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施工协议纠纷案例
【篇一: 工程质量协议纠纷案例】

工程质量是施工企业生命案例
一、 案情及诉讼请求
1、 当事人: 原告: 劲创企业。被告一: 豪悦酒店, 被告二: 黄港连。
2、 案由: 建设工程施工协议纠纷
3、 原告诉称: 被告二承包建设被告一豪悦酒店五楼钢结构制作工程, 6月18日与劲创企业签署《豪悦酒店五楼钢结构工程承包协议》（作者注: 实际是转包）。二被告欠下工程款未支付。现请求法院判令:
（1）、 二被告立刻共同支付工程余款112280元及滞纳违约金12921元（自1月1日起按每日万分之三点二计算, 现暂计至7月1日）, 累计119825元;
（2）、 二被告负担本案全部诉讼费用。
被告二黄港连反诉请求法院判令:
（1）、 劲创企业支付罚款违约金80000元（从7月14日计算至12月23日, 160天, 根据协议约定天天500元计算）, 赔付消防通气孔、 排气孔工程造价10000元, 累计90000元;
（2）、 本案诉讼费用由劲创企业全部负担。
4、 二被告一致答辩称:
（1）原告没有施工资质, 不能承包此项工程。
（2）原告没有按约定按时完成工程, 已组成违约。
（3）原告施工工程质量低劣, 不符合质量规范, 并非如上诉人所说经验收合格。
（4）原告偷工减料将消防通风排气孔厚度1.2毫米减为1.0毫米, 已影响了豪悦酒店使用功效。
（5）原告至今未将其施工劣质工程返工, 致使豪悦酒店无法使用, 给豪悦酒店造成了巨大经济损失。请求驳回原告诉讼请求。
5、 法院审理查明: 黄港连系豪悦酒店五楼钢结构制作工程承包人。黄港连（甲方）于6月18日与劲创企业（乙方）签署《豪悦酒店五楼钢结构工程承包协议》, 乙方向甲方承包甲方承建豪悦酒店工程施工钢结构。协议其中约定: （1）、 质量等级: (2)、 工期要求: (3)、 付款方法: 协议总工程造价18万元整等。该项工程于6月18日开工, 于12月21日完工, 劲创企业与黄港连于12月23日进行工程完工验收, 验收结果为: 消防排气孔不合格, 镀锌板1.2厚, 实际用料1.0厚。黄港拖累计向劲创企业工支付程款11万元。劲创企业至今未对不合格项目进行整修。 另查明: 劲创企业及黄港连均不含有建筑施工企业资质。一审法院对劲创企业及黄港连签署协议效力问题（协议无效）进行释明, 劲创企业及黄港连均表示不一样意变更诉讼请求, 坚持原来诉讼请求。
上述事实, 有劲创企业提交协议书、 增补部分清单、 工程完工验收签证单、 黄港连提交《豪悦酒店五楼钢结构工程承包协议》、 收款收据、 协议书以及当事人陈说为证。
二、 法院判决
1、 一审法院判决以下: 一、 驳回劲创企业诉讼请求; 二、 驳回黄
港连反诉请求。
2、 二审法院判决以下: 驳回上诉, 维持原判。（作者注: 一审判决后, 原告不服, 提起了上诉）
三、 包含法律问题
1、 本案原告与被告二黄港连均不含有建筑施工企业资质, 施工协议无效
依据《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（法释〔〕14号）（以下简称《施工协议司法解释》）第一条第一项之要求, 应认定双方签署上述工程施工协议无效。【该条是这么要求: 建设工程施工协议含有下列情形之一, 应该依据协议法第五十二条第（五）项要求, 认定无效: 一 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级; 】这也是两级法院共同见解。
2、 协议无效后, 当事人基于无效协议主张协议上权利义务都得不到法律和法院支持
