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结合经典案例看施工协议履约证据及其管理（七）——被索赔3032万元看忽略隐蔽工程验收单顺延工期教训

今天给大家带来是一家国有施工企业因为不重视工期顺延签证管理最终被索赔3032万元, 其教训深刻不禁令人扼腕!

案件第一次上诉最高院时, 该施工企业委托朱树英作为上诉审代理律师, 企业领导无可奈何地向朱树英自嘲感叹: “朱律师啊, 我这次发神经病了。我做原告起诉催讨工程欠款, 结果打来了一根上吊绳, 我要赔被告3032万元, 假如这个案件改判不了, 我们企业只能死路一条了。”本案特殊之处于于原审湖北省高级人民法院一审判决后, 委托人提起上诉。经朱树英努力, 案件已在二审调解中取得显著成效, 但因上诉人原因最终调解不成, 案件被发回重审后因故没有继续代理。作为代理律师, 朱树英直至今天仍对此案最终未能成功降低当事企业损失而感到郁闷纠结。这一经典案件——施工单位因工期逾期造成占工程总造价二分之一达3000多万元损失教训, 为全部施工企业敲响了一记警钟。从“伤痛”中不停学习, 是为了愈加好前行。今日“树英说”, 就让我们一起撕开这“伤疤”, 好好吸收其中深刻教训。
结合经典案例看施工协议履约证据及其管理（七）——被索赔3032万元看忽略隐蔽工程验收单顺延工期教训

本栏目《结合经典案例看施工协议履约证据及其管理》正在一篇一篇推出以案论法经验教训分析总结, 该系列之三《从6068万元反诉被驳回看相关工期证据形成和搜集》, 经过抗辩反诉取得成功, 关键介绍相关工期书面证据管理形成和搜集; 系列之四《从上海锦江北楼下沉至-2.6米看水准点取定证据形成专业性》, 说是施工过程中固定程式书面文件水准点取定单证实作用, 而且当工期起算发生争议时, 水准点取定时间点可作为工程实际开工日期; 系列之五《“王牌军”追欠索赔案胜诉反应会议纪要四不标准》, 说是固定程式书面文件每七天例会纪要在工期发生争议时不可替换证实力; 系列之六《上海欢乐谷侵权赔偿案隐蔽工作验收单自证当事人无过失》, 介绍了又一个固定程式书面文件隐蔽工程验收单, 在发生侵权赔偿案件时当事人能够证实自己无过失。这一系列施工过程中常常使用书证即固定程式文件都有一个共同特点——各方当事人须在同一文件形成时共同签字盖章, 从而对各方当事人产生证实力。
上一篇《上海欢乐谷侵权赔偿案隐蔽工作验收单自证当事人无过失》中说到隐蔽工程验收单, 不仅能够证实施工过程中已被隐蔽或覆盖分部分项工程质量是否合格, 而且在工程质量与工期发生矛盾时, 能够对工期能否顺延起到有效证实作用。最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第15条要求: “建设工程完工前, 当事人对工程质量发生争议, 工程质量经判定合格, 判定时间为顺延工期期间。”司法解释这一要求起源于当初施工行业交易习惯——1999版《建设工程施工协议（示范文本）》通用条款, 通用条款第18条要求: “【重新检验】不管工程师是否进行验收, 当其要求对已经隐蔽工程重新检验时, 承包人应按要求进行剥离或开孔, 并在检验后重新覆盖或修复。检验合格, 发包人负担由此发生全部追加协议价款, 赔偿承包人损失, 并对应顺延工期。检验不合格, 承包人负担发生全部费用, 工期不予顺延。”所以, 当发生工期延误纠纷案件尤其是与隐蔽工程质量相关纠纷案件时, 施工单位假如能够提供已完工程质量经检验合格隐蔽工程验收单, 就能够对工期延误责任划分以及工期顺延起到主动证实作用。
一、 从施工企业被索赔工期违约金3032万元看忽略隐蔽工程验收单顺延工期教训。
