建设工程施工合同与承揽合同区别模板.docx

论建设工程施工协议与承揽协议区分
田洪峰 日照仲裁委员会办公室

关键词: 建设工程施工协议/承揽协议/区分
内容提要: 正确定定协议性质, 是人民法院或仲裁机构依法对协议纠纷案件行使管辖权, 正确适使用方法律, 依法审理案件前提。因为建设工程施工协议原来就是承揽协议一个特殊类型, 且二者之间存在很多共同法律属性, 所以在司法实践中常常把两类协议混淆, 并据此作犯错误裁判。学术界对此也无明确见解。本文从协议标物、 协议主体、 结算方法等方面入手, 叙述怎样区分建设工程施工协议与承揽协议。

10月, 日照仲裁委员会受理了一起协议纠纷案件, 案情大致是: 申请人某钢厂委托被申请人某起重机制造企业制造一个悬梁起重机, 包含起重机制作和安装。协议约定完工日期为5月1日, 每延误一天, 需支付协议价款万分之5延期违约金; 协议推行中发生一切纠纷, 由协议推行地仲裁委员会处理等。协议签署后, 申请人按约支付工程款, 被申请人未能按期交工, 直到9月14日才将起重机调试合格后交付申请人使用。工程交付后, 因为双方当事人对工期延误违约金计算发生争议, 申请人向日照仲裁委员会（起重机安装地）申请仲裁: 要求裁决被申请人支付工程延期违约金40余万元。被申请人则以“双方当事人签署协议实质内容是被申请人根据申请人要求完成一个起重机制作, 而起重机制作是在被申请人所在地进行, 所以该协议是承揽协议, 被申请人住所地才是协议推行地”为由, 提出管辖权异议, 认为该仲裁委员会没有管辖权。
依据最高人民法院现行法律要求, 建设工程施工协议纠纷以施工行为地为协议推行地, 而承揽协议纠纷通常以加工行为地为协议推行地。所以, 界定该协议性质, 决定了该仲裁委员会对该案是否享受管辖权。对此, 该仲裁委员会内部有两种不一样见解, 由此引发笔者注意, 特撰此小文。
《协议法》第251条要求: “承揽协议是承揽人根据定作人要求完成工作, 交付工作结果, 定作人给付酬劳协议。”第269条要求: “建设工程协议是承包人进行工程建设, 发包人支付价款协议。”建设工程协议, 实际上是承揽协议一个特殊类型。所以, 《协议法》第287条要求: “法律对建设工程协议没有尤其要求, 适使用方法律对承揽协议相关要求。”依据《协议法》要求, 建设工程协议包含工程勘察协议、 工程设计协议和工程施工协议。因为工程勘察协议和工程设计协议与承揽协议较易区分, 所以本文关键叙述工程施工协议与承揽协议区分。现实中, 建设工程施工协议又可分为土木建筑工程协议、 装饰装修工程协议和安装工程协议三类。
建设工程施工协议与承揽协议都含有以下相同法律属性:
1、 均以完成一定工作并交付工作结果为标。在承揽协议中, 承揽人必需根据定作人要求, 完成一定工作, 但定作人目不是工作过程, 而是工作结果。建设工程施工协议中, 承包人也必需根据发包人要求, 或依据发包人提供图纸资料, 完成一项工程, 发包人目, 也不是工作过程, 而是按期得到一项完整、 合格工程。
2、 协议标物含有特定性。承揽协议是为了满足定作人特殊要求而签订, 所以定作人对标物质量、 数量、 规格、 形状等要求使承揽标物特定化, 使它同市场上物品有所区分, 以满足定作人特殊需要, 这是与买卖协议最大区分之处。建设工程施工协议, 一样也是依据发包人提供与众不一样图纸, 为满足发包人建设一项与其她建筑物不一样建筑物签订。
3、 承揽人或施工人工作均含有独立性。两类协议中, 承揽人和承包人都是以自己设备、 技术、 劳力等完成工作任务, 不受协议对方指挥, 独立完成协议约定质量、 期限等责任, 在工作结果和工程交付前, 对标物灭失或工作条件恶化风险所造成损失负担责任。
