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建设工程施工协议中显失公平条款应对机制

张瑾 迪尔集团

摘要
目前, 在建设工程施工行业中, 因为当事人协议地位不平等、 格式条款限制, 以及签署协议时外部环境影响等原因制约, 承包方往往在显失公平协议条款上承受不合理损失。怎样建立一个针对建设工程施工协议中显失公平条款有效应对机制, 成为了施工单位维护本身正当权益所应思索关键问题。本文意在从显失公平内涵出发, 从协议签署事前、 事中、 事后三个方面探讨建工企业怎样有效应对显失公平协议条款。

关键词: 建设工程施工协议 显失公平 制约机制

1. 何为显失公平协议
1.1 显失公平协议涵义及法律特征
显失公平协议是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验, 在签订协议时致使双方权利和义务显著违反公平、 等价有偿标准协议。法律要求显失公平协议能够给予撤销, 这是协议公平标准具体表现和有效落实。
显失公平协议法律特征关键包含以下几点: 协议内容对双方当事人显著不公平。‚协议一方取得利益超出法律所许可程度。ƒ利益受损方是在缺乏经验或紧迫情况下实施民事行为。
建设工程施工协议为双务有偿协议, 理应表现平等、 等价和公平等协议法基础标准, 以实现协议正义。然而显失公平协议使得一方当事人负担了更多义务、 享受更少权利, 或者在经济利益上遭受重大损失, 而另一方则恰恰相反, 她们取得了目前经济条件下显著高于正常水平超额利益, 严重干扰了建工市场秩序, 让协议公平标准成为一纸空谈。
1.2 显失公平条款认定
《民通意见》第72条要求: 一方当事人利用优势或者利用对方没有经验, 致使双方权利义务显著违反公平、 等价有偿标准, 能够认定为显失公平。本条款指明了显失公平条款认定须综合考虑以下原因: 一方取得利益或另一方所受损失是否违反法律或者交易习惯等综合衡量; ‚考察协议签订时, 一方是否利用其优势或者对方轻率、 没有经验, 具体看利益受损一方是否无经验, 或对协议相关内容缺乏认识能力, 或者因为某种紧迫情况, 并非出自真正自愿而接收了对方提出协议条件, 如协议中设定了一些显著对一方不利条款 显失公平协议条款认定要件 田勇 长沙律师网 -5-13.
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2. 显失公平条款签署事前规制方法
2.1 切实提升企业实力、 增强市场竞争力
在市场经济条件下, 企业实力和市场竞争力是企业生存与发展根本保障。实力强大企业往往能够掌握更多谈判筹码, 利用市场竞争优势为项目争取最大利益。协议书签署之前, 实力强盛一方当事人在一定程度上掌握着“我方市场”话语霸权, 承包方假如拥有突出市场竞争力, 则会对应地改变其协议签署中弱势地位, 从而针对不公平条款进行有效磋商。
2.2 谨慎对待协议中格式条款
格式条款是当事人为了反复使用而预先确定, 并在签订协议时未与对方协商条款。因为格式条款在确定过程中只有一方当事人参与——在建设工程施工协议中由发包方确定——不存在协商余地, 相对方只能对格式条款表示完全同意或拒绝, 相对人在订约中实质上处于附从地位, 而不是与格式条款提供方处于平等协商地位, 这在一定程度上纵容了不公平条款产生, 所以承包方需要对格式条款内容做具体了解, 谨慎分析该条款对我方可能造成损失, 继而决定是否接收该协议或签署补充协议, 避免协议生效以后受制于人, 丧失诉讼中主动权。
《协议法》从维护公平、 保护弱者角度出发, 对格式条款从三个方面做出了限制: 第一, 提供格式条款一方有提醒、 说明义务, 应该提请对方注意免去或者限制其责任条款, 并根据对方要求给予说明; 第二, 免去提供格式条款一方当事人关键义务、 排除对方当事人关键权利格式条款无效; 第三, 对格式条款了解发生争议, 应该根据通常了解给予解释。对格式条款有两种以上解释, 应该作出不利于提供格式条款一方解释。格式条款和非格式条款不一致, 应该采取非格式条款。
2.3 加强项目成本预算控制
项目成本预算是承包方签署协议时关键依据, 它直接决定了我方能否预期该项目获益。假如某个条款公平性无法得到确保, 在磋商不能情况下, 我方需要具体核实该条款可能带来经济损失, 并依据其对协议整体利益影响程度来决定是否接收该条款。一旦项目成本预算工作不到位, 则协议签署时我方很可能会因为对条款影响程度误判而接收了严重不公平条款。上述三点事前应对方法当中, 项目成本预算是重中之重。能够说, 系统、 详尽、 完备项目成本预算在协议运行乃至整个项目运作过程中作用都是无可替换。