本案发生在湖北省武汉市。1998年6月, 建设单位武汉某房地产企业与武汉某建筑企业经招投标签署了一份《建筑安装工程协议》。协议约定: 由武汉某建筑企业承建位于武汉市香港路与光华路交汇处一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、 C2）; 质量标准为合格; 协议造价以包干价方法计价, 双方约定协议包干价款为6000万元, 其中单价包干造价为1034.48元/平方米; 约定整体工程工期要求为: 1998年6 月18日开工, 1999年5月31日完工; 其中B栋应于1999年5月31日完工, C1、 C2栋应于1999年2月15日完工; 如承包人逾期完工, 逾期一个月以内处每日35万元罚款, 逾期超出一个月, 每日按协议价千分之一负担违约金。
在工程基础施工阶段发生了基坑塌方事故, 研究加固和修复方案致使工程停工了237天; 施工过程中还发生了造成工期一再延误很多事由; 最终C1、 C2栋实际完工日期为1月8日, B栋实际完工日期为9月。10月12日, 双方办理了工程决算确定总价款为6225万元, 施工期间发包人已支付了5020万元, 尚欠1204万元。
工程交付后, 双方因发包人拖欠工程款以及是否应由承包人负担逾期完工违约责任发生争议。经协商不成, 发包人于8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼, 请求承包人支付逾期违约金共5280万元。承包人以拖欠工程款为由提起反诉, 请求发包人支付拖欠款1204万元, 利息263万元。
一审法院经审理确定发包人在施工过程中已经支付工程款5020万元, 尚欠承包人工程款1204万元。同时法院对C1、 C2栋工期延误324天,B栋工期延误811天原因进行了审理, 依据承包人提供证据确定C1、 C2栋可顺延工期61天, B栋工期能够顺延136天, 法院未对基坑塌方事故及其加固和修复致使工程停工237天认定能够顺延工期, 而经上述核减后逾期工期即C1、 C2栋逾期263天及B栋逾期675 天, 认定应由承包人负担对应违约责任。10月31日, 湖北省高院对本案作出一审判决, 判决承包人应依据双方协议约定日逾期违约金负担上述工程逾期完工违约责任, 经计算承包人应负担逾期违约金为3032万元。同时认为发包人未支付工程余款, 系行使抗辩权而无需负担违约责任。判决承包人和发包人各自应向对方支付款项相抵后, 由承包人向发包人支付1828万元。
一审判决后, 承包人不服判决向最高人民法院提起上诉, 同时变更诉讼代理人, 委托我和另一位建纬所律师曹文衔作为二审代理人。我们在代理二审过程中从施工过程发生基坑塌陷质量事故、 设计变更、 增加洽商造成工程量增加、 发包人延期付款四个方面提出这些因发包人原因造成工程延期天数均应给予对应顺延见解。依据我们经验, 假如这些事由承包人在推行过程中立刻办理了工期签证和工期索赔, 签证或索赔未获成功则立刻行使协议履约抗辩权, 工期顺延主张本应取得支持。不过凭心而论, 这些事由或者是证据不够充足, 或者是在一审审理过程中未给予主张, 尤其是承包人未能提供基坑支护体系隐蔽工程验收单作为证据, 即使验收支护体系是客观事实, 经推理基坑未经验收合格不能进入下道工序挖土施工, 但案件没有证据证实为法律真实。二审法院在审理过程中做了大量调解工作, 我们也与发包人数次洽商, 发包人也曾同意在不支付剩下工程款前提下, 同意承包人只负担700万元工期违约金; 并以另行发包一个工程由承包人施工, 此部分违约金作为工程垫资款方法了断本案。但承包人只同意以未付款为限负担工期逾期违约责任, 使本案调解最终未能成功。6月29日, 最高人民法院以一审认定事实不清为由将本案发回原审法院重新审理。因为代理人经反复努力认为最为妥善调解方案委托人不能接收, 我们认为案件本身缺乏有效证据, 继续代理本案不合时宜, 故我们不再接收案件再审委托。
