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论协议自由标准

【内容提要】
协议自由标准是激励交易, 发展市场经济所必需争取法律方法, 协议关系越发达越普遍, 则意味着交易越活跃, 市场经济越有活力, 社会财富才能在不停增加交易中得到增加。然而, 这一切都以协议当事人依法享受充足协议自由为前提。协议自由标准作为近代私法三大基础标准之一, 是意思自治肯定结果, 又是协议法最基础标准之一。协议自由标准, 即使不是私法自治标准全部, 但却是最关键内涵。协议自由标准是社会经济发展肯定结果, 是人身自由和意思自治延伸。中国已进入社会经济高速发展时期, 尤其是加入WTO后 , 为中国经济发展提供了无限空间和宽广舞台。机遇与挑战共存, 中国私法制度尤其是协议法受到来自西方国家发达私法强烈冲击。结合历史及现实状况, 我们探讨协议自由标准意义非常关键!
【关键词】形成与发展、 确立、 含义、 地位、 历史与现实意义。
一、 协议自由标准形成及其发展
（一）协议自由标准形成
通常认为, 协议自由思想最早起源于罗马法, 在查士丁尼《民法人权》相关诺成协议要求中已基础包含了现代协议自由思想, 《法学阶梯》中自然法及其提倡自由平等权利自然法规则, 也成了协议自由出发点。但应该看到, 古代私法中主体不自由性是显而易见, 宗法统治、 人身依附身份观念在社会生活中起着主导作用, 自然经济排斥了生产活动社会化, 协议以及自由并未成为社会强烈要求, 所以罗马法也并未形成真正协议自由标准。通常学者认为, 古典协议理论是在18、 19世纪发展和完善起来协议理论。正是在这个时候才含有了协议自由标准所需要经济、 政治和理论基础。
1、 协议自由标准形成经济基础
协议自由标准存在一个假定基础——完备自由市场, 在资本主义前, 完备自由市场是不可能存在, 就是在资本主义15世纪, 也不存在这么一个市场, 那时资本主义生产关系还很脆弱, 经济只有借助国家行政权力帮助才能确保自己发展, 这种要求表现是经济学上重商主义以及以此为据经济管制政策, 然而无从谈起协议自由。19世纪, 资本主义生产关系不停成长壮大, 单纯地依靠经济关系上无声强制, 就足以确保榨取剩下价值实现。商品生产和交换深入发展, 要求充足实现自由竞争。而长久发展而日趋成熟自由市场已经能很好地适应资本自由发展要求: （1）经济主体自由性和平等性和自愿性, 竞争双方不受她方控制, 意志完全是自由, 由此, 协议自由先决条件已经含有, 与此相适应, 协议法没有具体琐细要求, 也不借助社会政策来限制个人自治和市场自由。（2）大量缔约当事人可供选择。资本主义经过长久发展, 自由竟争结果造成多种经济主体大量涌现, 社会分工细话、 新行业不停产生、 国际贸易发展和世界市场出现, 极大地拓展了大家实现本身经济利益空间, 大家依据市场规则选择最适宜相对人实现 利益最大化才得以实现, 协议自由才可能实现。
2、 协议自由标准形成政治、 法律基础
协议自由即使属于司法领域, 但它从根本上离不开政治自由和现实法律和法律制度保障。协议自由无非是政治自由在私法中表现, 是政治自由权变种。考察一下“交换自由”发展史, 它和政治发展是一致, 在奴隶社会和封建社会里, 奴隶与奴隶之间、 平民之间、 奴隶主之间可能存在平等自由交换关系, 但她不含有普遍性, 社会两大对立阵营不可能平等, 就连形式上平等也不可能。伴随资产阶级革命胜利, 当初号召人民起来斗争“天赋人权”理论溶于《独立宣言》、 《人权宣言》以及各国宪法之中, 融入了政治国家和市民社会——一切生而平等, 大家对财产、 自由和自上而下有着不可否认自然权利, 政府正当职责是认可和保护这些权利以及确保大家相互之间平等。只有在这种制度下, 协议自由才能实现。
