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新版国际私法形成性考核册答案.doc

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作业1(第1章~第3章) 一、不定项选择题    1、ABD 2、CD 3、A 4、C 5、A 6、D 7、ABCD 8、 ABD 9、 C 10、C 二、名词解释    1、法律域外效力:又称为法律属人效力,是指一国法律对具备本国国籍人,不论该人位于本国境内还是位于本国境外都具备拘束力,都发生法律效力。    2、公共秩序保留:是指本国法院在审理涉外民事案件时,依照本国冲突规范指导应适用外国法为准据法,而外国法适用与本国公共秩序相抵触,在这种情况下能够公共秩序保留为由排除外国法适用。    3、直接适用法:是指国家为保障政治、经济和社会重大利益而制订,无需经过冲突规范指导,能够径直适适用于国际民商事法律关系强行性规范。    4、冲突规范:又叫法律适用规范、法律选择规范,是由国内法或国际条约要求指明不一样性质涉外民商事法律关系应适用何种法律规范。 三、简述题 1、法律冲突产生原因是什么?    答:法律冲突产生主要原因是:    一、相关国家法律对同一民事关系作出了不一样要求;    二、一国法律域内效力与另一国法律域外效力同时作用于同一民事关系,法律域内效力与法律域外效力产生冲突;    三、受案法院在一定条件下认可外国法律域外效力。 2、简述识别对象。    答:一、识别是在适用冲突规范时,依据一定法律观点或法律概念,对关于事实组成性质作出“定性”或“分类”,把它归入特定法律范围,从而确定应援用哪一个冲突规则法律认识过程,即是说,识别对象是冲突规范“范围”和案件所包括到涉外民事法律关系或法律问题。    二、识别首先是对涉外民事案件所包括事实或问题加以分类或定性,纳入特定法律范围,另首先是对冲突规范所使用法律术语进行解释。换言之,识别对象包含案件所包括涉外民事法律关系或法律问题。    三、识别是依照一琮法律观念,对案件关于事实进行定性和归类,以确定其与哪一条冲突规范“范围”相符合,以及确定何种法律与该冲突规范“系属”相符合过程。简言之,识别对象就是冲突规范“范围”和冲突规范“系属”。    综上,识别对象应该是冲突规范“范围”和案件所包括涉外民事法律关系或法律问题,同时也包含“系属”中连结点。 四、阐述题 1、系属公式。    答:所谓系属公式,就是把一些处理法律冲突规则固定化,使它成为国际上公认或为大多数国家所采取处理标准,方便处理同类性质法律关系法律适用问题。几个常见系属公式:    (1)、属人法,是以法律关系当事人国籍、住所或惯常居所作为连结点系属公式。    (2)物之所在地法,是民事法律关系客体物所在国家法律,它惯用来处理关于物权,尤其是不动产物权法律冲突问题。    (3)行为地法,是指法律行为发生地所属法域法律,它起源于“场所支配行为”这一法律古谚。因为法律行为多样性,行为地法又派生出以下一些系属公式:①协议缔结地法;②协议推行地法,;③婚姻举行地法;④侵权行为地法。    (4)当事人合意选择法律。    (5)法院地法,它惯用来处理涉外民事诉讼程序方面法律冲突。    (6)旗国法,就是旗帜所属国家法律,它惯用来处理船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时法律冲突问题。    (7)最亲密联络地法,是与涉外民事法律关系有最亲密联络国家法律。 2、论法律冲突调整。 答:(一)间接调整方法    所谓间接调整方法是指在关于国内法或国际条约中要求某类涉外民商事法律关系受何种法律来调整或支配,而不直接要求怎样调整涉外民商事法律关系当事人之间实体权利与义务关系一个方法。    但采取冲突规范处理法律冲突存在一定不足,表现在:冲突规范只指出适用何国法,并不详细处理当事人权利义务问题;冲突规范指向外国法有得不到适用,因为国际私法上还有一系列制度减损冲突规范效力,如反致,公共秩序保留等。 (二)直接调整方法    所谓直接调整方法就是用直接要求当事人权利义务实体规范来直接确定涉外民商事法律关系当事人之间权利义务一个方法。    采取直接调整方法,尤其是用制订国际间统一适用实体法方法是处理法律冲突最根本、最彻底方法,不过也应该看得到,采取这种方法也存在一定不足,表现在: 因为各国利益经常难以协调,制订国际统一实体法规范并非易事,需要国际社会长时间努力才能达成统一规则; 因为各国复杂原因影响,有些领域几乎不可能经过国际统一实体规范来消除法律冲突。 