一审法院在认定协议无效后, 经对协议效力释明后, 劲创企业仍不变更诉讼请求, 故劲创企业基于协议有效要求豪悦酒店、 黄港连支付工程余款及违约金诉讼请求缺乏依据, 不予支持。一样, 黄港连基于有效协议要求劲创企业支付违约金反诉请求, 缺乏依据, 不予支持。黄港连要求劲创企业赔付消防通气孔、 排气孔工程造价10000元请求, 缺乏依据, 不予支持。
对此, 二审法院也是这么认为。二审法院认为, 劲创企业与黄
港连签署承包协议, 因双方均无对应建筑施工资质, 故原审判决认定该协议无效, 依法正确。劲创企业主张豪悦酒店、 黄港连支付工程余款及违约金之诉求, 系基于协议有效前提下提出, 在原审法院依法对讼争协议效力释明无效后, 双方仍坚持不变更诉讼请求, 故原审判决驳回双方诉讼请求, 并无不妥。
3、 要正确了解《施工协议司法解释》第二条
该解释第二条要求: 建设工程施工协议无效, 但建设工程经完工验收合格, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 应予支持。也就是说, 施工协议无效, 但建设工程经完工验收合格, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 应予支持。但请求支付违约金, 则法院将不予支持, 因为违约金是建立在协议有效前提下, 协议无效, 则无所谓违约和支付违约金。所以, 二审法院指出《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第二条虽要求, 建设工程施工协议无效, 但建设工程经完工验收合格, 承包人请求参考协议约定支付工程价款, 应予支持。但本案上诉人并非请求参考协议约定支付工程价款, 而系基于协议有效前提下请求支付工程余款及违约金, 故原审判决正确, 依法应予维持。所以, 二审法院最终维持了原判决。
四、 案例起源
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【篇二: 建设工程施工协议纠纷-诉讼时效纠纷案例】

? 1-000 导言
诉讼时效是指权利人于一定时间内不行使请求人民法院保护其民事权利权利即丧失该权利, 人民法院对其民事权利不再给予保护法律制度。在建设工程施工协议纠纷中, 诉讼时效是首先需要考虑问题。诉讼时效经过是民事诉讼中一个关键抗辩理由。本章案例关键讨论以下问题:
第一, 一审未提出诉讼时效抗辩, 二审能提出吗？当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩, 在二审期间提出, 人民法院不予支持, 但其基于新证据能够证实对方当事人请求权已过诉讼时效期间情形除外。
第二, 工程款未结算, 诉讼时效怎样起算？诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因为工程款未结算, 承包人不知其应得工程款数额, 也无法确定“知道或者应该知道权利被侵害”具体时间, 故诉讼时效没有起算。
第三, 建设工程价款支付没有明确推行期限, 怎样计算诉讼时效？推行期限不明确, 承包人能够随时要求发包人推行, 但应该给对方必需准备时间, 而且从承包人给予发包人清偿债务宽限期满时开始计算诉讼时效。
第四, 建设工程施工协议无效, 当事人请求支付工程款诉讼时效怎样确定？无效协议确定不应受诉讼时效限制。协议无效, 当事人请求支付工程款权利实质上是请求对无法返还财产折价赔偿权利, 而该权利其自协议无效时就享受, 而不是协议被确定无效时才拥有。协议被确定无效后, 当事人折价赔偿权利是一个债权请求权, 应该适用两年诉讼时效期间, 起算时间应该是协议被确定无效以后次日。
第五, 质量确保金诉讼时效怎样计算？质量确保金含有工程质量缺点担保功效。因建设工程保修期自完工验收合格之日起计算, 故质量确保金诉讼时效应该从自完工验收合格之日加上法律要求保修期间届满之日起开始计算。