同时, 法律观念以及法律制度深入发展, 尤其是保障自由、 公平法律制度不停完善, 为市场主体行为自由、 交易公正提供了保障, 为主体追求经济利益提供了合理预期。当然, 为与政治上自由、 平等得以实现密不可分, 但正是这么一个符合自由竞争时代法律制度, 保障了瓜皮帽, 促进了协议自由形成和发展。
3、 协议自由标准形成理论基础
根据资产阶级法学家观念, 协议自由标准在法律上确定得益于以下三个方面理论:
（1）、 18世纪至19世纪理性哲学。依据理性哲学, 人生而平等自由, 追求幸福和财产是个人不可剥夺天赋人权。每个人都有自己意志自由, 这种意志自由是个人行为基础, 个人必需在自己自由选择下, 根据自己意志才能负担义务、 接收约束。法律职责就是给予当事人在其合意中表示自由意志以法律效力。对这种自由限制愈少愈好。正是在这种自由意志理论基础上, 协议乃是自由意志产物。所以, 尊重当事人意思自由成为近代协议法首要标准。
（2）、 社会协议理论。社会协议理论在协议自由形成过程中, 起了关键作用。自然法社会政治理论发展黄金时代是17、 18世纪, 而这也是社会协议论盛行年代, 此时它常常和社会协议理论结合在一起, 社会协议理论提供框架和程序解释, 自然法实质性精神。在社会协议理论和自然法之间形成了一个兴衰与共关系。如自然法关键代表人物格老秀斯认为, 遵守协议也是自然法组成部分, 因为除了签订协议方法, 大家不可能用其她方法来经过相互限制而建立一个社会关系。在18世纪末, 当社会协议理论在古典自然法学派和启蒙思想家长久努力下, 在欧洲已成为一个时尚政治学说。它是与协议自由并列理论, 只不过它是针对公共权力而言, 而协议自由是针对个人权利而言, 是市民社会中规则。深入看, 社会协议理论为意思自治（协议自由）提供了更为有利论据。这表现为, 假如说人意志含有足够力量发明一个社会及法律上通常义务话, 那么人意志毫无疑问地能够创设约束当事人尤其权利义务。
（3）、 经济学领域中以亚当斯密人为代表自由主义经济思想。这一思想是协议自由观念思想渊源。亚当斯密在其1776年出版《国富论》一书中猛烈抨击了重商主义经济理论和经济政策, 提倡根本自由放任经济, 废除限制。她认为每一个经济主体在追求自己利益时都被一只无形手引导着风吹雨打促进并非属于她原来意图目。所以, 最好经济政策就是经济自由主义, 政府对人类事务干预含有百害而无一利。每一个人在平等地位上进行自由竞争, 既能够促进社会繁荣, 也能够使个人利益得到满足, 国家任务关键在于保护自由竞争, 而非干预自由竟争。正如中国台湾学者苏明诗所指出: “各个人不分强弱、 贤愚, 均得以自己之意思活动, 而社会之利益, 亦应该与其各个组员之个人利益相一致, 故自由竞争, 应为社会之最好指导标准。”所以, 自由主义经济思想为协议自由标准提供了经济理论依据。
（二）协议自由标准发展
伴随资本主义高度发展, 劳动者和雇主、 大企业和消费者、 出租者和承租者之间矛盾开始激化, 协议自由受到挑战。20世纪以来, 两次世界大战和世界性经济危机, 造成了整个世界对协议立法方针改变。市场经济完全依靠协议自由标准运行被实践证实是失败。在经济理论上, 有凯恩斯主义影响, 使得法律上自由主义为逐步增加国家干预主义所替换。协议作为调整经济关系和其她社会关系手段, 也不可能逃避这种改变。协议自由标准受到限制。现代协议法因为社会意志侵入, 个人意志退缩, 当事人意愿和意志所起作用已不象传统理论所设想那么大了, 大多数法律学者认为, 协议责任大小取决于所产生合理预期值多少, 取决于许可对这种合理预期值实现进行阻挠是否公平, 取决于社会政策对交易影响。从以上见解来看, 当事人承诺就变得不太关键了。那么, 协议关系大部分内容能够起源于习惯、 公平观念和政策, 而不是被局限在协议所明示或暗示内容之中。
二、 协议自由标正确立