4、 均含有一定人身性质。承揽人或承包人通常必需以自己设备、 技术、 劳力完成工作或工程, 并负担风险, 不得私自将承揽工作或工程交给第三人完成, 且对完成工作、 工程过程中遭受意外风险负责。
5、 均是双务、 有偿协议。承揽协议中, 承揽人负有完成工作并支付工作结果义务, 而定作人则负有支付酬劳义务, 二者义务是相互、 对流、 有偿。建设工程施工协议中, 承包人负有按期保质完成工程并交付工程义务, 发包人负有支付工程款义务, 二者义务也是相互、 有偿。
对以上建设工程施工协议与承揽协议共同法律属性, 大家意见是一致, 但对两类协议不一样之处, 可谓“仁者见仁、 智者见智”, 从网上搜到以下两个案例, 也反应出两种不一样见解。
1、 上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）在审理上海东方上市企业博览中心有限企业（以下简称上海东方企业）破产案时（见上海市浦东新区人民法院网）, 就债权人上海市建筑设计研究全部限企业（以下简称建筑研究所）申请优先受偿工程欠款一案, 依据《建设工程质量管理措施》认定: 建设工程协议标是特指基础建设工程, 假如是为完成不能组成基础建设通常工程建设项目而签订协议, 不属于建设工程协议, 而属于承揽协议范围, 所以破产申请人与债权人签署协议应属于建设装潢工程施工协议, 而非《协议法》286条所指建设工程协议。浦东法院最终以建设装潢工程施工协议不是建设工程施工协议、 而是承揽协议为由, 裁决债权人不得根据《最高人民法院相关建设工程价款优先受偿权问题批复》要求行使工程价款优先受偿权。
2、 乙方为甲方承建一块大型户外显示器, 一审法院从协议名称入手, 认为该协议属于建设工程施工协议。而二审法院采纳了被告上诉意见认为: 当事人双方标明为“定制人”、 “承揽人”, 协议标为可拆分物, 关键依靠承揽人之技术特点进行施工, 最终之安装仅是制作过程之延续, 并最终认定该案为“承揽协议纠纷”。
笔者认为, 建设工程施工协议和承揽协议最大不一样之处, 关键表现在以下三个方面:
1、 协议标物区分。建设工程施工协议完成工作组成不动产, 即协议标物是不动产物, 包含民法意义上完全不动产物和大部分类不动产物, 而承揽协议完成工作则不组成不动产, 即标物通常是指动产。
国务院制订《建设工程质量管理条例》第2条第2款要求: “本条例所称建设工程, 是指土木工程、 建筑工程、 线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款要求: “本条例所称建设工程, 是指土木工程、 建筑工程、 线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理要求》第2条第2款要求: “本要求所称建筑业企业, 是指从事土木工程、 建筑工程、 线路管道设备安装工程、 装修工程新建、 扩建、 改建等活动企业。”从上述要求能够看出: 建设工程包含土木建筑工程、 安装工程和装修工程三类工程, 三类工程共同点就是: 工程施工完成后, 均组成了不动产物, 包含完全不动产物和类不动产物。
（1）完全不动产物是指在物理上固定在土地上、 不能随便移动构筑物。不动产物通常是指比较大而复杂、 建设工程要求比较高土木建筑物和基础建设项目, 如办公楼、 厂房、 码头、 公路等, 但也包含投资额小、 工程技术要求比较简单建设项目, 如民宅、 垃圾站、 传达室等。
不动产物建设, 通常要包含对土地利用强制性规范限制, 当事人不得违反要求自行约定。比如, 发包人拟投资建设一座厂房, 必需经过相关部门审批, 办理土地使用、 占用手续, 符合相关计划要求, 办理开工许可证等。国家建设主管部门制订工程类别及等级中, 把工程类别分为房屋建筑工程、 冶炼工程、 矿山工程、 化工石油工程、 水利水电工程、 电力工程、 林业及生态工程、 铁路工程、 公路工程、 港口与航道工程、 航天航空工程、 通信工程、 市政公用工程和机电安装工程十四类, 从中能够看到, 上述工程共同点是, 工程完成后均成为了完全不动产物。所以, 通常为施工完全不动产物而签署协议, 均是建设工程施工协议。
