升本身防控风险能力, 如对企业重大经营活动、 关键合相同除了作出合理商业判定外, 还可聘用律师等专业人士对该经营活动进行法律风险论证, 对协议条款提出法律意见, 结合企业本身实际, 多咨询、 多学习、 勤探索, 只要意识和方法到位, 中小企业一样能防控法律风险。
4.3 只要和关键用户搞好关系就能避免法律风险
现代企业都是市场经济链条中一个步骤, 企业与上下游用户建立良好合作关系, 是企业生存发展关键原因。但部分企业只重视与上下游用户搞关系, 认为市场经济就是关系经济, 没有必需为防控法律风险而劳神费力, 故尤其专注于对与之配套大型企业、 著名企业、 著名品牌等能为自己取得重大利益企业领导、 对接部门责任人“感情投入”, 如请客送礼、 利益输送、 关联交易乃至违法行贿, 而这种非正当及违法手段本身就存在重大法律风险。而经过非正当及违法手段维系关系, 往往又轻易因产品价格、 产品质量、 付款结算、 售后服务等问题引发法律纠纷乃至引发犯罪。一案爆发倒掉一批人、 毁掉一批企业惨景时有发生。
4.4 遇险止步、 涉险撤步就能防控法律风险
目前外围市场环境、 法律环境都比较复杂, 企业要生存发展, 要转型升级都不一样程度地存在风险。面对风险, 部分企业采取消极回避、 止步不前犹豫态度, 从而不仅没有防控风险, 反而阻碍了企业发展, 其实风险即使客观存在, 但对于有准备者风险是能够化解或减小。面对风险, 我们应该依据法律和事实科学评判, 在区分风险性质、 大小、 轻重缓急基础上, 主动应对, 不轻言止步或退步, 勇于在危机中抢占市场竞争制高点。除了那些违反法律和协议风险不能冒, 对法律没有严禁、 不损害社会和她人利益而对企业本身有利, 要勇于发明条件去化解风险, 使企业免受损害。
4.5 只要聘用专业中介机构出具汇报就能防控法律风险
相关此误区, 有一个真实案件能够进行例证。经一家著名企业协会介绍并牵头, 由五家企业向江苏某金属材料企业以股权转让方法进行战略投资, 投资金额共5000万元人民币, 投资前前后由两家为业界国际著名会计师事务所会计师和一家中国著名律师事务所分别出具了财务、 法律尽职调查汇报, 汇报认为该被投资目标企业经营情况、 资产情况均良好, 估计年利润达1.5亿元左右, 下六个月可在境外上市。但当投资款陆续支付到位, 投资者翘首以盼目标企业上市喜讯时, 该目标企业因严重拖欠银行等债务已资不抵债而东窗事发, 其全部资产被法院查封, 全体投资者投资过程前后历时仅数月, 其全部投资打了水漂。这起案件对企业有以下警示: 第一, 专业机构出具汇报依据法律和事实不一定全方面、 真实、 有效; 第二, 专业人职员作也有可能疏漏; 第三, 对重大经营决议聘用专业中介机构出具意见、 汇报通常意义上讲虽是提防法律风险方法之一, 但绝不是唯一、 无须质疑、 绝对可靠确保; 第四, 聘用专业机构时, 应该在聘用协议中明确专业机构法律责任, 过失赔偿责任。
4.6 只要建立企业治理结构, 按制度走步骤, 就能防控法律风险
企业治理结构建立是规范企业、 防控法律风险基础条件之一, 但认为只要企业决议、 经营管理、 监督三权分立、 重大事项按制度走步骤就能够规避法律风险, 这种想法是危险: 一是企业制度框架建立, 不等于有效运转, 中国企业治理结构还存在很多不合理、 不完善地方; 二是防控法律风险从一定意义上讲也是一个系统工程, 不是有了股东会、 董事会、 监事会就万事大吉了, 防控法律风险需要观念、 立法、 执法、 制度、 各岗位责任、 科学方法等各个层面上配合协调; 三是按制度走步骤, 假如没有每个步骤上实施者高度责任感、 熟练专业能力, 那么, 即便有了企业治理结构, 签订了规章制度, 走了层层签字画押步骤, 也是徒有形式。
5. 企业法律风险产生关键原因解析
5.1 企业法律风险防范意识不足
就中国现在企业管理现实状况来看, 大多企业忽略了法律风险防控, 企业内部从上到下普遍缺乏法律风险防范意识, 大多数企业管理人员缺乏法律常识, 轻视法律工作, 她们普遍认为法律事务工作不能产生直接经济效益, 法律事务工作可有可无, 所以在多种经营活动中, 完全凭感觉行事, 因为企业领导这种错误认识, 所以她们常常怀着侥幸心理, 无视国家法律, 盗取资源、 破坏环境、 偷税漏税, 甚至进行肆无忌惮违法乱纪活动。所以常常受到法律惩处, 严重影响企业长久健康、 稳定、 可连续发展。