第六, 承包人向“处理建设领域拖欠工程款工作领导小组”寻求救助, 是否造成时效中止？最高人民法院《相关落实实施中国民法通则若干问题意见》第一百七十四条要求: “权利人向人民调解委员会或者相关单位提出保护民事权利请求, 从提出请求时起, 诉讼时效中止。”“处理建设领域拖欠工程款工作领导小组”是政府专设处理建设领域工程款拖欠纠纷机构, 向其寻求救助应该造成时效中止。
? 1-001 一审未提出诉讼时效抗辩, 二审能提出吗？
【判决书】
判决书参见? 11-001 郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会与李金增建设工程施工协议纠纷上诉案
【关键问题】
一审未提出诉讼时效抗辩, 二审能提出吗？
【点评要旨】
当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩, 在二审期间提出, 人民法院不予支持, 但其基于新证据能够证
明对方当事人请求权已过诉讼时效期间情形除外。
【案号】
河南省郑州市中级人民法院（）郑民三终字第546号
郑州市惠济区人民法院（）惠民二初字第503号
【基础案情】
8月4日, 李金增(乙方)与郑州市惠济区古荥镇马村村民委员会（以下简称马村村委会）及郑州市惠济区古荥镇马村第四村民组（以下简称马村四组）(甲方)签署施工协议一份, 约定李金增为马村四组村内道路修建进行施工。其中工程量、 施工费用约定为: 本工程包工包料, 每米价格, 施工费用以实际施工面积丈量计算为准; 付款方法关键约定为, 施工结束, 由交通部门验收合格后, 按工程总额支付95％, 余款5％为保质金, 六个月内不出问题全部付清; 应付款超期一天罚款100元。
协议签署后, 李金增按协议约定进行了施工, 9月底, 由马村四组验收合格并已投入使用。
另查明, 因上述道路修建系政府补助支持“村村通”工程, 马村村委会、 马村四组与李金增约定, 由马村村委会负责支付路面工程款, 即每米出资200元, 由马村四组负责支付路基款即每米出资75元。工程完工后, 马村四组支付路基和隶属工程款139,000元, 马村村委会已支付李金增路面及隶属工程款14万元, 至今还剩下124,740元未付。
一审法院认为: 一、 李金增与马村村委会、 马村四组签署施工协议, 李金增包工包料为马村村委会、 马村四组施工修路, 现该道路经验收合格并投入使用, 马村村委会、 马村四组应按约定立刻足额支付对应工程款。
二、 对于李金增要求马村四组支付该款诉请, 因已约定分别支付道路路基款和路面款, 且马村四组已推行支付修建路基工程款义务, 故不予支持。三、 相关李金增要求马村村委会自10月11日至7月31日按每日100元计算, 支付违约金诉讼请求, 因双方已在协议中约定明确, 系双方真实意思表示不违反法律强制性要求, 且马村村委会违反诚信拖欠李金增工程款四年有余, 故给予支持。
一审法院判决: 一、 马村村委会于本判决生效后十五日内支付李金增工程款124,740元, 并自10
月1日至7月31日按每日100元支付违约金139,700元; 二、 驳回李金增其它诉讼请求。 宣判后, 马村村委会不服一审判决, 提起上诉称: 1、 本案超出诉讼时效。李金增认为9月底应得到工程款, 直到8月19日才主张权利, 超出法定时效期间。即使有损失, 也是李金增自己放任扩大结果。2、 一审法院认定事实不清。双方付款方法约定, 施工结束由交通部门验收合格后按工程总款付95%, 依据相关法律要求, 应由交通部门验收, 李金增未完全尽到协议约定施工义务未验收, 所以, 未完工, 不应支付全额工程款。马村村委会同意相关一审法院查明相关村委会负责路面工程款, 马村四组负责路基款事实, 即使马村四组对李金增施工量进行验收, 也仅是其负责对路基方面施工工程。依据双方协议约定付款方法, 李金增请求支付工程款条件不成就, 其也未主张过, 也未按约定提供结算发票, 所以, 马村村委会不存在违约事实, 且违约金过高, 应依据公平标准和诚信标准进行调解。
