私募基金常见纠纷三合伙协议中固定收益与保底条款的效力模板.docx

私募基金常见纠纷（三）: 合作协议中固定收益与保底条款效力
-05-08 20:42
结合人民法院裁判文书以及本所律师代理私募股权投资纠纷经验, 笔者将私募基金纠纷中一般合作人与有限合作人之间常见纠纷概括为以下几类: （1）私募基金募集中争议; （2）私募基金管理中争议; （3）合作协议中预期收益率、 固定收益与保底条款争议。本文承接《私募基金常见纠纷（一）: 基金募集过程中争议》和《私募基金常见纠纷（二）: 合作人权利及其限制》, 进而叙述合作协议中固定收益与保底条款效力。
固定收益与保底条款通常指有限合作人不参与合作企业经营管理, 也不负担合作企业经营风险, 只是收取固定收益, 或者取得不低于一定金额或百分比收益（最低回报条款）或最少确保本金不受损失（保本条款）。为了吸引投资者、 募集资金, 一般合作人或管理人常以多种形式承诺定时返本返息, 或者支付保底收益。实践中, 相关固定收益与保底条款纠纷屡见不鲜, 而人民法院也未对此形成统一认识。
结正当律法规以及人民法院判决, 我们认为, 固定收益与保底条款违反《私募投资基金监督管理暂行措施》和《私募投资基金募集行为管理措施》, 但并非无效条款。
一、 实践中对固定收益与保底条款处理
（一）认定合作协议有效, 而固定收益与保底条款无效
原告韩旭东与被告于传伟、 山东大工建设工程有限企业、 第三人大工创投（北京）投资有限企业（以下简称“创投企业”）股权转让协议纠纷一案, 山东省济南市中级人民法院（）济商初字第140号民事判决书认为合作企业内部约定保底条款无效, 指出: 韩旭东与于传伟、 创投企业签署合作协议、 补充协议均系当事人之间真实意思表示, 均正当有效。上述协议签署后, 韩旭东依约实缴了出资, 于传伟、 创投企业实缴了部分出资, 依约成立了合作企业邦盛企业。不过, 补充协议约定了韩旭东保底收益, 违反了合作企业法法相关风险共担要求, 属于无效条款, 但不影响整个补充协议效力。
（二）认定包含固定收益与保底条款合作协议“名为合作, 实为借贷”
对于合作企业或一般合作人作出固定收益与保底承诺, 人民法院倾向于认定该合作协议“名为合作, 实为借贷”, 判决出资人收回本金, 合作企业或一般合作人按一定百分比支付利息（通常是按银行同期贷款利率计算）。
上诉人北京同鑫汇投资基金管理有限企业（以下简称“同鑫汇企业”）因与被上诉人周丽琴、 田旭、 瞿红霞、 聂云, 原审被告北京金丰重利投资管理中心（有限合作）（以下简称“金丰中心”）、 安徽中杭集团有限企业（以下简称“中杭企业”）、 杭锁亚、 马鞍山苏杭置地发展有限企业民间借贷纠纷一案, 北京市第三中级人民法院（）三中民（商）终字第15594号民事判决书认定被上诉人名为金丰中心合作人, 实际与金丰中心之间是借贷关系: 同鑫汇企业分别与周丽琴、 田旭、 瞿红霞、 聂云签署《合作协议》正当有效, 周丽琴、 田旭、 瞿红霞、 聂云享受固定收益, 不负担企业风险, 即该四人名为金丰中心合作人, 实际与金丰中心之间是借贷关系。现该四人投资期限届满, 金丰中心应该向其偿还投资本金及收益, 金丰中心未按期偿还还应分别向该四人支付对应违约金。而依据上述合作协议, 同鑫汇企业是金丰中心一般合作人, 依据《中国合作企业法》第二条第三款及双方签署《合作协议》第十六条, 同鑫汇企业应该对金丰中心债务负担无限连带责任。