5.2 法律事务管理中出现问题
因为法律高管法律意识淡薄, 为了节省资金, 大多企业既不设置法律事务机构, 也不聘使用方法律顾问, 又缺乏对职员法律知识教育培训。即使有小部分企业设置法律事务机构, 聘用部分兼职人员担任法律顾问, 法律风险管理工作质量基础由法律顾问个人素质决定, 假如企业法律顾问经验丰富、 专业技能高, 再加之有科学化、 标准化法律风险管理方法和工具可供法律顾问使用, 则其法律风险管理质量相对就比较高, 反之则其水平较为低下, 这显然不利于企业法律风险管理和防控水平全方面提升。而这种仅有形式法律事务机构因为领导不重视, 经费投入严重不足, 造成机构不能正常运转, 专业法律人员也不能完全参与到企业重大经营决议之中, 对重大决议中隐藏潜在法律风险没措施分析论证, 所以也没措施对此提供正确应对化解之策, 没有充足发挥出法律事务机构和法律顾问应有作用。
5.3 管理制度中存在问题
不完善内部管理制度是企业法律风险产生制度根源。大多数企业没有健全制度, 在企业设置、 变更、 合并、 上市中没有一系列合理制度进行制约规范。众所周知协议是企业经营中最基础法律文本, 因协议引发纠纷是企业最为常见纠纷, 企业法律风险防范现实状况及成因分析协议风险是企业法律风险最关键内容。出现协议法律风险原因关键是因为大多数企业没有一个完善协议管理制度, 也没有一个专管协议运作管理机构, 造成在协议推行过程中, 因为协议条款不完善而产生大量纠纷。因为企业没有建立完善法律制度, 对于部分经济纠纷以及包含到法律条例事件, 并没有根据法律规则、 制度进行很好处理, 企业经营活动没有法律监督和参与, 造成企业损失巨大。
6 企业法律风险管理体系构建
企业法律风险管理体系是指企业在实现战略目标过程中, 为了合理有效地控制企业面临法律风险而建立, 由一系列制度、 步骤、 活动组成有机整体。企业法律风险管理体系目标是经过对企业法律风险进行科学、 全方面、 规范、 动态管理, 提升法律风险控制能力, 降低整体法律风险水平, 为企业战略实施保驾护航, 它是企业法律风险管理体系出发点和归宿; 企业法律风险管理体系主体是法律风险分析、 法律风险控制和法律风险评定三个模块, 法律风险分析模块用于了解和认识企业面临法律风险, 法律风险控制模块用于降低企业法律风险发生可能性和不确定性, 降低乃至避免企业法律风险带来不利后果; 企业法律风险管理体系根基和落脚点是企业制度、 步骤、 组织、 职能和信息系统等, 缺乏上述要素支撑, 企业法律风险防控体系就是无本之木、 无源之水。
6.1 企业法律风险防控总体构建思绪。
首先, 实施法律风险分析模块, 包含法律风险识别、 法律风险测评和法律风险分析三个步骤; 其次, 实施法律风险控制模块, 包含法律风险控制导入、 制订法律风险控制计划和落实法律风险控制计划三个步骤; 最终, 实施法律风险评定模块, 包含风险控制实施完成情况和实施效果评定两个步骤。在法律风险评定模块实施完成后, 从法律风险分析模块开始重新依法实施三个模块, 经久不息, 循环往复。
6.2建立企业重大经济活动审查制度
企业在生产经营中, 通常都会碰到部分关键经济活动, 比如合资合作、 项目投资、 对外担保等。这些经济活动事关企业以后发展, 对企业未来命运有着关键影响。企业在做决议时, 一定要事优异行项目可行性论证, 做好相关事项审查。通常来讲, 首先决议程序要正当。企业重大经济活动, 通常都需要在企业相关会议上讨论决定, 推行相关程序, 以确保重大决议程序正当性。如对外提供担保, 就应经过董事会议决定。董事会议能够评定风险, 并据此最终做出是否提供担保决定; 同时也是担保行为发生法律效力关键条件。而不是仅仅由董事长签字加盖企业公章就完事了。其次, 项目具体内容不违法。这时就要发挥法律专业人员作用, 由其对项目具体内容做法律上审查。如对企业提供担保形式, 可由法务人员提出具体意见, 确实把好法律审查关。
