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从一起协议案看协议定性、 违约金过高及其调整问题
李旭春、 吴先荣与浙江吕嘉置业房产开发企业明光分企业商品房预售协议纠纷案

一、 案情
原告李旭春、 吴先荣（乙方）与被告浙江吕嘉置业房产开发企业明光分企业（甲方）签署了两份协议书, 协议内容为: 依据法律相关要求, 就甲、 乙双方投资共建晶都商厦中房产, 经双方共同协商, 自愿达成以下协议: 一、 甲、 乙双方投资共建商厦第三层全部归乙方, 总面积为1000平方米（含公摊面积, 正确面积以房管部门实际测量为准）, 第三层楼房每平方米叁仟伍佰元, 乙方付50%建筑款即人民币壹佰柒拾伍万元, 余款壹佰柒拾伍万元在甲方交给乙方房产证时由乙方一次性付清。二、 乙方同意按甲方建筑方案, 不参与具体建设中各项管理。……七、 甲方同意在12月1日将商厦第三层交给乙方开业。八、 违约责任: 1、 甲方没有按约定将该层楼房交给乙方, 除返还乙方全部投资款外, 向乙方支付该层楼房总额10%违约金, 并赔偿乙方损失（包含可得利益）。2、 甲方没有在约定时间将商厦第三层交付给乙方, 每延期一天向乙方支付违约金壹万元。甲方由其责任人署名并加盖了公章, 乙方由两原告署名。同日双方又签署一份第五层协议书, 除第一条房价、 付款数额、 付款方法不一致外, 其她条款均与上述协议一致。4月24日, 两原告依两份协议书约定共支付房款185万元, 包含第五层房款10万元。另第五层又依约支付了100万元。诉争房屋至今未完工, 也没有交付给两原告。故两原告起诉要求被告支付逾期交房至起诉日违约金共278万元。
二、 相关正确定定本案案由问题
（一）分歧
该案在立案时案由是建设工程施工协议纠纷, 但在合议庭合议时对案由界定有二种不一样意见: 第一个意见认为该案案由应该是合资、 合作开发房地产协议纠纷, 第二种意见认为该案案由应为商品房预售协议纠纷。
笔者同意第二种意见。
从两原告与被告所签署协议内容看, 由被告建房, 并由两原告按每平方米支付叁仟伍佰元, 累计支付叁佰伍拾万元款项给被告方法取得被告开发商厦三层面积约1000平方米房屋全部权, 该协议形式上是共建协议, 但其实质上是一个以预付款方法购置房屋协议。此协议书中包含了房屋买卖协议所含有双方当事人基础情况、 房屋位置和面积、 房屋价款和支付方法、 交房期限及违约责任等基础条款, 符合房屋买卖协议最基础特征; 而且依据《最高人民法院相关审理包含国有土地使用权协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第二十五条要求: “ 合作开发房地产协议约定提供资金当事人不负担经营风险, 只分配固定数量房屋, 应该认定为房屋买卖协议。”所以本案双方当事人于4月20日所签署协议应为房屋买卖协议, 且为商品房预售协议, 而不是合作开发房地产协议, 故本案应定性为商品房预售协议纠纷。
（二）评析
与其说该案关键是确定案由, 不如说该案关键是怎样适使用方法律。
第一、 民事案件案由是民事诉讼案件名称, 反应案件所包含民事法律关系性质, 是人民法院将诉讼争议所包含法律关系进行概括。建立完善民事案件案由体系, 有利于当事人正确选择诉由, 有利于人民法院在民事立案和审判中正确确定案件诉讼争点和正确适使用方法律。
民事案件案由确定, 是依据当事人主张法律关系性质来确定。民事诉讼程序开启是以当事人起诉为前提。当事人因民事纷争向人民法院起诉时, 会提出对应诉讼请求, 人民法院对当事人诉讼请求进行审查以后, 认为符合立案条件, 给予立案时, 应以当事人主张民事法律关系性质作为该案件案由。诚然, 当事人因为求胜心情, 不管是对案件案情陈说, 还是对相关证据提出, 都会是有利于自己而不利于对方, 对案件案由判定也是如此, 往往可能依据其所提出诉讼请求, 并不是案件本质, 有可能与案件性质和事实不符, 不过不利后果, 只能由起诉人自行负担, 当然法官也能够在合理范围内进行必需地释明, 不过法官应该是中立。《最高人民法院相关印发＜民事案件案由要求＞通知（法发[]11号）》中明确要求“民事案件案由应该依据当事人主张法律关系性质来确定。”本案当事人诉讼请求是: 请求法院要求当事人交付房屋并负担逾期交付违约金。可见本案法律关系性质是共建协议书性质。