上海融泓股权投资基金管理有限企业（以下简称“融泓企业”）、 上海亚华湖剧院经营发展股份有限企业等与顾蓓君借款协议纠纷一案, 上海市第二中级人民法院（）沪02民终1878号民事判决书亦认定原被告之间法律关系为借款协议关系: 首先, 仅从顾蓓君与融泓企业之间签署《合作协议》内容来看, 是顾蓓君与融泓企业合作出资成立艺魅投资进行经营意思表示, 但综合融泓企业出具《募集说明书》、 认购确定函、 三份承诺书内容, 结合艺魅投资在顾蓓君出资前已经成立, 艺魅投资原有股东及新加入股东并未重新签署合作协议, 且顾蓓君未被登记为艺魅投资合作人情节, 顾蓓君出资并不符合合作组成要件, 而是更倾向于私募基金发行与认购关系。不过, 依据四上诉人所述, 系争私募基金项目设置, 并未在中基协立案, 融泓企业作为基金项目管理人也未在中基协登记, 所以, 融泓企业并不含有提议募集并管理系争私募基金资质; 加之, 融泓企业在出具认购确定函中确定认购金额和最终一期预期收益退还日期为7月15日, 以及融泓企业与刘建兵数次出具补充协议及承诺书承诺还本付息一节来看, 更符合借款组成要件。所以, 本院确定融泓企业与顾蓓君之间建立是借款协议关系。
原告古某某与被告成都易安泽资产管理中心（有限合作）（以下简称“易安泽中心”）、 四川方诺资产管理有限企业（以下简称“方诺企业”）、 德阳金麒麟有色金属有限企业（以下简称“金麒麟企业”）民间借贷纠纷一案, 成城市武侯区人民法院（）武侯民初字第3406号民事判决书认定被告向原告收取“投资款”实质是借款: 原告古某某与被告易安泽中心、 方诺企业签署《投资管理协议》、 《风险申明书》、 《入伙协议》载明被告方诺企业作为合作人邀请原告古某某等人出资合作加入被告易安泽中心共同投资被告金麒麟企业项目, 被告方出具格式条款中虽载明原告古某某是合作人, 并对其进行风险通知, 不承诺保本和最低收益, 但其后又明确载明“预期年化收益为11%”, “合作企业投资期内取得投资收益优先分配有限合作人, 若合作企业不能准期取得预期投资收益, 一般合作人回购有限合作人合作份额, 回购金额不低于有限合作人投资金额和预期收益总额, 回购后, 有限合作人视为自动退伙”, 并在原告古某某“投资”150万元后6个月时按协议支付原告古某某11%“收益”, 在约定时限届满后, 被告方不能退还原告古某某款项, 被告易安泽中心、 方诺企业向原告古某某出具《相关本合作企业投资份额分配承诺书》载明最迟于5月15日支付古某某“150万元本金”, 以上情况均表明被告方向原告古某某收取“投资款”实质是借款, 其向原告古某某承诺“年化收益”实际为支付利息。
（三）一般合作人承诺固定收益保底条款有效
原告王斌等有限合作人与被告望洲资产管理(上海)有限企业其她协议纠纷系列案件, 上海市虹口区人民法院（）沪0109民初17844号至17851号民事判决书认定被告应向原告返还投资款并支付预期收益。在该案中, 被告在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人, 被告作为一般合作人设置望州资产汇泽投资基金并在中国证券投资基金业协会登记立案, 原、 被告签署《汇泽投资基金1期协议》, 该基金为封闭式契约型基金, 存续期限为三年, 预期年化收益为8.3%, 双方约定原告投资为固定时限六个月, 到期赎回。到期后被告并未返还投资款、 支付预期收益, 上海市虹口区人民法院认定: 原、 被告签署基金协议约定投资期限为六个月, 期限届满后, 被告不能按约向原告结算本金及收益, 应属违约。现原告要求被告返还投资款, 支付固定时限预期收益, 于法有据, 被告亦无异议, 本院给予准许。原告要求被告按中国人民银行三年期贷款利率计支付固定时限后至实际清偿之日止利息损失, 缺乏依据, 本院酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率计至判决生效之日止。