原审人民法院另行组成合议庭重新审理本案, 认为原审认定事实清楚, 证据确凿充足, 判决结果并无错误。于11月1日与原审一样判决结果做出重审判决。承包人仍不服重审判决再次向最高人民法院提起上诉。上诉审法院于8月16日终审判决维持原判。本案遂成为承包人一案负担3032万元工期违约金经典案例。

二、 施工企业应从本案汲取教训, 深入研究工期顺延证据, 尤其是隐蔽工程验收单证实作用。
工程实践中, 建设方（即发包人）通常情况下为使其所投资物业尽早投入使用, 产生商业价值, 会在招标或签约时尽一切可能压缩工期, 并约定高额工期逾期违约金。而承包人为了取得项目, 往往在投标时并未充足论证, 就接收了发包人无序缩短合理工期苛刻条件, 致使工程工期安排基础上没有什么余地, 继而造成工程完工延误。所以, 通常情况下建设工程工期延误成为施工常态, 按期完工才是特例。而工程一旦因逾期完工产生争议, 因为施工单位普遍不重视工期顺延证据搜集和固定, 未能在施工过程中留取足够证据, 逾期完工往往成为发包人向承包人主张工期损失赔偿“核武器”。

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承发包双方相关工期延误举证责任依法不对等。
因承包人原因造成工期逾期又称工期延误, 分为可原谅工期延误和不可原谅工期延误, 也称为工期顺延和工期延误。工期顺延是指非因承包人原因引发工期逾期, 在这种情况下, 承包人有权向发包人主张工期及费用赔偿; 工期延误指是因承包人原因造成工期逾期, 在这种情况下, 承包人无权向发包人主张工期及费用赔偿, 反而需要赔偿发包人对应损失。
分清造成工期逾期原因, 发承包双方举证难度完全不对等, 发包人含有天然优势。包含举证责任, 关键依据《最高人民法院相关适用<中国民事诉讼法>解释》第90条和第91条, 以及《最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求》第2条。第90条要求: “当事人对自己提出诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实, 应该提供证据加以证实, 但法律另有要求除外。在作出判决前, 当事人未能提供证据或者证据不足以证实其事实主张, 由负有举证证实责任当事人负担不利后果。”第91条要求: “人民法院应该依据下列标正确定举证证实责任负担, 但法律另有要求除外:（一） 主张法律关系存在当事人, 应该对产生该法律关系基础事实负担举证证实责任; （二） 主张法律关系变更、 消亡或者权利受到妨害当事人, 应该对该法律关系变更、 消亡或者权利受到妨害基础事实负担举证证实责任。”第2条要求: “当事人对自己提出诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证实当事人事实主张, 由负有举证责任当事人负担不利后果。”如上述诸条文所表示, 中国民事诉讼采取是“谁主张谁举证”标准, 举证不能则要负担败诉后果。
据此, 相关工期延误问题举证, 发包人需要举证只是承包人存在逾期事实以及发包人因承包人逾期完工所造成损失, 通常情况下, 发包人仅需提供施工承包协议、 开工令和完工验收证实, 就可证实实际工期长于约定工期, 依据施工协议相关违约金约定, 发包人便有权向承包人主张违约金。与此相对, 承包人需要提供反证证实, 工期逾期责任是由发包人、 不可抗力或是与发承包双方无关第三方引发才可抗辩发包人工期违约请求权。而建设工程工期逾期通常不是由单一事件引发, 而是多个事件叠加, 在一些极端案例中, 事件数量可能高达数十甚至上百。对于每一个工程事件, 承包人均需举证证实符合以下要件才可充足抗辩发包人逾期责任主张: a)该事件存在证据; b)该事件与工期延误存在因果关系; c）工期延误时长; d)工期延误责任方并非施工单位; e）承包人已经依据协议约定程序立刻限提交了索赔汇报。