李金增答辩称: 其施工工程, 有马村村委会出具验收合格证实, 交通部门应向马村村委会出具验收合格证实, 而未向李金增出具。马村村委会也未出具该工程不合格证实。所以, 李金增施工工程是合格。在长达四年之久, 马村村委会未结清工程款, 应按协议约定支付违约金。
马村四组答辩称: 该工程已验收合格, 有村委会及马村四组出具证实, 一审法院认定事实清楚。
二审法院查明: 1、 李金增二审中提供马村村委会于10月26日出具验收证实一份, 载明: “对李金增修朱庄村内油漆路长1323米、 宽5米、 厚5公分, 地基30公分三七灰土, 符合村村通要求, 验收合格。”2、 李金增共修路1323.7米, 依据双方约定200元／米, 该项工程款累计264,740元, 马村村委主任毛保兴在工程结算单上签字认可。
二审法院认为: 一、 马村村委会作为发包方, 应负有向交通部门申请验收义务, 其于10月26日向李金增出具该工程验收合格证实, 应视为该工程已经验收并合格。该项工程经马村村委会确定工程款为264,740元, 马村村委会仅支付李金增140,000元, 未根据协议约定支付工程款95%, 故马村村委会应负担违约责任, 超期一天罚款100元。二、 马村村委会在一审期间经传票传唤, 无正当理由拒不到庭, 视为其放弃抗辩权, 在二审期间提出诉讼时效抗辩, 依据最高人民法院《相关审理民事案件适用诉讼时效制度若干
问题要求》第四条第一款要求, 本院不予支持。
二审法院驳回上诉, 维持原判。
【教授点评】
本案实体法律关系简单, 但包含诉讼时效争议。相关诉讼时效问题, 最高人民法院在二○○八年八月二十一日公布了一个专门司法解释, 即《最高人民法院相关审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题要求》（法释【】11号）, 其第四条第一款要求: “当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩, 在二审期间提出, 人民法院不予支持, 但其基于新证据能够证实对方当事人请求权已过诉讼时效期间情形除外”。该条要求明确了诉讼时效抗辩应该在一审提出, 对于二审才提出诉讼时效抗辩, 人民法院标准上不予支持, 理由是: 诉讼程序机制建构实质蕴涵着经过构筑正当程序以确保私权争议取得公正裁判诉讼理念。假如任由义务人在任何审理阶段均可行使诉讼时效抗辩权, 则将出现法院无法在一审审理阶段固定诉争焦点, 无法有效发挥一审事实审功效, 使审级制度功效性设计流于形式, 产生损害司法程序安定性、 司法裁决权威性、 社会秩序稳定性等问题。另外, 该条要求二审期间“基于新证据能够证实对方当事人请求权已过诉讼时效期间”, 人民法院应予支持, 理由是: 中国民事诉讼采取二审续审制, 即第二审承接第一审继续进行审理。二审既是法律审, 又是事实审, 在二审期间, 当事人能够提出新证据, 深入陈说案件事实, 法院能够对一审未尽事实和适使用方法律问题进行审理。续审制更多地表现了对实体公正功效追求, 也有利于实现诉讼效率。那怎样确定新证据呢？最高人民法院在二○○八年十二月十一日公布《最高人民法院相关适用〈相关民事诉讼证据若干要求〉中相关举证时限要求通知》（法发【】42号）第十条要求: “相关新证据认定问题。人民法院对于“新证据”, 应该依据《证据要求》第四十一条、 第四十二条、 第四十三条、 第四十四条要求, 结合以下原因综合认定: （一）证据是否在举证期限或者《证据要求》第四十一条、 第四十四条要求其她期限内已经客观存在; （二）当事人未在举证期限或者司法解释要求其她期限内提供证据, 是否存在有意或者重大过失情形。”
就本案而言, 发包人马村村委会在一审期间经传票传唤, 无正当理由拒不到庭。所以, 其在一审期间并没有