作业二 一、不定项选择题。    1、ABC 2、ABCD 3、A 4、ABCD 5、ABCD 6、A 7、D 8、A 9、C 10、ABCD 二、名词解释    1、国籍冲突:是指一个人同时具备不止一个国籍或不具备任何国籍法律状态。    2、最惠国待遇:指给惠国负担条约义务,将它已经给予或未来给予第三国公民或法人优惠一样给予缔约他方自然人或法人。    3、国家管辖豁免:指一个国家及其财产未经该国明示同意不得在另一国家法院被诉,其财产不得被另一国家扣押或用于强制执行。    4、分割制:指在涉外继承中,将死者遗产区分为动产和不动产,分别适用不一样冲突规范所指导准据法,即动产适用死者属人法,不动产适用物之所在地法。 三、简述题 1、简述我国涉外继承法律适用要求。    答:依照我国继承法和民法通则要求,我国处理涉外法定继承法律适用要求是:(1)动产适用被继承人死亡时住所地法律,不动产适用不动产所在地法律;(2)中华人民共和国订有条约、协定,按条约、协定办理。    处理涉外遗嘱继承,我国现在尚无明确法律适用要求,实践中多参考通常民事行为和涉外法定继承法律适用标准。 2、简述我国关于自然人国籍和住所要求。    答:关于自然人国籍要求:我国《国籍法》采取双系血统主义确定国籍和坚持“一个国籍”标准,父母双 方或任意一方为中国国民,本人都具备中国国籍,不认可中国公民双重国籍,定居外国中国公民,自愿加入或取得外国国籍,即自动丧失中国国籍。    关于自然人住所要求:我国《民法通则》和《民通意见》相关要求,公民以他户籍所在地居住地为住所。经常居住地与住所不一致,经常居住地视为住所。当事人住所不明或不能确定,以其经常居住地为住所;当事人有几个住所,以产生纠纷民事关系有最亲密联络住所为住所。 四、阐述题 1、阐述我国涉外结婚、涉外离婚法律适用要求。    答:我国《民法通则》第147条要求:“中华人民共和国公民和外国人结婚,适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件法院所在地法律”。    我国在不一样国籍当事人(包含无国籍人)结婚问题上,采取是行为地法标准,不论是婚姻成立实质要件还是婚姻成立形式要件,均以婚姻成立地所在国家(地域)法律为准据法。中国公民同外国人在中国境内结婚,适用中国法。中国公民同外国人在中国境外结婚,适用对应国家(地域)法律。    在不一样国籍当事人(包含无国籍人)离婚问题上,我国采取是法院地法标准,以受理离婚案件法院所在国家(地域)法律为准据法。以中国公民为一方、外国人为另一方离婚案件由中国法院受理,适用中国法。由其余国家(地域)法院受理,适用对应国家(地域)法律。 2、阐述物之所在地法标准。    答:物之所在地法,即物权关系客体物或标物之所在地法律。现在,在物权关系中,物之所在地法是最普遍适用法律。所以,物之所在地法也成为国际私法上经惯用来处理关于物权关系法律冲突一项冲突标准。    物权关系依物之所在地法,是物权关系本身性质决定,而归根到底取决于社会物质生活条件。首先,物权关系是人对物关系,物权关系同其余民商事关系一样,是人与人之间社会关系。其次,物权关系也是一个人对物直接利用权利关系,权利人为了实现这种权利,谋取经济上利益,适用标物所在地法律最为适当。再次,物权关系标只是物,故标物在物权关系中物权利,标物只有置于其所在地法律控制下,物权才能得到最为有效保障。再其次,物权具备排他性,权利人对物有没有需借助他人行为直接支配权,假如物权受到侵犯,或者权利人行使物权本身产生优先权、追及权和物上请求权,或者其余人对标物提出请求,也只有在适用标物所在地法律情况下才能实现。最终,对处于某一国家物去适用其余国家法律,在技术上有许多困难,会使物权关系变得更为复杂,影响跨国物权关系稳定和跨国物权交易安全。正是基于上述情况,在物权关系法律适用上,物之所在地法标准在各国立法和司法实践中得到普遍支持和必定。 作业3(第8章~第10章) 一、不定项选择题    1、AD 2、BCD 3、ABC 4、ABD 5、D 6、D 7、ABCD 8、DC 9、ABC 10、BCD 二、名词解释题    1、意思自治标准:意思自治标准是指协议当事人能够自由选择处理协议争议所适用法律标准,它是确定协议准据法最普遍标准。    2、客观标志说:客观标志说是指法院依照“场所支配行为”标准,以与协议关于客观标志为依据确定协议准据法。    3、特殊协议:特殊协议是指经济地位不平等主体之间订立协议,或者协议标物对所在地有重大影响协议。    4、侵权行为之债:侵权行为之债是指行为人不法侵害他人财产权利或人身权利而使他人遭受损害时,行为人依法应对受害人负担责任,组成侵权行为之责。 