以本案工期逾期原因举证为例, 发包人举证使法院轻易地认定承包人工期逾期实际天数, 而承包人则缺乏工期顺延证据, 尤其是基坑塌陷停工时间长达237天, 法院并未认定能够顺延工期。依据上述相关举证责任法律要求, 假如承包人无法就工期逾期提供足够抗辩证据, 则要负担举证不能后果, 即不仅无法主张工期逾期停窝工损失, 反而要就逾期工期向发包人负担逾期违约金。这一进一出常常就是两倍以上损失。这就要求施工企业在履约过程中一定要加强履约管理与证据固定, 对施工过程中全部事件相关资料均给予书面留存, 方能在争议处理中赢得有利地位。

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本案承包人草率签署极其不利违约条款, 又未加强对工期顺延签证管理, 未重视工期顺延证据固定, 造成举证不能。
本案涉案工程在招标时, 招标人对拟建办公楼工期尤其重视, 提醒投标人工程工期控制及逾期违约金都是中标关键条件。在这种情况下, 投标人为了中标, 只能提升工期控制方法和逾期违约金百分比。中标协议约定: 该工程固定总价为6000万人民币, 而工程逾期1个月内违约金为天天35万元, 占总造价5.8‰(年化211.7%); 逾期超出1个月, 天天违约金6万元, 占总造价1‰（年化36.5%）, 且上不封顶。这一百分比远远高于银行同期贷款利率6%/年。
如此苛刻条件实际上蕴含着巨大风险, 而施工单位并未意识到这一点, 并未意识到在协议苛刻条件下, 任何一次工程事件造成工期逾期, 假如未能留取足够工期顺延证据, 则将直接转化为高额违约金。承包人在其履约过程中, 其并未采取足够方法加强对工期控制, 当影响工期工程事件发生后, 其也未进行足够工期签证管理, 致使风险变成了实际损失。
本案项目协议相关工期及违约金约定如此之苛刻, 但该企业领导并未真正重视该项目履约管理, 未组织、 调动各项目经理部重视, 在思想上没有认识到工期是造价对价, 工期延误每一天都会产生对应违约金; 没有认识到本协议对工期违约金上不封顶巨大风险和严重后果; 也没有认识到累加工期违约金能够在工程款结算时抵扣; 从而并未在工期顺延签证上加强管理, 最终造成己方举证不能, 蒙受巨大损失。
工期顺延签证, 是承包人推行协议专题管理, 双方协议对此有明确约定。本案协议第12条约定: 在施工过程中如遇下列情况, 应顺延工期; （1）因为人力不可抗拒灾难; （2）设计变更和工程量增加; （3）发包人不能按约定日期提供图纸、 供给设备和材料; （4）经发包人同意其她情况。第26条约定: 双方均必需坚持按审定设计施工图施工, 任何一方不得随意变更设计; 确需变更设计, 应取得以下两项标准: （1）超出原设计标准和规模时, 需按原审批程序重新报批取得对应投资和材料制备; （2）经原设计单位审查取得对应图纸和说明。第27、 28条对发包人和承包人提出设计变更通知程序和工期协商等做了明确要求。实际上, 协议推行过程中发生了大量设计变更, 也办理了大量联络函、 复函、 工程联络单备忘录等相关证据, 但并没有证据证实承包人据此要求顺延工期签证, 也没有发包人或监理人同意顺延工期回复材料。