贺开宇与宝金国际投资有限企业（以下简称“宝金国际企业”）合作企业财产份额转让纠纷一案, 北京市朝阳区人民法院（）朝民初字第14525号民事判决书认定一般合作人自愿分担风险有效, 并不违反《合作企业法》要求: 贺开宇与宝金国际企业于12月8日签署了附宝金国际企业受让财产份额条款《合作协议》及《协议书》, 均出自双方当事人真实意思表示, 亦不违反法律、 行政法规强制性要求, 均属正当有效协议, 双方当事人应根据约定合适推行各自义务。宝金国际企业应该根据《协议书》约定根据每年15%投资溢价受让贺开宇持有宝金投资中心100万元投资份额。贺开宇作为合作企业有限合作人, 以其投入合作企业财产负担合作企业经营风险, 宝金国际企业为招募更多投资人, 自愿签署相关溢价收购投资人财产份额协议, 为投资人分担部分风险, 不能改变贺开宇仍然负担合作企业投资风险事实。
沈益军诉上海誉淼投资中心(有限合作)等合作协议纠纷一案, 上海市静安区人民法院（）静民二（商）初字第492号民事判决书认为合作企业负担派发收益义务, 一般合作人负担通常确保责任: “《上海誉淼投资中心（有限合作）有限合作协议》系当事人真实意思表示, 正当有效, 各合作人和合作企业应遵守约定。合作企业被告上海誉淼投资中心（有限合作）有义务依据合作协议约定时间和金额, 向作为有限合作人原告派发收益, 其未在基金项目约定到期日向原告派发收益组成违约, 应该负担违约责任。被告上海誉得股权投资基金管理有限企业5月28日《公告》中所作出‘如到时未完全退出, 则债务由其负担’承诺, 符合《中国担保法》要求通常确保特征, 被告上海誉得股权投资基金管理有限企业应在被告上海誉淼投资中心（有限合作）不能推行债务时, 向原告负担确保责任。”
（四）合作人之外第三方对特定合作人承诺固定收益与保底条款有效
山西出版传媒集团有限企业（以下简称“出版企业”）与邯郸猎人行生态休闲度假有限企业（以下简称“猎人行企业”）确保协议纠纷一案, 出版企业与资亿盛通（北京）投资基金管理有限企业（简称“资亿盛通”）签署《资亿基金合作协议》, 成为资亿盛通设置北京琭裕源资产管理中心有限合作人, 猎人行企业向出版企业提交《协议履约担保协议函》, 猎人行企业对前述投资以及预期收益负担无限连带确保。基金债权到期后, 资亿盛通未能依约向出版企业返还投资本金。河北省高级人民法院（）冀民二初字第13号民事判决书指出: 基金不能推行固定回报收益责任时, 确保人承诺代为推行, 确保人应负担责任。
原告俞培泓与被告上海浙嘉投资有限企业（以下简称“浙嘉企业”）、 第三人上海庸恳资产管理有限企业（以下简称“庸恳企业”）确保协议纠纷一案, 原告俞培泓分两次认购庸恳企业发行、 国信证券股份有限企业托管庸恳高傅量化一号基金人民币1000万元。原、 被告双方签署《承诺函》, 约定被告承诺如原告持有上述产品1000万元从成立之日起至到期日止年化收益率低于10%, 则被告同意无条件补足前述差额部分; 如原告持有上述产品1000万元从成立之日起至到期日止年化收益率高于10%, 原告应该支付超出10%收益部分80%给被告。经清算, 上述基金产品年化收益率不足10%, 原告要求被告补足差额部分, 被告辩称该《承诺函》违反《私募投资基金监督管理暂行措施》第十五条而无效。上海市浦东新区人民法院（）浦民一（民）初字第43690号民事判决书认为: 依据《中国协议法》第五十二条第（五）项, 违反法律、 行政法规强制性要求协议无效。本案被告所称该暂行措施性质为部门规章, 并非法律、 行政法规, 且第十五条为管理性要求而非效力性强制性要求, 该条也仅要求私募基金管理人、 私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益, 并未限定第三人为之提供担保, 故该承诺函含有法律效力, 对于被告此项辩称本院不予采信。
