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协议形式审查与实质审查关键点

协议行为是企业存续期间关键商事活动。协议审查应尽可能做到“绝事于未萌, 防患于未然”, 应树立以下立约观念: “事先防范、 过程跟踪、 事后补救”。技术创新是企业发展动力, 经过法律来规范企业经营行为一样也能赢得可观效益。这里关键叙述协议形式审查与实质审查, 就审查协议工作中常见问题和注意事项以下, 和大家一同交流学习。
一、 形式审查关键点
1、 形式及审批步骤是否符合企业要求
常见问题:
（1） 会签表基础信息填写不完整、 不规范、 不清楚、 与协议内容不一致。
（2） 未按企业要求使用企业制订范本。
（3） 缺乏立项审批、 超标审批; 协议内容超出所依据文件内容范围。
（4） 协议相对方选择方法不符合要求（如: 应该招投标项目, 没有进行招投标）。
（5） 步骤选择不符合权限分工要求。
（6） 缺乏正当有效授权委托书。
（提醒: 审查授权委托书, 可尽可能避免与无权代理、 越权代理、 无权处分主体签署协议, 避免可能造成协议被变更、 被撤销或无效后果。）
2、 报审资料完整性、 一致性
常见问题:
（1） 审查报审资料不完整, 缺乏协议附件、 立项审批文件、 招投标评审结果文件、 对方资质证实等。
（2） 协议标种类、 数量与审批文件有偏差; 中标单位与协议相对方主体不一致等。
（3）未按要求提供资料原件; 协议相对方营业执照复印件未加盖公章等。
3、 协议文本形式要文字正确; 表述严谨; 格式规范; 前后逻辑一致。
常见问题:
（1）协议结构不完整（如缺乏开头、 正文、 结尾）;
（2）协议各方当事人信息不正确（如当事人名称与营业执照上名称不一致; 当事人银行账号、 联络地址、 联络电话等信息缺漏等。
（3）协议名称与内容不符（如: 把租赁写成承包; 把借款写成投资）。
（4）法律用语不正确（如“定金”错写成“订金”, “权利”写成“权力”, 使用“大约”、 “相当”等模糊词。）
（5）前后逻辑不一致
①称谓前后不一致（如: 甲方乙方、 买方卖方均出现, 且没有指代关系）;
②金额大小写不一致、 分期付款总额与协议总金额不一致等;
③期限表述不一（如: “期限一年”与“3月至4月”）;
④序号、 附件指代矛盾;
⑤签署日期前后不一致;
⑥印章上企业名称与协议中书写单位名称不一致;
⑦所盖章非公章或协议专用章（如: 协议上盖财务专用章）。

二、 实质审查关键点
1、 审查协议主体资格、 履约能力
常见问题: 协议主体不含有签约、 推行协议权力能力和行为能力。如:
（1）不含有营业执照法人分支机构且未经法人授权;
（2）未成年人、 精神病人;
（3）营业执照过期或未经过年检;
（4）连续两年未年检被工商吊销营业执照;
（5）对于特殊行业主体, 不含有从事协议项下行为资格, （建筑承包资质共四级, 只能承包与其等级相符工程, 通信类、 供电类还要经过特定审批）
展开说明企业分支机构对外签约问题:
因为法人分支机构并不含有完备协议签署权限, 所以与其签约可能存在一定法律风险。
假如法人分支机构依法设置并已领取营业执照, 则属于《民事诉讼法意见》中要求“其她组织”范围, 含有缔约能力, 可作为协议主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力, 对于金额尤其巨大或存在较大法律风险协议, 从安全考虑, 最好要求该分支机构提供对应法人对其签署协议授权文件。
假如是法人非依法设置分支机构, 或者虽依法设置但没有领取营业执照分支机构, 且未经法人授权, 则其不含有民事主体资格, 其对外签署协议通常会被确定无效。如其事后经法人追认, 可视为法人行为。所以, 尽可能避免同这类分支机构签署协议。
2、 审查协议效力、 协议条款效力
常见问题:
（1）存在《协议法》第52条要求5种造成协议无效情形;
①一方以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家利益;
②恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益;
③以正当形式掩盖非法目;
④损害社会公共利益;
⑤违反法律、 行政法规强制性要求。
（2）存在《协议法》第53条要求无效免责条款。
①造成对方人身损害
②因有意或重大过失造成对方财产损失
（3）需要依法办理同意、 登记手续或约定办理同意、 登记手续后协议才生效, 未跟踪了解协议是否向相关机关办理同意或登记立案
（4）涉外协议约定公证生效, 没有实际办理公证。
（5）约定生效条件、 期限不正当。
提醒: 需审查协议所附条件或期限必需性、 合理性、 正当性, 并审查条件是否成就、 期限是否届至等。
3、 审查协议条款是否完备
常见问题:
（1） 缺乏《协议法》要求基础条款;
①当事人名称或姓名和住所, ②标, ③数量, ④质量, ⑤价款或者酬劳, ⑥推行期限、 地点和方法, ⑦违约责任, ⑧处理争议方法。
（2）缺乏依协议特点须含有条款
如: ①知识产权条款,
②保密条款,
③对方使用我方商标协议, 没有明确限制商标使用方法及范围。
4、 协议付款条款
（1）标准: 把价款支付和协议推行过程中对方协议义务推行和防控对方违约风险结合起来, 把价款支付条件和对方在各阶段应推行协议义务亲密联络, 经过设定价款支付时间点和付款百分比来促进协议对方如约推行协议义务, 最大程度发挥付款条款风险控制作用。
付款条款通常与协议权利义务平衡含有亲密关系, 对于确保协议推行质量、 实现协议目含相关键意义。
（2） 常见问题:
①不应一次性付款协议选择了一次性付款;
②分期付款协议, 付款百分比不合适, 首付款百分比过高;
③付款条件未与制约对方推行对应协议义务相结合等。
（3）不一样协议应采取不一样付款方法:
一次性付款: 通常见于协议期限较短且对方没有后续协议义务推行问题协议（如: 礼品、 宣传品或其她低值易耗品采购合相同）, 可约定到货验收合格后一次性付款。但通常设备或中小型采购协议, 应留有一定百分比质量确保金, 待保修期满后支付。
分期付款: 对于设备采购（包含安装、 调试、 试运行、 初检终检等）、 技术开发类、 租赁类、 广告公布类协议、 维护服务类或合作类协议, 因为协议期限有较长连续性, 协议对方有需要后续推行协议义务, 常采取分期付款方法。
（4）付款节点: ①协议生效时间; ②协议经相关管理部门同意、 登记、 立案时间（如有）; ③交付时间; ④验收合格时间; ⑤质量确保期届满时间。
（5）注意: 补签协议情况下, 分期付款期限早已组成拖延, 应依据实际情况调整付款条件和期限, 以免因约定不妥造成拖延支付违约风险。
5、 审查违约责任
尽可能穷尽多种可能违约假设并设置违约处理方法。
约定违约情形、 违约责任, 违约所产生损失范围及赔偿（如对于可预期利益范围界定）。
（1）违约责任负担方法: 继续推行、 赔偿损失、 采取补救方法、 违约金责任、 定金责任。
（2）假如协议对企业含有特殊商业价值或利益, 而存在对方单方违约解除协议可能时, 可视情况采取加重对方违约成本, 制约对方违约行为。如在约定违约金、 赔偿损失之外, 约定守约方还有权要求违约方继续推行协议, 保护守约方缔约目实现。
（3）对违约责任约定要明确, 避免出现以下情况:
如: ①约定“根据《协议法》处理争议”,
②约定“根据《协议法》相关条款负担违约责任”。
（4）最好明确约定违约金数额、 数额计算方法, 如以协议总金额一定百分比计算违约金, 或按中国人民银行同期贷款利息、 逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法, 守约方须举证实际损失多少, 而损失计算通常复杂且争议较多, 不利于损失立刻填补、 纠纷顺利化解。
（5）怎样判定违约金过高问题。《协议法》第114条第2款要求了“当事人约定违约金数额低于或过分高于实际损失, 经当事人请求, 人民法院或仲裁机构给予增加或合适降低。”《协议法解释二》第29条第2款要求了“当事人约定违约金超出造成损失百分之三十, 通常能够认定为协议法第一百一十四条第二款要求过分高于造成损失”。
6、 审查管辖约定
常见问题: 对管辖权选择不符合专属管辖、 等级管辖要求, 仲裁条款无效。
如: ①不动产协议纠纷, 约定了不动产所在地以外法院管辖;
②知识产权纠纷协议, 约定了没有管辖权基层人民法院管辖;
③约定仲裁机构名称错误;
④同时约定仲裁和法院管辖;
⑤同时约定了两个以上仲裁机构。
7、 审查协议条款是否明确含有可操作性
常见问题:
（1）引用已失效法律法规（如: “本协议依据《中国经济协议法》相关要求签署”）
（2）约定一方严重违约时对方能够解除协议, 但没有明确什么样情况属于严重违约。
（3）约定了组成违约条件, 但没有对应明确违约责任追究具体方法。
（4）约定检验、 考评周期过短, 实际不可能做到。
（5）标条款缺乏名称、 规格、 型号、 性能等信息。
（6）未对可能发生情况进行约定, 造成权利义务不明确（如: 广告公布协议中, 未对广告牌坠落致人损害赔偿责任等可能发生问题明确约定）。
8、 知识产权条款
（1）应该设置知识产权条款协议: 广告类协议、 技术类协议、 委托设计制作类协议。
视具体情况设置知识产权条款协议: 采购类协议、 咨询服务类协议、 委托筹备类协议、 施工类协议。
无须设置知识产权条款协议: 租赁协议。
（2）对于设计制作协议, 委托方企业可能采取条款模式:
①完全归属本企业, 非经事先书面同意, 受托方不得以任何方法使用或向第三方披露;
②完全归属本企业, 但在本协议推行完成后, 受托方为介绍其本身业绩需要能够引用相关内容;
③归双方共有, 除本协议已经有约定之外, 任何一方拟使用或处理该作品必需事先取得对方同意;
④归受托方全部, 但受托方对该作品任何使用或处理均不得侵害本企业正当权益。
9、 不可抗力条款
（1）对于不可抗力条款具体设置, 应依据企业在具体协议种不一样地位来具体分析。
如协议中关键义务由相对方推行, 则此条可标准性要求, 列举不可抗力事件则尽可能少。比如: 施工类协议中, 企业关键义务为支付工程价款, 而相对方关键义务为工程施工, 受到不可抗力影响可能性显然更高, 故此时协议不可抗力条款设置宜较为标准, 列举情况较少, 则相对方援引不可抗力条款免去责任可能性就较低, 更有利于企业权益保护。
但如企业需负担具体协议关键义务, 则提议对不可抗力条款约定应尽可能细化, 采取列举方法, 尽最大可能将可能对企业推行协议造成影响情形都约定为不可抗力事件, 方便发生这类情况时, 可援引不可抗力条款避免相关法律风险发生。
(2)援引不可抗力条款程序。
如企业义务相对较轻, 可要求较为严格援引程序和要求, 比如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具相关发生不可抗力证实文件, 以及主张不可抗力期限等, 方便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之, 可要求较为宽松程序和要求。
（3）另外, 提议在协议中明确将因政府政策、 命令、 指示或其她行使行政权力行为, 致协议完全或部分不能推行, 视为不可抗力。