第二、 《最高人民法院相关民事诉讼证据若干要求》（法释〔〕33号）第三十五条要求: “诉讼过程中, 当事人主张法律关系性质或者民事行为效力与人民法院依据案件事实作出认定不一致, 不受本要求第三十四条要求限制, 人民法院应该通知当事人能够变更诉讼请求。”该条通常被认为是“人民法院通知当事人变更诉讼请求情形”, 现在, 在司法实践中, 各地法院都在主动探索愈加好适用这一条, 通常认为, 在诉讼过程中当事人主张法律关系性质与法院依据案件事实作出认定不一致, 经向其释明后当事人仍未变更诉讼请求情形下, 法院并不能径行替原告起诉权利并对原告未予主张法律关系给予裁判, 不然会剥夺被告抗辩权利, 故应该驳回原告诉讼请求。北京市高级人民法院就此问题明确要求“当事人起诉法律关系不正确或不存在, 法官行使释明权后, 当事人不变更诉讼请求, 一审法院应该从程序上裁定驳回起诉, 方便当事人在明确法律关系后重新起诉。当事人主张民事行为效力与事实不一致, 属于在法律关系确定情况下对实体问题认定, 法官行使释明权后, 当事人不变更诉讼请求, 一审法院应该从实体上作出判决。”笔者认为这一要求值得借鉴和在司法实践中利用。
结合本案来看, 双方协议约定为“共建”, 似为股东间因合作引发纠纷。经过审理查明事实来看, 双方对此份协议均无异议, 原告已按协议约定支付了285万元, 但被告没有按约定日期前推行交付房屋义务, 存在违约。两原告只提供资金, 被告在自己全部土地上建房对外出售, 双方并没有任何一方提供劳务并交付劳动结果, 另一方给付工程款, 故此纠纷非建设工程施工协议纠纷。
对原、 被告签署《协议书》性质, 是合作开发房地产协议还是房屋买卖协议, 不能仅依双方当事人在协议中所用称谓, 而应依据协议实质内容做出判定。从两原告与被告所签署协议内容看, 由被告建房, 并由两原告按每平方米支付叁仟伍佰元, 累计支付叁佰伍拾万元款项给被告方法取得被告开发商厦三层面积约1000平方米房屋全部权, 该协议形式上是共建协议, 但其实质上是一个以预付款方法购置房屋协议。此协议书中包含了房屋买卖协议所含有双方当事人基础情况、 房屋位置和面积、 房屋价款和支付方法、 交房期限及违约责任等基础条款, 符合房屋买卖协议最基础特征; 而且依据《最高人民法院相关审理包含国有土地使用权协议纠纷案件适使用方法律问题解释》第二十五条要求: “合作开发房地产协议约定提供资金当事人不负担经营风险, 只分配固定数量房屋, 应该认定为房屋买卖协议。”而且被告开发商厦亦办理了商品房预售许可证, 所以本案双方当事人于4月20日所签署协议应为房屋买卖协议, 且为商品房预售协议, 而不是合作开发房地产协议, 故本案应定性为商品房预售协议纠纷, 而本院在立案时案由为建设工程施工协议纠纷。故在审理中发觉立案案由与审理中所确定案由不一致时, 业务庭能够直接进行变更。
其次, 相关怎样认定约定违约金过高及怎样调整问题。
（一）分歧
在处理本案中, 对于违约金是否调整问题也形成了两种意见: 第一个见解认为, 既然协议法要求当事人之间能够约定违约金, 又没有要求上限, 只要这种约定是双方当事人合意, 则法官不应随便调整违约金。这么能表现协议自由标准, 尊重当事人意思自治。第二种见解认为, 违约金调整标准既要以填补当事人损失为基准, 又要表现一定处罚性。即使被告到庭抗辩并提出违约金过高, 但违约金毕竟是一个协议违约责任, 其处罚性不能完全等同于侵权处罚性责任, 违约责任应充足考虑双方当事人利益均衡, 考虑公平标准。所以, 法官在行使自由裁量权时应表现对双方利益平衡, 依据相关法律要求调整违约金。