那么在不动产物上施工行为, 是否是建设工程施工协议内容呢？笔者认为: 在不动产物上施工行为, 假如行为后果添附在不动产物上, 并最终形成了与不动产物一体、 不可分割、 不可拆分部分, 由此签署协议, 笔者认为也应该定为建设工程施工协议, 而不能认定为承揽协议。比如室内装修活动。该类工程即使可能技术要求比较低、 投资较小, 但装修行为后果, 通常成为了不动产物上不可分割部分, 所以也是建设工程施工协议内容, 而不是承揽协议内容。
实践中对建设工程施工协议标物有个误区, 即有些人认为: 建设工程协议标限于比较大而复杂土木建筑等工程, 建设工程要求较高, 所以为完成通常建设项目而签订协议不属于建设工程协议, 而应属于承揽协议, 如为个人建造住房与建筑队签订协议就是承揽协议, 而不是建设施工工程协议。笔者对此持不一样见解: 个人建造住房, 也组成不动产; 个人住房即使工程较小、 难度比较小, 建设要求不高, 但也是房屋建筑, 《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其隶属设施建造”。应该包含个人住房在内各类建筑。另外, 个人建造住房, 一样需要取得相关部门许可, 施工中一样含有一定危险性, 一样需要含有一定资质人员进行施工, 所以, 为完成通常建设项目而签署协议也应该定为建设工程施工协议。
（2）部分类不动产物, 包含铁塔、 管道、 室外超大型显示器、 平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有些人认为: 室外超大型显示器、 平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物, 不组成民法意义上不动产物, 归属于可拆分物, 所以, 该类协议关键是依据加工方技术而签署, 应该认定为加工承揽协议, 方符合立法之精神。笔者认为: 施工上述类不动产物时, 不能孤立只从物分类来分析, 还要结合下面第2个不一样之处, 即对协议主体要求来分析。
2、 协议主体区分。建设工程施工协议承包人为特殊主体, 法律对承包人有特殊要求, 即承包人必需是经国家认可含有一定建设资质法人。而通常承揽协议在法律没有明确要求情况下, 协议双方为通常主体。
（1）《建设工程安全生产管理条例》第3条要求: “建设工程安全生产管理, 坚持安全第一、 预防为主方针”; 《建筑业企业资质管理要求》第1条要求: “为了加强对建筑活动监督管理, 维护公共利益和建筑市场秩序, 确保建设工程质量安全, 依据《建筑法》、 《行政许可法》、 《建设工程质量管理条例》、 《建设工程安全生产管理条例》等法律、 行政法规, 制订本要求”。因为建设工程施工过程通常较长, 施工中需要一定技术, 过程存在一定危险性, 建设工程表现国家利益和社会公共利益、 事关人民群众生命财产安全, 所以需要由有技术、 有能力队伍来建设, 另外建设工程质量好坏, 可能会包含到社会公众人身安全和财产利益, 国家对施工单位实施资质管理是十分必需。所以, 为了加强建设工程安全生产监督管理, 保障人民群众生命和财产安全, 国家对建筑业企业实施资质管理, 以加强对建筑市场管理。