比如, 在本案主楼办公大楼基坑施工中, 1998年7月11日发生塌方而停工, 一直停至1999年3月8日才恢复施工, 停工期间长达237天, 有7个多月。基坑开挖施工前, 混凝土支护体系便已完成。混凝土支护体系作为隐蔽工程, 需优异行验收方能进入下一道工序即基坑开挖。换而言之, 施工单位完全能够以隐蔽工程已经验收合格来证实自己没有责任, 要求停工期间工期顺延并由发包人负担停工期间损失。但本案证据表明: 在此期间, 没有任何证据能够证实承包人曾经提出过工期顺延书面要求, 也没有双方曾经协商责任分担对应证据。一句话, 承包人对停工长达237天、 按协议工期违约金约定计算, 累计2292（35*30+207*6）万元能够办理顺延手续事项没有办理对应签证手续。显然, 该项目经理部并没有落实专员分管签证管理工作, 也没有对应发生该签证没签证事后审查制度。而上述渎职行为直接后果就是这237天工期逾期, 承包人不仅无法向发包人主张对应停窝工损失, 反而要向发包人负担2292万元逾期违约金, 损失不可谓不惨重。
3当证据显著不足时提起相关诉讼要极度慎重, 需仔细研究协议工期及逾期违约责任条款约定, 对建设单位提出追究工期违约责任无有效化解对策时, 要慎重选择调解方法处理争议。
本案工程完工交付发包人使用后, 承包人一直在催要被拖欠协议固定价范围内1204万元工程款, 而发包人也一直以承包人工期严重延误为由拒付。换而言之, 承包人应该预见到一旦己方经过诉讼追讨工程欠款时, 发包人也会以工期延误进行反诉抗辩。故在起诉前, 承包人应就工期延误问题应对策略进行充足研究, 并准备好对应证据。时过1年零6个月, 承包人提起诉讼时依据仅仅是《协议法》第283条要求: “发包人未根据约定时间和要求提供原材料、 设备、 场地、 资金、 技术资料, 承包人能够顺延工程日期, 并有权要求赔偿停工、 窝工等损失。”但却忽略了本条条文适用要以约定为依据, 而前述协议对本条内容有具体约定。承包人恰恰应以确凿充足签证证据为前提, 在发生该条要求能够顺延工期多种事由, 应依协议约定办理催告手续即要求顺延签证手续, 工期方可顺延。但本案诉讼过程中, 承包人并未举证其曾向发包人主张过工期顺延签证手续。故原审法院以此认定, 承包人举证不能, 不支持承包人主张。
因为案情缺乏证据, 已经陷入不利, 二审过程中, 我代表承包人一方与发包人代理人数次进行调解, 还去武汉与发包人法定代表人进行当面调解。经不懈努力, 已洽谈到发包人同意把违约金总数3032万元减去应支付承包人工程尾款1204万元后1828万元, 降低到700万元; 并同意另行委托承包人一个工程, 把这700万元作为垫资款一揽子处理方案, 该处理方案已经在可能范围内将损失降低到最低, 但因为承包人坚持要求全部免去1828万元剩下违约金而调解未能成功。将最终一丝减损期望磨灭。
本案承包人在履约过程中不重视工期顺延证据管理, 本已将自己陷入一个及其不利境地, 在诉前又未对本身处境及证据进行充足评定, 未考虑其她争议处理路径, 比如谈判、 和解、 相关部门协调等方法, 而选择贸然提起诉讼, 将自己置于骑虎难下局面, 而在诉讼进程已经完全不利情形下, 仍然拒绝最终能够减损条件方案, 最终被法院判决支付违约金3032万元。
本案履约过程及诉讼过程真可谓是“一步错, 步步错”。承包人未经足够考虑, 签下风险极大协议, 已经置自己于不利; 履约过程中, 却并未针对协议风险点, 对工期顺延证据加大控制力度, 反而疏于管理, 没有形成工期顺延证据; 到欲起诉时, 竟几乎没有证据能够支持其工期索赔主张; 又在未对证据及诉讼策略进行合理分析前提下, 草率提出诉讼, 最终被当事人反索赔5280万元; 又不立刻提出违约金过高抗辩, 且对我及二审法院调解结果拒不接收, 最终造成了3032万巨额赔偿。
上述案件因证据不足造成当事人遭受巨大损失, 这在我三十多年律师执业生涯中产生了令人难以忘怀深刻教训: 承包人对协议履约证据管理不重视, 没有将工期顺延证据立刻固定。施工企业不能仅仅关注怎样扩大市场, 更应该关注施工过程中证据管理。施工企业提升协议管理水平是区分一流企业与一般企业分水岭, 证据管理更是企业保护本身权益最终一道屏障, 是管理重中之重。