6.3 完善企业法律风险管理机制
现在在控制企业法律风险方面已逐步形成了事前预防、 事中控制、 事后救助基础思绪, 企业能够经过建立多种制度落实风险控制目标, 这就需经过一系列相关制度完善来建立一个风险管理机制, 经过机制建立来预防风险发生。具体来说, 就是经过建立下列与企业法律风险控制相关制度建设, 构建起企业法律风险防控体系。第一, 企业协议管理制度。协议是企业经营行为中最基础法律文件, 加强协议管理是防范企业法律风险基础性工作。第二, 企业劳动关系管理制度。企业劳动管制度是企业基础管理制度, 其中存在较多法律风险。依据《劳动协议法》要求和新形势要求, 对原有劳动协议文本要进行修
改、 补充和完善 ,并与职员签署书面劳动协议 。建立劳动协议管理系统 , 劳动协议管理人员信息全方面上线,做到劳动协议动态管理 。做好这项工作, 能够降低风险, 确保企业平稳运行。第三, 知识产权管理制度。在知识经济时代, 知识产权是企业发展基础。在知识产权管理、 运行、 保护、 保密等方面存在很多风险。首先必需强化风险意识 。管理者必需要认识到,知识产权对企业发展关键性 ,其法律风险一旦发生,会给企业带来严重后果, 但事前是可防可控 。其次 , 要建立健全包含知识产权在内法律风险防范机制, 要与加紧建立现代企业制度、 完善法人治理结构有机结合起来, 使法律风险防范成为企业内部控制体系关键组成部分和企业日常经营管理一个必不可少步骤。再次, 企业要建立健全专门知识产权实务机构, 同时要聘用专业化管理人员。建立完善管理制度, 能够保障企业知识产权安全。
6.4 加强企业协议管理 , 防范协议陷阱和风险
协议是企业经营行为中最基础法律文本, 加强协议管理是防范企业法律风险基础性工作 。加强协议管理最关键是改革应收账款管理, 根据全程信用管理模式基础步骤和原理, 建立信用风险管理制度, 从根本上改变销售和管理决议严重失控局面, 在企业内部形成科学制约机制。这种制约机制关键特点是将协议从签订到推行看成一个动态过程来管理, 这个过程大致包含谈判、 签约、 担保、 审批、 推行、 结算, 对这六大步骤应制订规
章制度, 定时考评, 随时抽查, 有问题及早通报。在签订协议过程中严格实施“会签”、 “会审”制度, 协议签订后应考评其合理性、 正当性、 履约率及协议台账、 协议档案建立情况 。协议推行中应随时抽查, 发觉问题及早处理, 避免秋后算账。造成应收账款催收力度不够一个很关键原因就是协议制度、 台账、 档案不健全, 业务部门签了多少协议, 财务部门不知道, 协议变更财务部门也不知道。所以应加强企业内部业务部门、 财务部门、 协议管理部门协调沟通, 并实施全程信用风险控制。
6.5 重视协议证据工作, 做好协议公证 、 见证。因为缺乏证据意识, 部分中小企业陷入 “有理乏据”尴尬境地, 在经济纠纷中吃尽苦头, 造成部分不应有经济损失。法律重视证据, 所以, 企业尤其是中小企业应该重视经济协议文本、 凭据搜集 、 整理 、 归档工作, 做到未雨绸缪, 防患于未然 。一旦包含经济纠纷, 要立刻调查经济往来统计, 查阅原始档案, 搜集 、 保全相关证据, 提升胜诉机率。同时, 要充足认识到协议公证、 见证关键作用, 对大额协议 、 关键协议依法进行公证、 见证, 确保经济行为正当性。
6.6 大力推进企业法律顾问制度。即使一些中小企业受规模限制, 单独设置法律顾问成本较高, 现在要求每一个企业都设置对应机构有一定困难, 但鉴于法律顾问制度是企业法律风险防范最常见手段和最有效方法之一, 企业法律顾问制度还应大力主动推进, 以促进企业法律风险防范工作开展。假如大部分中小企业都设置了法律顾问制度, 中小企业法律风险防范工作就会有很大改善。因为现在大部分中小企业对法律顾问制度重视程度还有待提升, 实际上相当一部分中小企业都是在发生了法律风险以后才想到法律专业人士, 而在企业日常经营活动中却极少请法律人士对企业相关业务活动进行把关。建立法律顾问制度, 就能够使企业各项关键业务活动随时置于法律顾问监督之下, 并使这种监督制度化、 长久化。而中小企业法律顾问制度设置, 则是处理这一问题最好措施。