提出诉讼时效抗辩。在二审期间, 马村村委会即使提出了诉讼时效抗辩, 但其并没有提供新证据证实承包人李金增请求权已过诉讼时效期间。所以, 依据《最高人民法院相关审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题要求》第四条第一款要求, 其诉讼时效抗辩无法取得法院支持。
【法条链接】
一、 《最高人民法院相关审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题要求》（法释【】11号）第四条
第一款 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩, 在二审期间提出, 人民法院不予支持, 但其基于新证据能够证实对方当事人请求权已过诉讼时效期间情形除外。
二、 《最高人民法院相关适用〈相关民事诉讼证据若干要求〉中相关举证时限要求通知》（法发【】42号）第十条 相关新证据认定问题。人民法院对于“新证据”, 应该依据《证据要求》第四十一条、 第四十二条、 第四十三条、 第四十四条要求, 结合以下原因综合认定:
（一）证据是否在举证期限或者《证据要求》第四十一条、 第四十四条要求其她期限内已经客观存在;
（二）当事人未在举证期限或者司法解释要求其她期限内提供证据, 是否存在有意或者重大过失情形。 ? 1-002 工程款未结算, 诉讼时效怎样起算？
广西壮族自治区河池市建筑工程企业诉中国农业银行罗城仫佬族自治县支行建设工程施工协议案
【关键问题】
工程款未结算, 诉讼时效怎样起算？
【点评要旨】
诉讼时效期间从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。因为工程款未结算, 承包人不知其应得工程款数额, 也无法确定“知道或者应该知道权利被侵害”具体时间, 故诉讼时效没有起算。
【案号】
广西壮族自治区高级人民法院（）桂民一终字第204号民事判决
广西壮族自治区河池市中级人民法院（）河市民二初字第2号民事判决
【篇三: 建设工程施工协议纠纷经典案例分解】

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建设工程施工协议纠纷经典案例分解发表时间: -4-5 11:25:00 阅读数次: 80
第三章
建设工程施工协议纠纷经典案例分解
《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》案例分解
第一节 工程施工协议效力
一、 施工协议无效
◆ 案例一
于萍、 吕禹昕、 吕家麒、 吕坤、 冯聪、 吕飒与沈阳市大东区人民政府建设工程施工协议纠纷案
起源: 沈阳市中级人民法院网, 依据判决书整理（本案案号[]沈民初字第54号）
原告: 于萍 吕禹昕 吕家麒 吕坤 冯聪 吕飒
被告: 沈阳市大东区人民政府
原告诉称, 吕洪杰（系于萍丈夫, 吕禹昕、 吕家麒、 吕坤、 冯聪、 吕飒父亲, 于5月8日病故）与被告所属沈阳市大东区建民小区联建办公室于1994年3月签订一份口头协议, 约定由吕洪杰承建沈阳市大东区东祥小区综合办公楼工程, 包含住宅、 网点及办公楼三部分, 总面积为15,090平方米, 按二级取费标准计算。按约定吕洪杰组织人员进行了施工, 至1996年末工程完工 。按沈阳市建筑工程预算审查中心对双方争议工程造价进行判定, 工程总造价为11,191,823元, 建民小区联建办公室实际拨付工程款为7,815,100元, 尚欠工程款3,376,823元至今未付。因建民小区联建办公室是被告于1992年4月12日以沈大东政办发（1992）22号文件同意成立, 又于1995年9月22日以沈大东政办发（1995）45号文件撤销, 所以该欠款应由被告负担, 故请求判令被告支付尚欠工程款并赔偿利息损失。
