末位淘汰制不能作为单方解除劳动合同的条件模板.docx

劳动法实务

【案例要旨】

“末位淘汰制”作为用人单位内部规章制度, 是常见绩效考评方法。但在劳动协议法视野下, 应对“末位淘汰制”进行正当性分析。用人单位对仅在考评中居于末位劳动者, 不能单方面解除劳动协议。

【案情介绍】

原告: 某某通讯(杭州)有限责任企业。
被告: 王某。

杭州市滨江区人民法院审理查明: 7月, 王某进入某某通讯(杭州)有限责任企业(以下简称“通讯企业”)工作, 劳动协议约定王某从事销售岗位, 基础工资为3840元。通讯企业经过网上公告方法将规章制度通知王某。其中《职员绩效管理措施》要求: 职员六个月、 年度绩效考评分别为S、 A、 C1、 C2 四个等级, 分别代表优异、 良好、 价值观不符、 业绩待改善;S、 A、 C(C1、 C2)等级百分比分别为20%、 70%、 10%;不胜任工作标准上考评为 C2。

王某原在企业渠道管理部分销科从事销售工作, 1月以后, 因渠道管理部分销科解散等原因, 王某转岗至华东区从事销售工作。下六个月、 上六个月及下六个月, 王某考评结果均为C2。通讯企业认为, 王某不能胜任工作, 经转岗后, 仍不能胜任工作, 故在支付了部分经济赔偿金情况下解除了劳动协议。

王某提起劳动仲裁, 仲裁委裁决: 通讯企业支付王某违法解除劳动协议赔偿金余额36596.28元。通讯企业认为其不存在违法解除劳动协议行为, 不服仲裁裁决, 诉至法院, 请求判令不予支付王某违法解除劳动协议赔偿金余额。

王某辩称, 考评为C2与不能胜任工作之间不含相关联性, 通讯企业没有提供其不能胜任工作直接证据, 转岗是因为分销科解散, 并非因为不能胜任工作。通讯企业属违法解除劳动协议, 请求法院维持仲裁裁决。

【审判结论】

法院经审理认为, 依据通讯企业《职员绩效管理措施》要求, “C(C1、 C2)考评等级百分比为10%”, 即使王某曾经考评结果为C2, 但C2等级并不完全等同于“不胜任工作”。在通讯企业未能提交考评依据等有效证据情况下, 仅凭该限定考评等级百分比考评结果不能证实王某不能胜任工作事实。

即使 1月王某从企业渠道管理部分销科转岗, 但转岗前后王某均从事销售工作, 并存在渠道管理部分销科解散造成王某转岗这一根本原因, 并不能证实王某系 因不能胜任工作而转岗。故法院认为, 通讯企业主张王某不胜任工作, 经转岗后仍然不胜任工作依据不足, 存在违法解除劳动协议情形, 应该依据劳动协议法 要求向王某支付经济赔偿标准二倍赔偿金。

法院判令通讯企业于判决生效之日起十五日内一次性支付王某违法解除劳动协议赔偿金余额人民币36596.28 元。

宣判后, 双方均未上诉, 判决生效。

【评析意见】

“末位淘汰制”源于美国通用电气企业(GE)杰克·韦尔奇创建活力曲线, 也叫10%淘汰率法则, 是指工作单位依据本单位总体目标和具体目标, 结合各岗位实际情况, 设定一定考评指标体系, 以此指标体系为标准对职员进行考评, 依据考评结果对得分靠后职员进行淘汰绩效管理制度。这种管理方法, 经过 引入职员竞争激励机制, 把奋发向上企业文化理念及市场压力传输给职员, 使企业一直处于一个激活状态, 从而提升职员主动性和企业竞争力。

多年来, 不少企业将“末位淘汰制”写入企业规章制度或者劳动协议中, 作为绩效考评关键内容, 定时将业绩居于末位劳动者降薪、 调岗或解除劳动协议, 由此引发劳动争议纠纷逐步增多。

(一)“末位淘汰制”属于用人单位内部规章制度

制订单位规章制度是用人单位权利, 也是义务。中国《劳动协议法》第4条对用人单位规章制度进行了要求, 用人单位内部规章制度要想得到法律认可, 须含有以下多个条件:

其一, 制订程序正当。用人单位在制订、 修改或者决定相关劳动酬劳、 工作时间、 休息休假、 劳动安全卫生、 保险福利、 职员培训、 劳动纪律 以及劳动定额管理等直接包含劳动者切身利益规章制度或者重大事项时, 应该经职员代表大会或者全体职员讨论, 提出方案和意见, 与工会或者职员代表平等协商 确定。

其二, 推行通知义务。用人单位应该将直接包含劳动者切身利益规章制度和重大事项决定公告, 或者通知劳动者。

显然, “末位淘汰制”属于包含劳动者切身利益重大事项, 用人单位将其制订为单位规章制度, 要推行前述制订程序和公告义务, 才能得到法律认可, 成为用人单位管理职员依据。

(二)“末位淘汰制”能否作为劳动协议解除条件

“末位淘汰制”属于用人单位规章制度, 但并不意味着用人单位对业绩居于末位劳动者能够单方面解除劳动协议。用人单位单方面解除劳动协议情形是法定 。

《劳动协议法》第39、 40条要求了用人单位单方解除权(包含随时解除和提前30日通知解除)。用人单位可能援引解除劳动协议条款关键有: “劳动者严重违反用人单位规章制度”或者“劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作”。对此, 我们一一给予分析:

第一, 劳动者业绩居于末位, 是否组成“严重违反用人单位规章制度”。严重违反用人单位规章制度, 是指劳动者明知或应知规章制度存在, 却基于有意或重大过失, 从事了严重违反规章制度行为。居于“末位”是一个客观状态, 不是一个主观行为。

“末位淘汰制”并不严禁也不可能严禁劳动者工作业绩在单位内 部居于末位。所以, 即使劳动者业绩居于末位, 并不意味着严重违反用人单位规章制度, 用人单位不能以此单方面解除劳动协议。

第二, 劳动者业绩居于末位, 是否属于“劳动者不能胜任工作”。劳动者业绩居于末位, 可能是其不胜任工作, 也可能其能够胜任工作, 却因多种原因仍在某次考评中居于末位。因为末位总是客观存在, 每次考评中总会有些人居于末位, 考评不合格不直接等同于不胜任工作。

所以, 用人单位不能因为劳动者业绩居于末位, 就 以其不能胜任工作而解除协议。而且, 即使考评居于末位劳动者确实不能胜任工作, 用人单位也无权直接解除协议, 而应该对劳动者进行培训或调整工作岗位, 只有在仍不能胜任工作情况下, 才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动协议。

(三)“末位淘汰制”能否与岗位调整或工资待遇挂钩

劳动者在用人单位工作岗位、 工资待遇等, 应由双方协商确定。依据《劳动协议法》要求, 在劳动协议存续期间, 用人单位与劳动者协商一致, 能够变更劳动合 同约定内容。调整工作岗位或者工资待遇等作为“包含劳动者切身利益规章制度”, 只要经过了前述法定程序, 就正当有效, 对劳动者含有约束力。

所以, “末位淘汰制”要求对业绩居于末位劳动者调整工作岗位或者工资待遇, 表明劳动者与用人单位协商约定用人单位对于业绩居于末位劳动者有权单方面变更协议内容, 能够得到法律认可。

要注意是, 假如用人单位将考评与劳动酬劳、 奖金等工资待遇相挂钩, 不得违反法律法规相关要求。假如约定试用期, 试用期工资不得低于本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资80%, 并不得低于用人单位所在地最低工资标准。