笔者同意第二种见解。
对违约金要求侧重违约金赔偿性, 同时有程度地认可违约金处罚性。在尊重当事人自由约定违约金前提下, 为了限制处罚性违约金副作用, 确保协议诚信推行, 在一定情况下对违约金进行干预调整是必需。假如当事人约定违约金数额过高而又不许可降低, 则不仅会使守约方取得不正当利益, 甚至有可能出现为促进一方为取得违约金而有意引诱对方违约, 成为牟取不正当利益和收入情况, 从而与民法所确立公平、 老实信用标准相悖, 违反立法初衷。具体到本案, 双方当事人约定违约金已经与首付款相当。依据《协议法解释二》第二十九条第一款要求精神和主旨, 法院能够依当事人申请对违约金给予合适降低。
（二）评析
依据《协议法》第114条要求, 中国现行违约金制度, 是以赔偿性违约金为标准, 而以处罚性违约金为补充, 其表现了协议正义标准适度限制协议自由标准立法思想。依据此条款要求, 违约金属于“低于造成损失”还是“过分高于造成损失”, 其调整前提条件, 一是有当事人请求, 而不是人民法院或者仲裁机构依职权主动为之。二是做出调整主体只能是人民法院或者是仲裁机构, 而不能是其她机构或个人。在违约金司法调整中, 比较复杂问题是怎样确定违约金“低于”或者“过分高于”造成损失。
违约金确定难点在于怎样正确定识和把握“造成损失”以及“低于”或者“过分高于”造成损失三个方面: 　　
1、 对“造成损失”了解及违约金“低于造成损失”确定
违约金数额高与低是与违约方给对方“造成损失”比较而言, 这里“损失”应该既包含守约方直接损失, 也应该包含间接损失。直接损失, 是指守约方财产直接损失或降低, 以及为避免损失扩大采取补救方法而支付合理费用, 即实际损失。间接损失, 是指假如协议得以实际推行预期可取得利益, 以及另行寻求交易对象机会成本。另外, 假如违约行为只是部分不推行, 并非是对整个协议义务不推行, 此时依据已经推行部分具体情况, 可酌情降低违约金数额。
除了对“造成损失”作关键衡量外, 还要作综合判定。有学者提出, “应该考虑债权人其她正当权益, 比如寻求替换交易难易程度, 是否信赖该协议会依约推行而签署连环协议。另外, 也能够考虑债务人是否属于有意违约等原因”。对于过失违约, 能够考虑合适减免违约金。
一旦确定了“造成损失”范围, 那么违约金“低于造成损失”确定也就迎刃而解了。
2、 违约金“过分高于造成损失”确定及怎样衡量违约金数额是否过高
约定违约金数额是否过高, 要综合案件中很多原因来判定。当事人违约金过高主张能否得到法院支持, 决定原因不是单一, 要依据多方面原因, 以及衡量各方利益。其中关键原因有:
（1）守约方因违约行为遭受损失。支付违约金和赔偿损失是违约方负担责任最关键两种方法, 二者即使有着不一样性质, 但存在着内在联络, 违约金一个关键功效就是出现违约行为后填补非违约方所遭受损失。衡量违约金过高、 过低是以填补损失为基准或平衡点, 违约金能够高于损失, 但不得过分高于损失。所以, 判定约定违约金数额是否过高, 首先应确定守约方因违约造成损失, 确定衡量基准。那么, 又怎样判定过分高于基准呢？《协议法》司法解释（二）第27条要求, 当事人约定违约金超出造成损失百分之三十, 通常能够认定为 “过分高于造成损失”。
（2）协议推行程度。协议责任是以严格责任为归责标准, 即只要违约, 不管其主观有没有过失均应负担违约责任。那么, 在一个已经几近推行完成协议与还未推行协议中, 违约行为所造成结果是显著不一样, 所以, 推行程度自然应成为衡量违约金多少原因之一, 未推行协议义务越多, 负担违约责任应越大。
（3）违约人过失程度。即使违约方有没有过失均应负担违约责任, 但有意违约者支付违约金应比无意违约者所支付数额多, 以表现对恶意违约者处罚。所以, 在决定违约金是否给予酌减及确定酌减后数额时, 违约方过失程度也是应考虑原因之一。