发展社会主义市场经济过程中, 首先要认识协议法与市场经济关系。市场经济是动态过程, 一直处于运行状态, 无数交易活动组成完整市场, 只有靠法律才能确保交易活动正常进行, 一句话, 必需有协议债和协议法才能保障交易活动顺利开展。[1]所以, 在这个意义上而言, 市场经济是法治经济, 协议法便是维持市场经济运行基础法律; 其次, 要正确定识协议自由标准与市场经济关系。市场经济本质是靠市场这只无形手来调整供求关系, 市场机制作用发挥要经过价格机制、 竞争机制和供求机制互动调整。市场机制特征关键是市场机制决议者是各个分散经济主体, 市场机制推进力量是经济主体本身经济利益和她们之间竞争。所以, 市场经济主体是否含有独立性是市场机制能否发挥作用前提, 只有市场主体享受充足自由, 才可能形成真正竞争, 市场这只无形手才会发挥更大作用, 协议法要求了缔结协议自由, 是市场机制能发挥作用前提要求。
中国对协议自由标准认识是同我们对社会主义市场经济认识不停深化紧密相关, 这个过程能够划分为四个阶段: 第一个阶段, 从建国后到1981年《经济协议法》颁布之前, 这一个阶段关键特征是强调国家计划, 否定协议自由。其原因是: 建国后相当长时期内, 实施计划经济, 而且当初民法理论关键受前苏联民法理论影响。第二阶段, 从1981年《经济协议法》颁布到1993年对《经济协议法》进行重大修改。这一阶段特征是对协议自由标准进行严格限制。其原因关键是, 在改革开放早期, 实施是有计划商品经济, 首先发展商品经济要求扩大当事人自由; 其次为确保计划完成, 又要求对协议自由做出种种限制。所以, 《经济协议法》既要求了当事人在签订协议时应依据自愿、 平等、 协商互利标准, 又强调当事人签署协议必需遵照国家计划。第三阶段从1993年对《经济协议法》修改到1999年统一协议法制订。这一阶段特征是突破计划对协议自由限制, 扩大当事人缔结协议自由权利。其背景是社会主义市场经济理论提出, 客观要求缩小指令性计划范围, 降低政府对经济无须要干预, 充足发挥市场调整功效。[2]正是适应这个要求, 《经济协议法》1993年作了重大修改, 改“签订经济协议, 必需遵守国家法律, 必需符合国家政策和计划要求”为“签订经济协议, 必需遵守国家法律、 行政法规”; 改“违反法律和国家政策、 计划协议”为无效协议, 协议无效确定权由协议管理机关全部改为由人民法院和仲裁机关享受, 不过这一阶段仍然没有在协议法中明确要求协议自由标准。第四阶段从《中国协议法》出台以后, 这一阶段特征是, 在协议法中明确要求协议自由标准, 并对协议自由标准作了必需限制。其背景是对计划与市场关系认识重大突破, 把市场作为配置社会资源手段, 市场机制作用发挥肯定要求实施协议自由, 因为市场机制作用发挥前提是有一个自由、 平等、 公开竞争市场环境, 靠价格杠杆调控, 优胜劣汰, 提升社会生产率, 实现对有限社会资源进行优化配置。没有协议自由作保障, 市场机制这只看不见手便会失灵。所以, 协议法第四条对协议自由标准做出了很明确要求。
三、 协议自由含义:
   所谓协议自由, 是指当事人依法享受缔结协议, 选择相对人, 选择协议内容变更和解除协议, 确定协议方法等方面自由。在很多国家协议法中, 协议自由是协议法中最基础标准, 是贯穿协议法一条根本, 是确定协议法出发点。所以, 我们必需深入探讨协议自由含义。具体而言, 协议自由包含以下两大方面内容:
（一） 当事人合意是含有法律效力。
    协议含有法律上约束力, 不仅表现在当事人合意能够严格地拘束订约双方在任何一方违约时应负担违约责任, 而且还表现在当事人合意含有优先协议法任意性规范而适用效力, 这种效力简单地概括就是约定优先标准, 协议法设定了很多规则, 但这些规则大多都能够经过当事人自由约定而加以改变。正是因为这个原因, 协议法在性质上是一部任意性法律, 协议法之所以给予当事人合意以法律效力, 并使当事人有合意含有优先于法律任意性规范而适用效力。根本原因在于协议法充足落实协议自由标准。
