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设置协议与企业章程效力

司法实务中, 企业股东之间以及企业与股东之间发生争吵和诉讼常常是以企业设置协议作为其诉讼请求依据, 甚至有股东直接提出解除协议诉讼请求。而与此同时, 相对当事人也往往会以企业章程要求作为其抗辩理由。企业设置协议与企业章程之间关系怎样？在企业成立后, 设置协议是否继续有效, 是否存在解除协议问题？股东之间及股东与企业间争议属于违约之争还是侵权之争等, 都是值得思索和回复问题。
一、 企业设置协议与企业章程不一样性质与效力
企业设置协议又称提议人协议, 是在企业设置过程中, 由提议人签订相关企业设置事项协议。中外合资企业协议和中外合作企业协议在性质上亦属于中外合资企业和中外合作企业设置协议。设置协议作用在于确定所设企业基础性质和结构, 协调提议人之间关系及其权利和义务。企业章程是企业存在和活动基础依据, 是企业行为基础准则。国家有宪法, 企业有章程, 章程对企业作用有如宪法对于国家作用。
企业设置协议和企业章程性质不一样。设置协议是任意性文件, 即使企业提议人通常都会签订此种协议, 但除了中外合资企业和中外合作企业外, 法律并不强求当事人一定要签订提议人协议。而企业章程则是必备性文件, 任何企业设置都必需以提交章程为法定要件。同时, 设置协议是不要式法律文件, 作为当事人之间协议, 关键依据当事人意思表示形成, 其内容更多地表现了当事人意志和要求。而企业章程是要式法律文件, 除反应该事人主观要求外, 更反应和表现法律对企业内外关系强制性要求。所以企业章程必需按《企业法》要求制订, 必需包含法定记载事项, 不然将造成章程无效。
企业设置协议和企业章程效力也不一样。从效力范围来看, 由协议或协议相对性决定, 设置协议既由全体提议人设置, 调整是提议人之间关系, 所以只在提议人之间含有法律效力。而企业章程调整则是全部股东之间、 股东与企业之间、 企业管理机构与企业之间法律关系, 其中包含制订章程时原始股东和章程制订后加入企业新股东, 都受章程约束; 从效力期间来看, 设置协议调整是企业设置过程中法律关系和法律行为, 所以它效力期间是从设置行为到设置过程终止, 企业成立刻意味着协议终止, 而企业章程效力则及于企业成立后整个存续过程, 直至企业完全终止。
当然, 企业设置协议与企业章程之间差异并不否定二者之间存在内在亲密联络。企业章程应要求关键事项通常也是设置协议需约定事项, 如企业名称、 注册资本、 经营范围、 股东组成、 出资形式、 组织机构、 增资、 减资、 合并、 分立、 终止等事项, 不仅是企业章程法定记载事项, 也常为设置协议所约定。提议人签订协议目除了约定设置过程中双方权利义务、 协调各提议人设置行为外, 也是为了对未来企业性质、 框架及内外法律关系作出总体设计。所以企业章程通常是在设置协议基础上依据法律要求制成。在没有争议和符合企业法前提下, 设置协议基础内容通常都为企业章程所吸收, 甚至设置协议条文为企业章程原封不动地搬用, 通常不会发生二者间矛盾和冲突。所以, 依据设置协议还是依据企业章程来处理企业争议通常并不成为尤其法律问题。
（二）企业设置协议终止与企业成立前后法律关系
协议推行是协议终止基础原因, 企业设置过程就是推行设置协议过程, 企业成立就是推行设置协议结果, 并标志着企业设置过程结束和设置协议终止。企业成立时, 设置协议可能已全部推行, 但也可能是部分推行。有些条款, 尤其是相关企业成立以后法律事项, 如相关企业合并、 分立、 解散、 清算等事项约定尚不可能推行。但因为这些事项作为企业组织本身法律关系已转成企业法规范对象, 或成为企业章程要求内容, 所以设置协议中未推行条款也一样终止。需要指出, 假如对于相同法律事项, 设置协议与企业章程有不一样要求, 无疑设置协议应让位于企业章程, 自然失效。假如设置协议中有企业章程未包含但又属企业存续或解散以后可能会碰到事项, 对应条款可继续有效, 但效力只应限于签约提议人。