被告沈阳市大东区人民政府未予答辩。
一审法院经审理认为, 吕洪杰为原建民小区联建办承建综合楼事实存在, 但吕洪杰作为无
建设工程施工企业法人营业执照及对应资质自然人, 承建该项工程, 双方行为违反了法律、 行政法规强制性要求, 应确定为无效, 造成本案纠纷, 双方都有责任。鉴于该工程已实际建成, 双方业已对工程造价经核实确定为9,635,988元, 应按此金额结算。对于建民小区联建办已付工程款、 材料款, 原告已自认无争议部分为7,815,249.60元, 但对建民小区联建办已经支付税金32,400元, 水费2万元, 电费415,437.28元, 以房屋及车折款50万元, 原告虽不予认可, 但税金、 水、 电费系属实际发生, 理应由原告负担款项, 而以房屋及车折款50万元原告已认可系折抵其先行垫付工程款, 应视为建民小区联建办投入, 故以上款项累计为8,783,086.88元应为建民小区联建办已付工程款金额。综上, 原建民小区联建办尚欠原告工程款852,901.12元应给付原告, 并赔偿原告利息损失。因原建民小区联建办系被告创办并已撤销不含有法人资格临时机构, 故对该笔债务应由被告负担。吕洪杰因病死亡后, 应由其第一次序法定继承人即六原告继承。
◆ 案例二
兰太企业与鑫蓝企业建设工程施工协议纠纷案
5月6日, 兰太实业有限责任企业（以下简称兰太企业）与鑫蓝建筑企业（以下简称鑫蓝企业）签署了建设工程施工协议。由鑫蓝企业承建兰太企业名下多功效酒店式公寓。为确保工程质量优良, 兰太企业与天意监理企业（以下简称天意企业）签署了建设工程监理协议。 协议签署后, 鑫蓝企业准期开工。但开工仅几天, 天意企业监理工程师就发觉施工现场管理混乱, 遂立即要求鑫蓝企业更正。一个多月后, 天意企业监理工程师和兰太企业派驻工地代表又发觉工程质量存在严重问题。天意企业监理工程师立即要求鑫蓝企业停工。 令兰太企业不解是, 鑫蓝企业明明是当地最具实力建筑企业, 所承建工程多数质量优良, 却为何在这项施工中出现上述问题？经过认真、 细致地调查, 兰太企业和天意企业最终搞清了事实真相。原来, 兰太企业即使是与鑫蓝企业签署建设工程协议, 但实际施工人是当地一支没有资质农民施工队（以下简称施工队）。施工队为了承揽建筑工程, 挂靠于有资质鑫蓝企业。为了规避相关法律、 法规相关严禁挂靠要求, 该施工队与鑫蓝企业签署了所谓联营协议。协议约定, 施工队能够借用鑫蓝企业营业执照和公章, 以鑫蓝企业名义对外签署建设工程协议; 协议签署后, 由施工队负责施工, 鑫蓝企业对工程不进行任何管理, 不负担任何责任, 只提取工程价款5%管理费。兰太企业签施工协议时, 见对方（实际是施工队责任人）持有鑫蓝企业营业执照和公章, 便深信不疑, 所以造成了上述结果。兰太企业认为鑫蓝企业行为严重违反了老实信用标准和相关法律要求, 双方所签署建设工程协议应为无效, 要求终止推行协议。但鑫蓝企业则认为即使是施工队实际施工, 但协议是兰太企业与鑫蓝企业签署, 是双方真实意思表示, 正当有效, 双方均应继续推行协议; 而且, 继续由施工队施工, 本企业加强对施工队管理。对此, 兰太企业坚持认为鑫蓝企业行为已造成协议无效, 而且本企业已失去了对其信任, 所以果断要求终止协议推行。双方未能达成一致意见, 兰太企业遂诉至法院。
法院经审理查明后认为, 被告鑫蓝企业与没有资质某农民施工队假联营真挂靠, 并出借营业执照、 公章给施工队与原告签署协议行为违反了中国《建筑法》、 《协议法》等相关法律要求, 原告兰太企业与被告鑫蓝企业签署建设工程协议应该认定无效。
﹡评析
上述案例认定建设工程施工协议无效基础依据是《协议法》第五十二条第五项要求, 即“违反法律、 行政法规强制性要求”协议无效。