3. 显失公平条款签署事中规制方法
3.1 主动协商谈判
有些协议条款并不存在显著违法或法律意义上“显失公平”, 而我方若接收该条款又会带来一定损失。这种情况司法和行政手段极难介入, 只能依靠我方以主动态度同对方协商谈判, 以争取更大利益。建设工程施工协议是依法保护发承包双方权益法律文件。是发承包双方在工程施工过程中最高行为准则。为防范协议纠纷, 保护我方正当权益, 在签署建设工程施工协议过程中应尤其注意以下关键点: 具体了解发包方主体资格（即建设相关手续是否齐全）及履约能力（即施工所需资金是否已经落实或可能落实）; ‚协议价款要有明确协议, 结算时应以实际完工部分计算价款; ƒ补充条款是承包方表现本身利益良好平台, 需要尽可能细化和完善。主动有效磋商对于不公平条款规制含有十分关键作用。
3.2 尽可能避免不合理“黑协议”
“黑白协议”, 又称阴阳协议。“白协议”是指承发人在中标以后, 发承包双方根据正常程序和相关要求、 规范签署、 在建设主管部门立案正式协议; 而“黑协议”则是在签署“白协议”后, 由发承包双方另行签署补充协议。“黑协议”产生有时是因为发包人绝对优势地位决定, 其约定计价、 结算、 付款方法等内容会与“白协议”相去甚远, 显著不利于承包方。此种情况在诉讼中, 承包人往往难以举证“黑协议”是在违反自己真实意思表示情况下签署, 所以其正当权益无法得到有效保护。对此, 《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第21条明确要求: 当事人就同一建设工程另行签订建设工程施工协议与经过立案中标协议实质性内容不一致, 应该以立案中标协议作为结算工程价款依据。在协议签署过程中尽可能避免不合理“黑协议”出现, 能够保护我方自由意志, 维护正常市场秩序, 规避相关诉讼成本产生。
4. 显失公平条款签署事后规制方法
4.1 灵活运使用方法律维权
企业在特定情况下不得不接收一些显失公平条款, 协议签署后, 若其正当利益受到损害, 就需要灵活运使用方法律条款来维护本身权益。对显失公平条款进行规制法条关键表现在《协议法》基础标准部分“当事人应该遵照公平标正确定各方权利和义务”, 与第五十四条: 在签订协议时显失公平协议, 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。所以, 我方完全能够在事后经过诉讼路径请求司法机关变更或撤销显失公平条款, 而无需负担该条款造成不合理损失。
除此之外, 《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》中也要求了很多保护承包方条款, 比如: 第9条要求了承包人法定解除权情形——发包人在特定情况下致使承包人无法施工, 且在催告合理期限内仍未推行对应义务, 承包人有权请求解除该协议。 第12条要求了发包人提供设计有缺点, 提供或指定购置建筑材料、 建筑构配件、 设备不符合强制性标准, 直接指定分包人分包专业工程, 应该负担责任。第16条要求了发包人回复完工结算期限, 第20条要求了发包人收到完工结算文件后在约定时限内不予回复法律处理, 这对于收到完工结算文件后有意拖延办理结算发包人将起到有效约束作用, 能够阻止发包人无正当理由拖欠工程款不法行为, 保护承包人和民工正当权益。经过诉讼程序综合利用相关法律条款, 是我方维护本身权益最终途经。
4.2 重视证据资料搜集
显失公平条款在签署以后, 假如承包方不得不对此条款进行实际推行, 则需要愈加重视对证据资料搜集和保全, 方便在以后维权当中占据有利地位。项目部应建立完善文件签收统计, 妥善保留协议推行过程中形成会议纪要、 现场签证、 完工验收证实、 完工图等。需格外注意是, 这些证据资料应该是正当有效、 签字齐全且加盖了有效印章。同时我方有权向对方主张获取对应原件, 以增强资料证实效力。
另外, 我方在整个施工过程中严格依法办事、 推行必需程序也是有效规避协议损失路径之一。在我方不存在显著过失情况下, 维权索赔难度也会降低。所谓“有理走遍天下”, 维权过程中保持主动地位势必会为纠纷处理争取到更多有利筹码。