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建设工程施工协议中“黑白协议”司法认定
-06-25 起源: 徐俊、 陈浩
□徐 俊 陈 浩

【裁判要旨】
　　建设工程施工协议中“黑白协议”大量存在有其社会危害性, 然而因为实践中“黑白协议”产生原因及表现形式各不相同, 所以, 对“黑白协议”认定与处理也不宜采取“一刀切”方法, 而应结合具体案情具体分析其效力。假如双方签署补充协议是为了最终止算而达成协议且已按此结算完成, 即使该补充协议对中标协议价款进行了变更, 也不组成对中标协议内容实质性变更, 不属于“黑白协议”范围, 应属有效, 不适用《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（以下简称《解释》）第二十一条要求。
　　案号: 一审: （）浦民一（民）初字第5437号
　 　　二审: （）沪一中民二（民）终字第2617号
【案 情】
　　原告: 华亮建设集团股份有限企业（以下简称“华亮建设”）
　　被告: 江南造船（集团）有限责任企业（以下简称“江南造船”）
　　9月22日, 被告江南造船位于上海市浦东新区拱极东路510号化工园区管子加工项目Ⅰ标段和Ⅱ标段工程经过公开招投标程序确定由原告华亮建设承包施工。5月16日, 被告江南造船向原告华亮建设发出该两标段项目中标通知书, 并于5月23日进行了招投标立案登记。同年5月24日, 原、 被告分别就Ⅰ标段和Ⅱ标段签署《上海市建设工程施工协议》2份, 协议第一部分“协议书”中约定, Ⅰ标段协议价款65, 648, 384元、 Ⅱ标段协议价款29, 315, 978元, 工期均为180天; 采取固定价格协议; 协议签署后15日内, 被告按协议总价支付10％预付款, 以后每个月25日按当月工程进度付款, 在工程款支付达成协议总价50％～85％期间, 按当月工程量50％逐月扣除预付款; 经工程结算审核后, 含有专用条款32条（完工验收完成）后14天内支付至审定价95％; 留5％作为工程质保金, 在完工验收2年后一个月内支付。双方在协议中对其她事宜进行了约定。以上2份协议于6月11日依法登记立案。5月30日, 原、 被告签署了《Ⅰ标段施工协议补充协议》（以下简称《补充协议》）, 其中约定双方将江南造船管子项目Ⅰ标段工程协议总价调整为56, 148, 348元。同时, 双方对Ⅱ标段工程项目也签署了《Ⅱ标段施工协议补充协议1》、 《Ⅱ标段施工协议补充协议2》两份, 其中前一份协议中对3＃线舾装工程管子加工工程价款确定为11, 274, 600元; 后一份协议中确定工程价款为18, 041, 378元。其她内容与之前签署补充协议相同。该工程项目于6月16日完工验收合格, 江南造船于同年7月31日取得了建设工程完工验收立案证书, 后双方进入工程结算及审价。9月25日, 建设银行造价咨询中心出具了两个标段工程《审价咨询汇报》, 在该汇报载明中以上2个标段工程造价累计为77, 967, 799元。江南造船于5月30日支付华亮建设工程预付款950万元。在施工期间, 由华亮建设依据每个月完成施工量向江南造船申请进度款, 每期进度款按完成量85％计算, 并按协议约定让利10％支付工程进度款。自8月开始至3月止, 江南造船逐月支付华亮建设进度款累计51, 812, 934.99元。同年11月11日, 江南造船支付原告华亮建设工程款12, 756, 474.06元。以上累计支付工程款为74, 069, 409.05元, 此金额按《审价咨询汇报》汇总表计算为总造价95％, 华亮建设也按收到款项开具给江南造船工程款发票。尚余5％保修金计3, 898, 389.95元未到支付期限。12月17日, 由江南造船委托上海江南船舶管业有限企业（甲方）与原告华亮建设（乙方）签署《工程决算补充协议》, 约定: 一、 1.甲方支付乙方走道板、 栏杆、 施工配合费等工程费用2, 795, 396.65元; 2.因乙方工程延期违约, 甲方应处乙方违约金490, 301.55元; 3.依据上述加减结算, 甲方尚应支付乙方2, 305, 095.10元。二、 1.按甲、 乙双方签署施工协议约定付款方法等相关条款, 进行加减账一次性结算支付; 2.本协议所确定工程加减账款已涵盖本项目工程建设全部账款内容, 并作为工程费用最终止算依据; 3.本补充协议作为招投标文件、 施工协议、 工程决算审计汇报等补充, 含有相同法律效力。华亮建设于12月17日开具江南造船上述金额工程款发票, 后江南造船于同年12月23日支付华亮建设2, 305, 095元。