（二）当事人享受协议相关自由。
  第一: 缔结协议自由
    指缔结当事人有权决定是否与她人订约, 此种自由是自由决定协议内容等方面自由前提, 因为, 假如当事人不享受缔结协议自由, 也就谈不上自由决定协议内容问题。
  第二: 选择相对人自由
    指当事人有权自由决定与任何人签订协议, 或者说自由决定签订协议。此种自由通常可能包含在缔结协议自由之中, 但也能够与其分立。选择相对人自由前提是必需要有自由竞争。比如: 在现代社会一些公用事业服务领域不存在竞争, 公用事业组织利用其垄断地位, 以标准方法从事交易时, 消费者别无选择, 也就是说她们极难享受选择订约伙伴自由, 但她们毕竟享受签订契约自由, 所以, 从这种意义上说, 选择缔约伙伴自由和缔结协议自由还是有区分, 也正是这种区分, 使我们看到, 要真正实现该项自由, 必需以市场交易中有大量参与主体为前提。所以, 这项自由能否在市场交易中实现, 关键在于有一个充足完全竞争市场存在。 
第三: 决定协议内容自由
    指双方当事人有权决定怎样缔结协议具体条款自由, 从自由决定协议内容上说, 当事人有权经过其协商, 改变法律任意性要求, 同时也能够在法律要求有名协议之处, 签订无名协议或者混合协议。不过假如协议违反了法律, 法规强行性要求和社会公共利益需要, 则将被宣告无效
第四: 变更和解除协议自由
    指当事人有权经过协商, 在协议成立以后变更协议内容或解除协议。如前所述, 当事人享受协议自由, 首先包含缔结协议自由和决定协议内容自由, 既然当事人能够自由缔结协议, 当然也能够协商自由解除协议。当事人可能决定协议内容, 一样也能够经过协商变更协议内容。所以, 变更和解除协议自由也是协议自由组成部分。
第五: 选择协议方法自由
    指缔结协议形式有双方当事人自由选择, 即除法律另有要求外, 当事人有权争取书面形式, 口头形式, 和其她形式签订协议。
    1、 古代法律首先十分重视协议缔结形式和程序, 如古罗马法对买卖协议方法做了具体要求, 被称为“曼兮帕蓄”[3]
    2、 近代法律则崇尚形式自由, 伴随经济生活节奏化快速发展, 现代协议法越来越注意形式简化, 实用, 便捷, 经济, 从而在协议方法选择上以“不要式为标准。要式为例外”[4]
第六: 选择补救方法自由
    《协议法》第107条要求: “当事人一方不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 应该负担继续推行, 争取补救方法或者赔偿损失等违约责任。”当事人能够在协议中约定在一方违约后应该支付违约金或者损害赔偿责任, 也能够约定免责条款免去其未来责任。
第七: 选择裁判自由
    指契约当事人有选择仲裁或诉讼处理契约争议自由, 换言之, 对于契约争议缔结者有依约定排除法院司法管辖权利, 中国《协议法》第12条要求: “协议内容由当事人约定”在协议内容中, 通常要包含处理争议方法条款, 此种条款就是对于是否申请仲裁, 排除司法管辖约定, 在选择仲裁后当事人还能够经过合意, 选择适使用方法律。
    上述自由组成协议自由全部内容, 我们应该看到, 协议自由并不是绝对自由, 而是一个相对自由。在任何国家中, 都是要受到限制。在中国, 为了保障市场经济有秩序发展, 国家有必需对市场经济实施宏观调控和正当干预。为此, 应对协议自由作出必需限制。
    协议自由关键表现是一个形式正义表现, 根据协议法理论认为, “契约即公正”也就是说, 协议自由能够自然导向协议正义, 大家根据自己意愿自主进行交换, 这种关系对于双方就是公正, 对社会也是有利。然而, 现代协议理论与实践证实, 协议自由并不能当然实现社会主义。所以, 在强调协议自由时, 还必需强调协议实质正义。我个人认为, 维护协议实质正义与协议自由是亲密联络在一起, 二者相辅相成, 缺一不可。协议自由给予交易, 当事人享受广泛行为自由, 而维护协议正义则意味着给予法官以一定自由裁量权, 使她们能够依据协议关系具体情况, 衡平当事人之间利益。保护经济上弱者, 保护当事人之间平等地位和协议内容公平。