股东或投资者间关系和利益冲突, 在企业成立之前, 是由提议人协议调整, 而在企业成立以后, 则由企业章程和企业法调整。企业设置过程中提议人之间关系属于协议关系, 在企业成立后, 这种关系即转变为法定关系, 股东享受什么权利、 负担什么义务以及违反义务时应负担什么责任等, 都不再是股东能够自由约定, 而必需服从法律强制性要求。股东之间和股东与企业之间争议也不再是违约之争, 而通常都是侵权之争, 即因股东相互之间侵犯她人权利、 股东侵犯企业权利或企业侵犯股东权利而产生争议。此种案件也不应作为协议纠纷而应作为企业纠纷受理。处理这种争议依据当然是《企业法》和企业章程要求, 而不是股东作为提议人时签署设置协议。
当然, 设置协议终止并不意味着其不再含有任何法律意义, 如同其她已终止协议一样, 对协议使用期内发生包含签约当事人利益问题, 该协议仍是处理相关争议基础依据。只是需要明确, 这种争议应是企业设置期间、 而不是企业成立后行为所发生争议, 争议所包含利益应是签约提议人部分利益, 而不是企业整体利益。对于其后所述违反出资义务行为, 企业己受整体损害, 但只有在其她提议人也同时遭受部分损害情况下, 才可依据设置协议提起违约之诉。
（三）追究股东出资义务诉讼依据
包含企业设置行为和设置协议争议常常起于提议人违反出资义务行为, 在企业成立以后, 已推行出资义务当事人会提出诉讼请求常常是解散企业、 追究股东出资不到位责任或者取消股东股东资格和股权。而提出此种请求到底应依据设置协议还是企业法或企业章程要求呢？
解散企业是终止企业法律人格重大法律行为, 是企业存续期间最为关键法律事项。依据《企业法》要求, 解散企业原因能够是企业营业期间届满、 股东会决议解散、 因企业合并或者分立需要解散以及章程约定其她解散事由发生等。企业解散只能基于《企业法》要求原因, 其中包含《企业法》所认可由企业章程所要求解散事由。所以, 任何解散企业请求也只能以此为依据, 而不能依据设置协议约定, 只在提议人之间含有约束力协议显然不能含有决定未来股东关系和企业法律人格有没有效力。
对股东出资责任追究是最为常见诉讼请求, 而股东出资责任恰好是《企业法》至为关注、 而设置协议无权另行约定问题。对于未推行或未完全推行出资义务行为, 《企业法》要求了未出资股东出资填补责任和其她提议人连带认缴责任。这种责任追究属于企业对股东、 而不属股东对股东权利, 所以, 对应诉讼当事人应以企业为原告, 以未出资股东为被告。同时, 出资责任是违反出资义务直接法律后果, 对出资责任追究是《企业法》强制性要求, 不管企业本身还是企业股东都无权改变或放弃。假如企业不予追究, 股东应有权代表企业提起诉讼。假如企业放任不推行出资行为连续, 将组成企业法上违法行为——虚假出资。
对股东资格和股权认定是更深入法律问题, 未推行出资义务是否当然丧失或根本就不享受股权, 是需要专门研究复杂问题, 但最少有两点能够肯定: 其一, 在未完全推行出资义务情况下, 股东在其已出资金额范围内享受股权是不可否定。其二, 在任何情况下, 对股权认定, 包含股权转让和处理都只能依据《企业法》和企业章程要求, 而不是依据设置协议。
司法实践中, 当事人在企业成立以后, 以设置协议为据提出诉讼请求, 有请求确定提议人协议无效或请求判令终止或解除设置协议, 这都是对设置协议性质和作用误解。既然设置协议使命在企业成立后已告完结, 所以确定设置协议无效确定之诉或请求终止或解除设置协议变更之诉也就无从提起, 这么司法裁决也不会产生确定或改变当事人之间实体权利义务关系任何实际意义。假如当事人意图在于肯定或否定股东或企业某种权利义务或责任, 经过此种诉讼请求也无法达成目。