　　原告诉称, 依据《中国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）要求, 投标人与中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议。同时, 《解释》第二十一条要求, 当事人就同一建设工程另行签订建设工程施工协议与经过立案中标协议实质性内容不一致, 应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。依据以上事实和法律要求, 原、 被告所签署相关Ⅰ标段《补充协议》无效, 应按中标协议价结算工程款。原告请求法院判令被告支付尚欠工程款9, 025, 000元; 并负担欠款自10月10日起至实际付款日止按每日万分之二点一计算利息。
　　被告江南造船（集团）有限责任企业辩称, 双方是经过充足协商, 以施工协议为基础, 分别签署了Ⅰ标段和Ⅱ标段补充协议。Ⅰ标段约定协议总价, 扣除950万元作为原告让利。为了推行过程中结算方便, 双方约定实际以Ⅰ、 Ⅱ标段总价按10％让利。除第一笔工程预付款外, 后续进度款请付款、 审批、 开具发票、 审价、 工程最终决算补充协议等均按Ⅰ标段让利约定实际推行。所以, 原、 被告所签署补充协议和最终决算补充协议均系双方真实意思表示, 且已实际推行完成, 双方对工程结算并无争议, 现原告再行主张工程款违反诚信标准故请求法院驳回原告诉讼请求。
【审 判】
　　法院经审理后认为, 民事活动应该遵照老实信用和等价有偿标准。从现有事实看, 原、 被告双方就该管子工程项目工程款结算并已支付完成（除5％保修金外）。现本案争议焦点是原告华亮建设是否能够依据司法解释相关要求再向被告江南建设结算工程款。依据《解释》第二十一条要求, 当事人就同一建设工程另行签订建设工程施工协议与经过立案中标协议实质性内容不一致, 应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。但从本案中双方当事人实际推行情况看, 双方于5月30日签署让利950万元《补充协议》后, 原告华亮建设根据让利后工程总价向江南造船申请进度款, 江南造船也按期支付, 在工程审计过程中, 双方也按《补充协议》约定价款进行审价, 原告华亮建设并无提供证据证实其曾向江南造船或者审价单位提出异议。审价确定了工程总造价后, 除审价前支付工程款外, 原告华亮建设也按此金额开具给江南造船工程款发票, 后江南造船也按约一次性支付至协议约定95％工程款。同时, 依据双方最终签署《工程决算补充协议》约定内容看, 双方对相关遗留事项进行加减结算后, 由被告江南造船再支付原告华亮建设230余万元工程款, 并约定作为双方最终止算完成依据, 说明双方对结算已无争议。法院也未发觉江南造船以建设单位拥有强势地位而使华亮建设违心作出让利情况。由此, 法院认为双方对2个标段工程所签署一系列协议均系双方真实意思表示, 双方对工程总价款结算问题并未存在任何争议, 且双方除预留保修金外, 全部该项目中发生工程款均已推行完成。现原告华亮建设以司法解释要求推翻双方已结算完成事实, 据此向被告江南造船再行主张工程款, 显然与客观事实不符, 也有违老实信用民事基础标准, 故法院对原告华亮建设诉讼请求不予支持。据此, 依据《中国协议法》（以下简称《协议法》）第六条、 第九十一条第（一）项之要求, 判决以下:
　　驳回原告华亮建设集团股份有限企业要求被告江南造船（集团）有限责任企业支付工程款9, 025, 000元和对应利息诉讼请求。
　　一审判决后, 原告华亮建设集团股份有限企业不服提起上诉, 上海市第一中级人民法院判决驳回上诉, 维持原判。
【评 析】
　　在中国建设工程施工领域, 因为种种原因, 发包人和承包人之间签署两份协议情况大量存在, 大家习惯把两份协议称之为“黑白协议”。在司法实践中, 怎样处理建设施工协议中“黑白协议”, 是常常碰到问题。