中企联合融资担保有限企业（以下简称“中企联合企业”）与陈会荣确保协议纠纷一案, 北京市第三中级人民法院（）三中民终字第06864号民事判决书指出: 中企联合企业与中铭源企业签署《最高额委托确保协议》, 陈会荣与中铭源企业签署《入伙协议》、 以及陈会荣与中企联合企业于9月15日签署《协议书》, 均系各方当事人真实意思表示。《协议书》系中企联合企业对陈会荣出资负担确保责任确定。《协议书》中相关中企联合企业为陈会荣出资提供连带确保责任内容与上述两份协议所确定确保责任内容一致; 相关陈会荣与中企联合企业经过诉讼或仲裁达成和解, 中企联合企业偿还上述资本金, 陈会荣不再主张利息和违约金约定, 是对确保责任负担范围附条件变更。《协议书》相关负担确保责任、 偿付资本金等内容不违反国家法律、 法规强制性要求, 应属正当有效, 对双方含有约束力。
二、 固定收益与保底条款标准不合规, 但有效
如前所述, 在司法实践中, 有法院认为固定收益与保底条款违反合作企业“共同投资、 共同经营、 共担风险、 共享盈利”标准, 判决此条款无效, 但更多法院判令一般合作人、 合作企业或第三人应遵守固定收益与保底条款约定, 有义务按固定收益与保底条款约定支付本金和收益。
我们认为, 保底条款即使不合规, 但标准上有效。
（一）固定收益与保底条款存在合规风险
私募基金运作除受法律、 行政法规规范, 还受证监会、 基金业协会合规监管。故一些操作方法即使不会被认定为无效, 但也可能违反监管部门相关要求, 应负担对应责任。
固定收益与保底条款显然违反《私募投资基金监督管理暂行措施》第十五条“私募基金管理人、 私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”要求, 也违反了《私募投资基金募集行为管理措施》第二十四条“募集机构及其从业人员推介私募基金时, 严禁以任何方法承诺投资者资金不受损失, 或者以任何方法承诺投资者最低收益, 包含宣传‘预期收益’、 ‘估计收益’、 ‘估计投资业绩’等相关内容”要求。在私募基金中采取固定收益与保底条款, 有可能受到监管部门处罚, 而且监管部门也确已对违反上述要求私募基金管理人或一般合作人采取自律监管方法、 或处以行政处罚。
（二）固定收益与保底条款符合《合作企业法》立法精神
从《合作企业法》来看, 即使该法没有对固定收益与保底条款效力作出说明, 但该法第三十三条要求: “相关合作企业利润分配, 根据合作协议约定办理, 如无约定或约定不明, 再根据其她方法进行分配。”可见, 从立法者角度出发, 首先是充足尊重合作当事人意思自治, 而且, 该法引进了优异“有限合作”制度, 这已经打破《民法通则》中要求合作组织内各合作人必需“共同经营、 共担风险”标准。
（三）固定收益与保底条款并不属于《协议法》第五十二条要求协议无效情形
《协议法》第五十二条要求了协议无效五种法定情形, 包含: （一）一方以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家利益; （二）恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益; （三）以正当形式掩盖非法目; （四）损害社会公共利益; （五）违反法律、 行政法规强制性要求。一般合作人向有限合作人出具保底收益承诺, 显然不属于协议无效前四种情形。《私募投资基金监督管理暂行措施》属于行政规章, 《私募投资基金募集行为管理措施》系自律规则, 不属于《协议法》第五十二条第（五）项要求法律和行政法规。所以, 不能以违反上述两项法律文件为由认定固定收益与保底条款无效。
三、 总结
如前所述, 固定收益与保底条款违反《私募投资基金监督管理暂行措施》与《私募投资基金募集行为管理措施》等文件要求, 但并非无效条款, 如一般合作人、 合作企业、 第三人向投资人承诺固定收益与保底收益, 作出该等承诺一方有义务向投资人支付该等固定收益与保底收益。
为合规经营, 也为降低和避免无须要法律风险, 一般合作人、 私募基金管理人、 私募基金销售机构应避免承诺固定收益与保底条款。
作为投资人, 亦应做好尽职调查, 不能仅以存在固定收益与保底条款而作出投资决议, 不然最终即使取得胜诉判决或裁决, 也因项目失败而无法真正兑现本金与收益。