（4）违约方所期盼利益。利益是致使当事人在签订、 推行协议甚至违反协议最基础、 最关键原因。假如当事人违约是为了追求更大利益, 本着违反协议约定不能从中赢利标准, 在调整违约金数额时, 当然应更多考虑非违约方利益。
（5）违约方是否为格式协议提供方。格式协议内容含有定型化特点, 提供方往往利用经济或其她方面优势地位, 将自己意愿强加于对方迫使对方接收对其不利条款。考虑到格式协议双方当事人通常缔约地位有强弱, 假如提供格式协议方依据强势地位, 迫使对方接收其要求过高违约金条款, 而自己违约时又以违约金显著过高为由要求法院调整, 则亦应更多考虑非格式方利益。
除了上述原因以外, 在调整过高违约金时, 还应该受到老实信用、 公平正义等法律基础标准限制。
3、 应该由谁来负担举证证实违约金过高责任
非违约方对违约金合理主张负有举证责任。依据谁主张、 谁举证标准, 违约方提出调整主张要有举证责任, 但在认定实际损失时, 因为违约方往往极难证实有多少损失, 举证优势在非违约方。所以, 违约方主张违约金过高, 举出让法官对违约金公平性产生怀疑证据即可, 而证实违约金约定合理责任则由非违约方负担。
　　依据《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》要求, 当事人以约定违约金过高为由请求降低, 应该以违约金超出造成损失30%为标准合适降低。这一要求既遵照了中国《协议法》第114条精神, 又考虑到制裁违约方违约行为, 以违约造成损失作为参考来确定一个调整幅度, 供人民法院在判定违约金标按时使用, 假如违约金数额超出了损失30%, 则能够认定为过分高于损失, 人民法院能够酌情调整到30%以内, 以牺牲商品房买卖协议当事人在协议中意思表示合意来保障社会公平和正义。
应该说, 法院适用中国《协议法》第114条第2款对约定违约金“过高”、 “过低”进行认定和调整, 是一个行使自由裁量权过程。在这个过程中, 法院应该本着违约救助精神, 依据法律要求约定违约金制度立法本意, 依据公平标准和老实信用标准进行衡平。
具体到本案中, 协议书第八条约定了违约责任二项负担方法, 原告有权选择任一个方法追究被告违约责任。现原告选择第二项违约责任, 要求被告按每逾期交房一天给付1万元标准向两原告支付违约金, 但在庭审中被告抗辩约定违约金过高, 请求给予降低。因为本案被告逾期交房使两原告不能在约定时间内行使对房屋占有、 使用、 收益、 处分权能, 其违约行为不仅给申请人造成租金损失, 其她损失往往对两原告影响更大, 也更难确定具体金额。而调整违约金, 首先必需确定因违约给原告所造成损失。在房屋买卖协议中约定了计算损失方法情况下, 能够守约方损失作为参考来判定约定违约金数额是否过分高于损失, 是否显著不合理。本案因为被告违约给两原告造成损失关键表现为房屋租金损失, 经原告申请, 并依法委托判定机构评定, 诉争房屋逾期交付租金损失为772191元, 依据《最高人民法院相关审理商品房买卖协议纠纷案件适使用方法律若干问题解释》第十六要求, 违约金最高为此损失130%, 即101余万元, 而两原告与被告约定逾期交房违约金计算至起诉日是278万元, 由此能够认定被告按协议约定支付违约金显著高于两原告损失。被告要求降低约定违约金请求符正当律要求。故本案以被告违约给两原告造成房租损失772191元为参考, 综合考虑双方协议推行情况、 当事人过失程度等原因, 本着公平和老实信用标准, 判定被告负担违约金数额为90万元。
综上, 本案处理考虑了售房者因为房屋延迟交付具体情况, 并未机械地根据协议中约定违约金支持原告方诉请。因为原告一方未能提出具体损失数额证据, 其损失可参考类似房屋市场租赁价格给予确定, 这么处理既对守约方造成直接经济损失给予填补, 也使违约方较为合理地负担了其应负违约责任。后此案经与其它案件一并调解处理, 很好地实现了法律效果和社会效果统一。