（2）《建筑法》第26条要求: “承包建筑工程单位应该持有依法取得资质证书, 并在其资质等级许可业务范围内承揽工程。严禁建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其她建筑施工企业名义承揽工程。严禁建筑施工企业以任何形式许可其她单位或者个人使用本企业资质证书、 营业执照, 以本企业名义承揽工程。”第29条要求: “建筑工程总承包单位能够将承包工程中部分工程发包给含有对应资质条件分包单位; ……严禁总承包单位将工程分包给不含有对应资质条件单位”; 《招标投标法》第26条要求: “投标人应该含有负担招标项目能力; 国家相关要求对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有要求, 投标人应该含有要求资格条件”; 《建筑业企业资质管理要求》第2条要求: “在中国境内申请建筑业企业资质, 实施对建筑业企业资质监督管理, 适用本要求”; 第3条要求: “建筑业企业应该根据其拥有注册资本、 专业技术人员、 技术装备和已完成建筑工程业绩等条件申请资质, 经审查合格, 取得建筑业企业资质证书后, 方可在资质许可范围内从事建筑施工活动”。另外法律对建筑从业技术人员也有对应条件限制。以上都是法律法规强制性要求, 违反上述要求建设工程施工协议依法无效。
由此可见, 建设工程协议对承包人不仅有要求, 而且对承包人要求是十分严格。企业承揽工程, 必需依法取得对应等级资质证书, 并在资质等级许可范围内承揽工程。反过来讲, 通常需要取得建筑业资质证书才能施工项目, 都是工程范围, 围绕工程签署协议都是建设工程施工协议。
（3）建设部会同铁道部、 交通部、 水利部、 信息产业部、 民航总局等相关部门组织制订《建筑业企业资质等级标准》将企业资质分为施工总承包企业资质、 专业承包企业资质和专业承包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包含房屋建筑工程、 公路工程、 铁路工程、 港口与航道工程、 水利水电工程、 电力工程、 矿山工程、 冶炼工程、 化工石油工程、 市政公用工程、 通信工程和机电安装工程等12个专业资质。专业承包资质包含地基与基础工程、 土石方工程、 建筑装修装饰工程等60个专业资质; 劳务分包工程包含木工作业、 砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看, 国家对从事上述工程企业, 包含施工总承包、 专业分包和劳务分包, 均实施资质管理, 企业均需办理对应资质证书, 不然, 不能承揽工程, 也不能负担工程施工任务。建设工程施工协议中承包人, 必需含有对应施工资质, 才能承揽工程, 不然, 双方当事人签署建设工程施工协议会因为承包人没有施工资质而无效。所以也能够说: 通常必需含有上述资质才能施工项目, 就是建设工程, 为此签署协议, 就是建设工程施工协议。
现实中, 当事人对建设工程施工协议中安装工程协议和承揽协议最轻易混淆。从国家对建设工程施工协议承包人特殊要求能够看出: 安装工程协议与承揽协议最显著区分就在于国家对协议中承包人有没有资质要求。假如无资质要求, 就是承揽协议; 反之就是建设工程施工协议中安装工程协议。
还要注意一个问题就是: 有建设工程施工协议承包人没有资质或超越资质签订协议, 只能认定协议为无效协议, 而不能因为承包人没有资质就认定协议是承揽协议。
3、 结算方法区分。通常情况下, 建设工程施工协议签署时, 协议价款是不确定、 暂定, 需要双方当事人依据协议推行情况, 经过专门工程造价咨询单位, 依据国家或地方编制结算定额, 计算出协议最终价款。而承揽协议往往在签署协议时就约定了明确价款或价款计算方法, 双方当事人依据协议约定, 不需要经过专门审计机关结算就能轻易计算出协议最终价款。