“行为人含有对应民事行为能力; 意思表示真实; 不违反法律和社会公共利益”是协议生效通常要件, 一样也是衡量建设工程施工协议是否生效基础标准。基于建设工程施工协议复杂性以及对社会关键性, 依据法律、 行政法规, 建设工程施工协议生效对协议主体要求有具体要求, 其中建设工程施工协议承包人应含有承包工程施工资质。
《建筑法》第二十六条第二款要求“严禁建筑施工企业超越本企业资质等级许可业务范围或者以任何形式用其她建筑施工企业名义承揽工程。严禁建筑施工企业以任何形式许可其她单位或者个人使用本企业资质证书、 营业执照, 以本企业名义承揽工程。”
《最高人民法院相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第一条第（一）、
（二）项要求“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级; 没有资质实际施工人借用有资质建筑施工企业名义, 建设工程施工协议无效。”
最高人民法院《相关适用〈中国协议法〉若干问题解释（一）》第四条要求, 协议法实施以后, 人民法院应该以人大及其常委会制订法律和国务院制订行政法规为依据确定协议效力。依据《建筑法》, 建筑企业应该按其资质能力从事承建经营活动, 超越本企业资质或没有资质借用有资质建筑企业名义协议无效。很显著, 上述案件中建筑施工协议当然无效。
﹡法律常识专栏
专栏一: 建筑企业资质管理
在中国, 对建筑企业实施严格资质管理, 只有依法核准拥有从事建筑施工经营资格企业法人, 才有权在其资质范围内从事承包经营活动。
建设部在颁布《建筑业企业资质管理要求》和《建筑业企业资质等级标准》对建筑企业资质分类和分级标准进行了科学设置。
《建筑业企业资质管理要求》第三条要求: “建筑业企业应该根据其拥有注册资本、 净资产、 专业技术人员、 技术装备和已完成建筑工程业绩等资质条件申请资质, 经审查合格, 取得对应等级资质证书后, 方可在其资质等级许可范围内从事建筑活动。”
第五条要求: “建筑业企业资质分为施工总承包、 专业承包和劳务分包三个序列。
取得施工总承包资质企业, 能够对工程实施施工总承包或者对主体工程实施施工承包。负担施工总承包企业能够对所承接工程全部自行施工, 也能够将非主体工程或者劳务作业分包给含有对应专业承包资质或者劳务分包资质其她建筑业企业。
取得专业承包资质企业, 能够承接施工总承包企业分包专业工程或者建设单位根据要求发包专业工程。专业承包企业能够对所承接工程全部自行施工, 也能够将劳务作业
分包给含有对应劳务分包资质劳务分包企业。
取得劳务分包资质企业, 能够承接施工总承包企业或者专业承包企业分包劳务作业。”
《建筑业企业资质等级标准》对施工总承包企业、 专业承包企业和劳务分包企业资质等级标准进行了具体化。其中施工总承包企业资质等级标准包含12个标准, 专业承包企业资质等级标准包含60个标准, 劳务分包企业资质标准包含13个标准。
专栏二: 挂靠
所谓挂靠行为, 是指建筑施工企业或个人以其她建筑施工企业名义承包工程行为。挂靠企业和个人本身不含有施工工程对应施工资质, 极易造成工程质量低劣和安全事故隐患, 造成社会财产损失和引发社会纠纷, 一向为中国法律、 法规所严禁。
《建筑法》要求: “严禁建筑施工企业以任何形式许可其她单位或者个人使用本企业资质证书、 营业执照, 以本企业名义承揽工程; 凡转让、 出借资质证书或者以其她方法许可她人以本单位名义承接工程任务, 均属挂靠承接工程。”
依据《建筑法》要求以及现实中挂靠行为, 挂靠行为含有以下特征:
1、 挂靠单位或个人本身没有从事建筑活动主体资格, 或者挂靠单位虽有从事建筑活动主体资格, 但不含有施工项目相适应资质等级。
2、 挂靠单位或个人向被挂靠企业缴纳一定数额“管理费”。
3、 被挂靠企业对挂靠单位和个人不实施管理, 或仅停留在形式上, 双方整体上不存在人事关系, 相互人员独立。
4、 挂靠单位或个人以被挂靠企业名义承接工程, 签署、 推行协议。
◆ 案例三