　　一、 “黑白协议”概念和特征
　　建设工程“黑白协议”或“阴阳协议”, 是指建设工程施工协议当事人就同一建设工程签署两份或两份以上实质性内容相异协议。“黑白协议”一词最早见于10月27日人大常委会副委员长李铁映所作《人大常委会执法检验组相关检验〈中国建筑法〉实施情况汇报》（下称《人大汇报》）。《人大汇报》是这么汇报“黑白协议”情况: “各地反应, 建设单位与投标单位或招标代理机构串通, 搞虚假招标, 明招暗定, 签署‘黑白协议’问题相当突出。所谓‘黑协议’, 就是建设单位在工程招投标过程中, 除了公开签署协议外, 又私下与中标单位签署协议, 强迫中标单位垫资带资承包、 压低工程款等。‘黑协议’违反了《招标投标法》、 《协议法》和建筑法相关要求, 极易造成建筑工程质量隐患, 既损害施工方利益, 最终也损害建设方利益。在检验中, 检验组了解到这个问题不仅相当普遍, 而且难以查处。”[1] 现在, 通常把经过招投标并经立案正式协议称为“白协议”, 把未经立案非中标协议称为“黑协议”, 在实践中这类协议通常都是在中标以后签署, 以协议、 补充协议等形式表现出来。
　　“黑白协议”有以下特征: （1）协议当事人对同一协议标物签署了价款存在显著差额或者推行方法存在差异两份（式）协议, 其可能是两份相互独立协议, 也可能以补充协议形式出现; （2）当事人签署两份（式）协议, 一份（式）进行登记、 立案等公告, 即所谓“白协议”, 一份没有进行登记、 立案等公告, 即所谓“黑协议”; （3）“白协议”伴有虚假招投标等行为; （4）当事人签署“白协议”并进行虚假招投标等行为, 通常是为了规避政府部门监管; （5）当事人经过承诺书等形式明确与虚假招投标等行为伴生“白协议”不作实际推行。[2]
　　二、 “黑白协议”认定及效力
　　（一）“黑白协议”与通常协议变更区分
　　因为建设工程特殊性, 通常建设工程工期都相对较长, 故施工协议时间跨度往往很大, 而且时间又是对协议当事人双方权利义务组成重大影响一个原因, 时间跨度越大, 协议不可估计性就越大。可见, 影响施工协议外界原因是相当庞杂, 协议双方为了降低风险, 肯定会经过不停修订对应协议条款来规避有可能发生风险。所以要正确区分“黑协议”与通常性协议变更区分, 通常性协议变更只是在协议推行过程中, 因为是协议签订前没有预见到问题, 双方合意对协议非实质性内容改变, 关键在于工程量增加与降低、 关键原材料价格变动等等。而“黑协议”是对立案协议实质性内容变更, 是法律明确要求无效协议。这里“协议实质性内容”关键是指工程价款、 工程质量和工程期限。假如当事人经过协商在以上三个方面以外对协议内容进行修改、 变更, 都不会包含利益重大调整, 不会对协议性质产生影响。也就是说, 不会包含“黑白协议”问题认定和处理。所以, 对于正常协议变更, 应该受到法律保护。
　　（二）“黑白协议”效力
　　在司法理论及实践中, 对于经过立案中标协议即“白协议”效力并无争议, 而对于非中标协议即“黑协议”效力问题, 则存在不一样见解: 一个见解认为, 招标人与中标人根据招标文件和中标人投标文件签订《建设工程施工协议》后, 双方又另行签订《补充协议》, 依据《协议法》第七十七条要求, “当事人协商一致, 能够变更协议”, “黑协议”反应了双方当事人真实意思, 在协议推行过程中, 双方完全能够依据情况改变改变协议约定。所以, “黑协议”如是当事人之间真实意思表示, 应认定有效。
　　而另一个见解认为, 依据《招标投标法》第四十六条要求: “招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起30日内, 根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议。招标人和中标人不得再行签订背离协议实质性内容其她协议。”《协议法》第五十二条要求, 违反法律、 行政法规强制性要求协议无效。所以, “黑协议”违反《招标投标法》第四十六条强制性要求, 应属无效。另外, 《解释》第二十一条即使没有对“黑白协议”效力作出明确判定, 但明确了只要以类似“补充协议”等形式表现出来“黑协议”对“白协议”工程价款、 工程质量、 工程期限任首先进行实质性变更, 就组成与立案协议中标协议“实质性内容不一致”, 就应以立案中标协议作为结算工程价款依据, 实际上等于间接认可“白协议”有效, “黑协议”无效。所以, “黑协议”对中标协议内容进行了实质性变更, 违反了相关法律、 法规强制性要求, 应为无效。