建设工程施工协议需要进行工程结算才能确定最终价款。所谓工程结算是指承包人在工程实施过程中, 依据承包协议中相关付款条款要求和已经完成工程量, 并根据要求程序向建设单位收取工程价款一项经济活动。工程结算关系到建设单位和施工单位直接经济利益, 它是建设单位控制建设投资最终步骤和关键步骤, 同时也是施工单位实现经营收益最终步骤和关键步骤。国家为此出台了一系列相关工程结算要求: 如《建设工程价款结算暂行措施》第2条要求: “凡在中国境内建设工程价款结算活动, 均适用本措施。”《建筑工程施工发包与承包计价管理措施》第2条要求: “在中国境内建筑工程施工发包与承包计价管理, 适用本措施。”为了统一工程造价结算标准, 国家建设部和各地建设行政主管部门, 还制订了《统一建筑工程基础定额》《统一安装工程预算定额》《统一装饰工程定额》《统一建筑消耗量定额》等计价依据。另外, 国家对工程造价咨询单位和人员也进行资质管理。
因为建设工程结算比较复杂, 而建设单位通常没有专门工程造价咨询人员, 所以建设单位通常要委托有资质工程造价咨询单位审核承包人编制结算书。审核结果经双方当事人认可后, 才含有效力。通常情况下, 假如依据约定不能直接计算出最终价款协议, 是建设工程施工协议, 反之就是承揽协议。
以上三个方面, 就是建设工程施工协议和承揽协议最大不一样之处。通常情况下, 只要对照上述三个方面, 就能很轻易区分两种协议。现在再看前文提到两个案例。第1个案例中, （1）浦东法院既然认定债权人建筑研究所与上海东方企业之间签署协议是建设装潢工程施工协议, 又否定建设装潢工程施工协议不是建设工程施工协议, 显然是前后矛盾; （2）国务院制订《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》, 以及建设部《建筑业企业资质管理要求》均明确要求建设工程包含装修工程, 而浦东法院引用失效《建设工程质量管理措施》认定“建设工程协议标是特指基础建设工程, 假如是为完成不能组成基础建设通常工程建设项目而签订协议, 不属于建设工程协议”, 显然与现行法律法规相冲突; （3）依据现行法律法规要求, 从事装修（包含装潢）工程企业必需含有对应资质, 也说明装修工程就是建设工程一个分类。由此看出, 浦东法院认定和裁判是值得商榷。
第2个案例中, 乙方为甲方承建户外显示器协议, 既包含了制作显示器内容, 也包含了安装显示器内容。户外显示器制作, 可能对制作主体并无特殊要求, 不过户外显示器安装, 不是任何单位都能够施工, 也需要有对应资质企业来进行, 但二审法院忽略了这个关键, 由此作出裁判也值得商榷。对此, 其实最高人民法院早于3月26日《相关山东省青岛东方铁塔集团有限企业与河南省延津县广播电视局建设工程施工协议纠纷一案指定管辖通知》中, 就作出了对应要求。该《通知》中案例与上述案件案情基础一致, 但最高人民法院意见是: 发射塔大部分零部件加工行为是为推行施工协议而做部分准备工作, 所以双方所签协议不是承揽协议, 应为建设工程施工协议纠纷, 案件应由工程所在地人民法院管辖。
笔者认为, 最高人民法院意见无疑是正确, 但却没有从根本上指出区分两种协议措施, 造成下级法院在审理该类案件时仍无明确依据, 不能不说是个遗憾。
建设工程施工协议和承揽协议除了从上述三个最显著不一样之处外, 还能够从以下多个方面区分:
1、 协议形式上差异。承揽协议既能够是书面也能够是口头形式, 而且在定作人为自然人时多采取口头形式。而建设工程施工协议属要式协议, 应该以书面方法签订。这是国家对基础建设进行监督管理需要, 也是由建设工程协议推行特点决定。《协议法》第270条明确要求: “建设工程协议应该采取书面形式。”但法律对承揽协议并无要求。