四、 协议自由标准地位
在中国统一协议法制订过程中, 协议自由标准在协议法中地位是学者争论较多问题之一。[5]部分学者认为, 协议自由标准是“协议法精神内涵和实际纲领, 是协议法一项最基础标准”。应“将协议自由标正确立为中国统一协议法首要标准”。[6]它“是解释其她标准基础”, “公平标准也好, 诚信标准也好, 都不能动摇协议自由标准为协议法最基础标准地位”。[7]笔者认为, 在西方近代协议法中绝对协议自由标准现在已遭到打击而日趋衰弱。协议自由标准对市场经济现有主动促进作用, 也有消极阻碍作用, 中国市场经济体制社会主义性质和现阶段具体国情, 也决定了协议自由标准只是中国协议法基础标准之一, 我们应避免将其绝对化、 神圣化。协议自由标准仅是中国协议法基础标准之一。
确立协议自由标准在中国协议法中地位, 必需考虑中国具体国情, 因为协议法基础标准及其地位是有社会经济生活条件决定。
首先, 中国建立是社会主义市场经济体制, 中国经济体制社会主义性质, 决定了不许可, 不合适地抬高协议自由标准在协议法中地位。为了矫正“市场失灵”, 保护交易中弱者, 实现交易公平, 维护社会利益, 国家必需对经济生活进行干预, 限制协议自由, 以确保中国市场经济健康发展。正确确定协议自由地位, 限制协议自由标准, 就是在协议法领域运使用方法律手段进行宏观调控关键表现。能够说, 假如没有协议自由, 就没有真正市场经济, 就没有经济快速发展和高效率, 而假如没有国家干预, 片面抬高协议自由标准地位, 就会阻碍市场经济健康发展, 阻碍经济发展和高效率实现。美国是一个市场经济高度发达国家, 然而从一开始, 美国政府就没有听任过市场经济自由发展。相反, 为了克服经济发展中出现多种问题, 加速经济健康快速发展, 美国政府采取了强有力非市场经济干预手段来控制经济发展。可见, 协议自由与国家干预是辨证、 对立、 统一关系, 二者不可偏废。
其次, 中国正处于建立和完善比较成熟充满活力社会主义市场经济体制历史时期, 市场主体行为有待于规范, 为了保障正常交易次序, 维护当事人正当权益, 也有必需加强国家干预, 限制协议自由标准。比如限制协议当事人对协议形式选择自由, 不管是将书面形式作为协议有效成立要件, 还是将其作为证据上要求, 都对确定当事人权利义务, 预防争议, 降低无须要纷争, 维护正常交易次序有主动意义。20世纪中叶以来, 西方国家出现了协议形式主义复兴, 越来越多协议被要求必需或应该采取书面形式。部分协议（尤其是转让不动产全部权协议）被要求必需给予公告, 不然便不得对抗第三人。而我们又何以在统一协议法制订过程中主张“不要求协议法定形式, 使当事人对协议形式有选择自由”呢？东施效攀, 实际上, 也没有真正学到他人东西。
最终, 中国生产力发展水平也决定了, 不应该将协议自由标准地位抬得太高。在西方国家, 协议自由标准已经衰弱今天, 我们若反而要抬高其地位便显得不适宜宜。协议自由标准地位能够经过它与协议法其她基础标准关系反应出来, 协议法到底应包含那些基础标准, 学者叙述很不一致, 笔者拟经过多数学者赞同老实信用标准、 公平标准地位及其与协议自由标准关系来揭示协议自由标准地位。
协议自由标准与老实信用标准、 公平标准关系关键表现在以下两个方面: 1、 老实信用标准和公平标准对协议自由标准有限制作用, 落实协议自由标准, 不得违反老实信用标准、 公平标准要求, 不然, 当事人自由缔结协议就不含有法律效力, 不仅得不到法律保护, 而且还有可能受四处罚。2、 真正协议自由标准要靠老实信用标准和公平标准来保障。协议自由是双方当事人自由, 而不是一方当事人自由。假如当事人一方采取欺诈、 胁迫手段或乘人之危签订协议, 或者签订协议显失公平, 这不仅违反了老实信用标准和公平标准, 而且也不是真正协议自由。如前文所述, 有学者主张协议自由标准是正当。“最基础标准”或“首要标准”, 意即协议自由标准在协议法基础中地位最高。而我们从协议法基础标准关系中, 不仅看不到它这种地位, 倒是了解到协议自由法律命运是由老实信用标准和公平标准来决定。