赣州林业工程企业诉信丰创丰置业有限企业、 第三人信丰县房产管理局建设工程施工协议纠纷案
起源: 赣州法院网, 依据判决书整理（本案案号[]赣中民初一字第52号）
原告: 赣州林业工程企业
被告: 信丰创丰置业有限企业
第三人: 信丰县房产管理局
原告诉称: 1月28日, 原、 被告签署《建设工程施工协议》。协议约定, 由原告承建被告创丰大厦图示土建项目（基础管桩除外）, 开工时间为3月6日, 完工时间为同年12月31日, 同时约定桩基础由被告提供验收资料。协议签署后, 原告即投入资金做好施工准备。但被告却迟迟不提供基础管桩验收资料并办理交接手续, 致使原告无法推行施工协议。8月3日, 原告收到被告发来通知, 称“建筑协议已发生法律效力, 可你企业长久以来迟迟未开工, 已严重违约, 并由你企业负担违约经济损失。”而实际上, 原告为施工已做了大量准备工作, 投入了大量资金, 被告不按约定提供基础管桩验收资料并办理交接手续才是不能开工根本原因。被告行为给原告带来极大经济损失。为维护原告正当权益, 特提起诉讼, 请求依法判令被告赔偿原告因终止协议造成经济损失844870元, 并负担诉讼费用。
被告辩称: 1., 信丰县人民政府决定施行旧城改造, 答辩人与县政府签署了改造开发协议。依据该协议要求, 答辩人与第三人于2月25日签署《信丰县“一江两岸”房屋拆迁赔偿安置协议》。议协议约定, 由答辩人安置第三人面积3752.31平方米。后经答辩人与第三人协商, 答辩人以土地置换方法安置第三人房屋面积后, 由第三人赔偿答辩人155万元, 该宗土地由第三人建设, 定名为“创丰大厦”。2.第三人是《创丰大厦》实际建设单位和发包人。因为第三人属行政事业单位, 不宜工程申报, 1月26日, 答辩人与第三人及原告共同签署了一份《协议书》。该协议对三方权利义务作了明确约定, 答辩人在该项目中义务只是负责项目申报、 提供施工水电条件, 房屋建成后, 由第三人赔偿答辩人155万元。3.协议签署后, 答辩人推行了项目申报手续, 对图纸进行了审核, 并取得同意。因第三人属行政事业单位, 故约定由答辩人与原告签署工程施工协议。4月, 答辩人与原告签署《建设工程施工协议》, 该协议第47条补充条款要求, 第三人为答辩人履约确保人, 后因该条款违反相关担保法律要求, 故建设主管部门未予立案。以后, 原告为达成承包该工程目, 数次要求答辩人修改该担保条款。1月28日, 答辩人与原告签署“补充协议”书, 明确答辩人在该施工协议中不负担任何责任。在得到原告上述承诺后, 第三人确保条款被删除。4月30日, 答辩人与原告第二次签署了《建设工程施工协议》。但答辩人依据与原告、 第三人签署协议及答辩人与原告签署补充协议, 未参与该工程履约, 对履约情况一概不知。4.原告与第三人在实际推行协议中, 因规避国家相关招投标法律要求, 被纪检监察部门查处, 工程被责令停工, 答辩人没有过失。5.因为“创丰大厦”项目实际建设单位是第三人, 工程是否招标, 答辩人既不知道也未参与, 与答辩人无关。请求法院依据事实和法律, 依法驳回原告诉讼请求。
第三人述称: 1.原告与被告1月28日签署《建设工程施工协议》实际建设单位是第三人, 使用是国有资金。依据《招标投标法》要求必需进行招投标, 未经招投标直接发包协议属无效协议, 应依法解除。2.信丰县纪委、 监察局对规避招投标行为已作出处理, 造成协议无效, 原、 被告及第三人都有过失。3.6月第三人已通知原告停止施工, 9月7日又以书面形式通知原告解除协议, 并要求原告提交结算依据办理结算, 但原告一直未提交。第三人认为, 原告已施工部分应据实结算, 实际损失应由原、 被告及第三人依据公平、 合理标准分担。
针对原告诉请和被告及第三人答辩, 本案关键争议焦点是: 1.原、 被告之间签署《建设工程施工协议》和原、 被告及第三人签署协议是否有效？造成工程停工后损失应该怎样计算？