2、 签订协议方法上差异。通常承揽协议在签订时经协议双方协商达成一致即可成立。而依据《建筑法》和《招标投标法》要求, 建设工程施工协议签订通常应该经过招标投标程序, 还应接收相关行政监督部门依法对招标投标活动监督。《建筑法》第19条要求“建筑工程依法实施招标发包”; 《协议法》第273条要求: “国家重大建设工程协议, 应该根据国家要求程序和国家同意投资计划、 可行性研究汇报等文件签订”; 《招标投标法》第3条要求: “在中国境内进行下列工程建设项目包含项目勘察、 设计、 施工、 监理以及与工程建设相关关键设备、 材料等采购, 必需进行招标: ……”; 第7条要求: “招标投标活动及其当事人应该接收依法实施监督。相关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督”。所以, 不管是签订协议前提, 还是签订协议方法, 建设工程协议都比通常承揽协议严格很多。从意思自治方面来说, 建设工程协议所受限制比通常承揽协议要多得多, 很多协议条款都由国家法律和法规, 甚至规章都要求好了。建设部、 国家工商总局制订《建设工程施工协议》和《建筑装饰工程施工协议》示范文本, 就是依据《建筑法》等法律法规要求, 并结合中国建设工程实际以及相关国际通例制订, 现在已广泛应用到建筑工程领域。
3、 协议内容上差异。建设工程施工协议内容比承揽协议内容范围更窄, 专业性更强。前者是进行工程建设, 从狭义上讲只包含土木建筑工程、 安装工程和装饰装修工程三类协议, 但不管是土木建筑工程、 安装工程, 还是装饰装修工程, 均需交由有相关资质单位进行。以后者是加工、 定作、 修理、 复制、 测试、 检验, 其外延更为宽广。承揽协议中, 国家对承揽人资质并无强制性要求。
4、 监理制度差异。在协议推行过程中, 建设工程施工依据《建筑法》第30条要求, “国家推行建筑工程监理制度”要求强制推行监理制度, 而承揽协议不强制性推行监理制度。
5、 标物质量标准要求差异。承揽协议双方能够自行约定标物质量, 但作为建设工程施工协议来说, 标物质量必需符合国家相关建设工程标准要求。如《建筑法》第58、 59、 60、 61条要求: 建筑施工单位对工程施工质量负责; 建筑物在合理使用寿命内, 必需确保地基基础工程和主体结构质量; 建筑工程完工时, 屋顶、 墙面不得有渗漏、 开裂等质量缺点; 对已发觉质量缺点, 建筑施工企业应该修复; 建筑工程经验收合格后, 方可交付使用; 未经验收或者验收不合格, 不得交付使用等等。
6、 标物保修差异。承揽协议法律没有明确要求保修问题, 由协议双方自行约定是否保修, 以及保修期限, 而国家对建设工程保修, 包含保修范围和保修年限, 都有明确要求。如《建筑法》第62条要求建筑工程保修范围应该包含地基基础工程、 主体结构工程、 屋面防水工程和其她土建工程, 以及电气管线、 上下水管线安装工程, 供热、 供冷系统工程等项目。国务院《建设工程质量管理条例》第40条要求: 在正常使用条件下, 建设工程最低保修期限为: 基础设施工程、 房屋建筑地基基础工程和主体结构工程, 为设计文件要求该工程合理使用年限; 屋面防水工程、 有防水要求卫生间、 房间和外墙面防渗漏, 为5年; 供热与供冷系统, 为2个采暖期、 供冷期; 电气管线、 给排水管道、 设备安装和装修工程, 为2年等。
7、 一方违约时救助方法不一样。在承揽协议中, 定作人解除协议后, 承揽只能要求定作人赔偿损失, 而不能要求继续推行; 而在建设工程协议中, 除特定情形外, 一方违约时, 对方当事人都能够要求其继续推行。
8、 协议解除条件不一样。依据法律要求, 承揽协议定作人享受解除权, 能够随时解除协议; 而在建设工程协议中, 除含有双方约定或者法定解除条件时, 通常是不许可随意解除协议。
以上就是笔者拙见, 如有不对之处, 欢迎各位教授指正。