 五、 确定协议自由历史和现实意义
    本世纪以来, 很多国家立法已经加强对协议关系干预, 但协议自由仍然是存在。在中国, 因为长久实现高度集中计划经济体制, 根本取消了协议自由标准。尽管改革开放以后, 交易当事人所享受必需自由得到极大增强, 但要很快完全消除一些地方政府对协议关系过分, 不妥干预是不现实, 需要借助协议自由标准, 保障当事人必需自由。尤其应该看到, 在实际生活当中, 限制, 阻碍, 剥夺协议当事人协议自由现象还严重存在。从而表明统一协议法中确定协议自由标准是十分必需。
    历史进入二十一世纪, 中国大力发展社会主义市场经济步伐也将进入一个新历史阶段, 面对经济全球化席卷世界浪潮, 中国迎来了前所未有发展契机。新世纪依始, 中国将加入世界贸易组织, 加入WTO后, 为中国在走进世界, 了解世界, 融入世界提供了无限空间。但同时我们也要看到, 中国在融入世界过程中也面临很多挑战, 这不仅仅直接冲击到中国经济发展, 而且也对中国现有法律制度, 尤其是中国尚不发达私法制度提出严峻考验。协议法作为私法中最有代表性一项法律制度无疑受到冲击更大, 而“协议自由”是贯穿协议法一直灵魂。在今天我们来探讨协议自由价值, 则愈加含有现实意义。协议自由标准到确定, 在中国有着更大历史和现实意义。
    1、 确定协议自由标准, 是打破计划经济体制, 巩固改革结果, 发展社会主义市场经济肯定要求和必由之路, 在中国含有划时代意义。
    统一市场, 呼叫统一法律。在竞争猛烈市场, 要求自由标准。统一协议法确立了协议自由标准, 打破了计划经济体制下市场条块分割。由统一法律来市场行为。同时, 新协议法给予市场主体充足自由, 最大程度调动市场主体参与意识和竞争意识, 这必将使交易愈加活跃。社会财富极大增加, 市场也必将随之繁荣。所以说, 统一协议法确立协议自由标准, 在中国含有划时代意义。
    2、 确定协议自由标准, 是中国不停扩大对外开放, 逐步适应经济全球化挑战。与国际接轨肯定结果, 这对中国加入WTO含有重大现实意义。 
    在某种意义上讲, 世界贸易组织就是一系列制度和规则集合, 中国要想实现现代化, 建立自由开放市场经济, 肯定从传统计划经济阴影中走出, 这肯定要求中国法律与国际接轨。加入WTO, 要求中国必需按市场标准, 必需遵守统一规则。协议自由标正确立, 与国际通行之法以及WTO规则相符合。所以, 协议自由确立对中国加入WTO含有重大现实意义。

【参考文件】
[1]催建远著: 《协议法》, 法律出版社1998年8月第一版。
[2]马俊驹、 余延蔓著: 《民法原论》（下）法律出版社1998年8月第一版。
[3]曼兮帕蓄（mancipatio）:即以买卖形式完成全部权转移, 是一个传来取得方法, 是罗马法中最古老转移全部权方法。（见《罗马法基础》P136江平 米健 著 中国政法大学出版社1991年版）。
[4]见李永军著: 《协议法原理》, 中国人民公安大学出版社1999年版。
[5]参见梁慧星: 《中国协议法起草过程中争论点》, 《法学》1996年第2期; 张广兴: 《中国协议法起草》, 《法学研究》1995年第5期; 王利明: 《统一协议法制订中若干疑难问题探讨》, 《政法论坛》1996年第4期。
[6]焦富明: 《试论协议自由标准地位》, 《法学杂志》1997年第2期。
[7]郭明瑞: 《论协议自由标准》, 《中央政法管理干部学院学报》1997年第2期。