　　对此, 笔者认为, 违法性是无效协议判定标准, 依据《协议法》第五十二条相关“违反法律、 行政法规强制性要求”协议无效要求, 我们能够对协议无效判定得出以下结论: 协议必需违反了人大及其常委会制订法律和国务院制订行政法规强行性要求中效力性要求。强行法规可分为强制要求与严禁要求二种。强制要求者, 指命令当事人应为一定行为之法律要求。严禁要求者, 指命令当事人不得为一定行为之法律要求。而严禁要求可再分为取缔要求及效力要求, 前者仅系取缔违反之行为, 对违反者加以制裁, 以禁遏其行为, 并不否认其行为之私法上效力, 严禁性要求与强制性要求是不一样。[3] 从实践来看中国法律法规确定了大量强行性规范, 在认定协议效力时, 有必需在法律上区分何为取缔规范何为效力规范。具体来说能够采取以下标准[4]: 第一, 法律法规明确要求违反严禁性要求将造成协议无效或不成立, 该要求属于效力规范。第二, 法律法规虽没有明确要求违反严禁性要求将造成协议无效或不成立, 但违反该要求以继续有效将损害国家利益和社会公共利益, 也应该认为该规范属于效力规范, 第三, 法律法规虽没有明确要求违反严禁性要求将造成协议无效或不成立, 违反该要求以后若使协议继续有效并不损害国家利益和社会公共利益, 而只是损害当事人利益, 在此情况下该规范就不应属于效力规范, 而是取缔规范。所以, 违反效力性强制性规范, 协议方为无效; 违反取缔性强制性规范, 对违法者制裁, 以严禁其行为, 但不否认其私法上效力。所以, 在判定一个“黑协议”效力时, 不能简单以其违反了相关法律、 法规而加以否定; 正确做法应该是首先考量该法律、 法规性质, 区分效力性强制性规范与取缔性强制性规范, 然后再做出判定。
　　综上, 因为实践中“黑白协议”产生含有不一样原因, 表现形式也多个多样, 所以, 对“黑白协议”认定与处理也不宜采取“一刀切”方法, 白协议并不是当然有效, 黑协议也绝非肯定无效, 而应区分不一样案件具体情况来具体认定协议效力, 从而愈加好地保护协议双方当事人意思自治、 维护双方商业诚信。
　　三、 对本案具体分析
　　《解释》第二十一条未提及协议效力认定问题, 只确定哪一份协议作为双方结算工程价款依据。那么本案中双方5月30日签署补充协议是否有效, 是否应适用《解释》第二十一条要求？
　　（一）《解释》第二十一条适用条件
　　首先, 工程必需进行招投标且确实进行并依据招投标结果签署了协议; 其次, 就该工程签署了最少两份协议, 其中一份是经过立案中标协议, 而另一份是未经立案协议, 两份协议在实质性内容上不一致; 最终, 是很关键也是轻易被忽略一点: 第二十一条要求只适用双方因为“黑白协议”发生结算争议时, 以那一份协议作为结算依据, 也即是说该条处理是双方对工程结算未达成一致且未结算完成情况; 而一旦双方在结算确定书上签字或盖章确定, 尤其是在结算完成情况下, 则不应适用该条要求, 当然该结算书效力也不应存在黑白协议而无效。
　　（二）相关本案分析
　　首先, 补充协议都是原、 被告双方在充足协商情况下签署, 是双方真实意思表示。其次, 从内容上看, 补充协议签署后, 双方在施工过程中一直是根据此协议进行结算前期工程价款, 而补充协议本身就是双方就系争工程所作最终止算协议, 也即是说, 两份补充协议本身是双方为结算事宜而达成协议。所以, 即使两份补充协议在价款上与中标协议相比都有所调整, 但协议变更权系法律给予当事人基础权利, 并不组成对中标协议实质性内容变更, 不属于“黑协议”范围, 补充协议应属有效。最终, 在双方就涉案工程已经在结算书上确定并已经结算完成情况下, 原告再要求依据司法解释相关要求向被告结算工程款, 显著与《解释》第二十一条立法精神和适用条件不符, 也有违民法老实信用标准之要求。
　　综上, 本案《补充协议》不属于“黑协议”范围, 应属有效, 不适用《解释》第二十一条之要求。
（作者单位: 上海市浦东新区人民法院）
（责任编辑: 赵明华）