三、简述题 1、试述国际货物买卖协议法律适用。    答:国际货物买卖协议是一个具备国际性法律关系,它最少包括买方和卖方国家法律,有时还包括第三国法律。国际货物买卖协议法律适用主要有国际条约、国际通例。 产生国际货物买卖协议法律适用问题,主要是因为买卖双方营业地分别处于不一样国家或地域。既然是买卖双方在不一样国家,而各国法律又有所不一样,在签约和推行过程中就会产生法律冲突和法律适用问题。法律适用表现在以下三个方面:首先,当事人在订立协议时有权选择协议适用何种法律;第二,签约时未有选择,发生争议后有权协商选择确定;第三,在争议当事人不能协商一致时,人民法院可依职权确定审理案件所适用法律。上述三个方面确定适适用于协议实体法就是我们通常所说准据法法律适用。 2、试述我国涉外协议法律适用标准。 答:(一)当事人意思自治标准    涉外协议当事人能够选择处理协议争议所适用法律,但法律另有要求除外。涉外协议当事人没有选择,适用与协议有最亲密联络国家法律。我国对某几类涉外协议以及协议一些关于问题法律适用另外做了要求,在这些情况下不适用当事人选择法律。 (二)客观标志标准    客观标志标准理论基础是客观论,客观论是与主观论相对应理论,现今客观论仅是意思自治标准补充,多在当事人没有意思自治或意思自治不明,无法确定准据法时被适用。 (三)最亲密联络标准    协议当事人没有选择协议适用法律或者处理协议争议所适用法律。适用与协议有最亲密联络国家法律,最亲密联络标准是意思自治标准补充。 四、阐述题 1、试述最亲密联络标准。    答:最亲密联络标准,也叫最强联络标准,重力中心标准,是在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,全方面权衡法律关系关于连结原因,经过质和量分析,找出与该法律关系或关于当事人最直接、最本质和最真实联络法律加以使用标准。最亲密联络标准是确定某一涉外民事法律关系准据法指导性标准,它经过对最重利益分布认定或对最重利益分配认可来选择适用与该法律关系有最亲密联络国家法律。    最亲密理论是进行法律选择基本标准。法院在审理某一涉外民商事案件时,权衡各种与该案当事人具备联络原因,从中找出与该案具备最亲密联络原因,依照该原因指导,适用处理该案件与当事人有最亲密联络国家或地域法律。这些原因包含当事人出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动场所以及个人意愿等。 2、我国法律对侵权责任法律适用是怎样要求。    答:我国法律对侵权责任法律适用相关要求主要表现在《民法通则》相关法律条文中,其中应用最多是以下几个法律适用标准:    ①侵权行为地法标准。我国民法通则第146条首先要求:侵权行为损害赔偿,适用侵权行为地法律。这是通常要求。②当事人共同属人法标准。民法通则第146条要求:当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所,也能够适用当事人本国法律或者住所地法律。这是国际习惯做法。③双重可诉标准。民法通则第146条第2款要求:中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生行为是侵权行为,不作为侵权行为处理。这条要求对在中国领域外发生侵权行为采取了“双重可诉标准”。这是对本国公民一项保护性要求。④法院地法标准。尽管民法通则没有要求法院地法标准,但海商法和民用航空法对该标准作了要求。海商法第273条第2款要求:船舶在公海上发生碰撞损害赔偿,适用受理案件法院所在地法。第275条要求:海事赔偿责任限制,适用受理案件法院所在地法。民用航空法第189条第2款也要求:民用航空器在公海上空对水面第三人损害赔偿,适用受理案件法院所在地法律。⑤船旗国法标准。海商法第273条第3款要求:同一国籍船舶,不论碰撞发生于何地,船舶碰撞之间损害赔偿适用船旗国法。这一要求确立了独立船旗国法标准,它也是国际上通行做法。 作业4(第11章~第13章) 一、不定项选择题    1、ABCD 2、B 3、D 4、D 5、AB 6、A 7、D 8、B 9、B 10、C 二、名词解释    1、属人管辖:通常是指国家对于具备本国国籍人管辖,不论关于行为发生在何处。这种管辖还扩大到国家对于具备本国国籍法人,航空器,船舶,和外太空发射物及其所载人员管辖。    2、司法帮助:指一国法院或其余主管机关,依照另一国法院或其余主管机关或关于当事人请求,代为或帮助执行与诉讼关于司法行为。    3、域外送达:指一国法院依照国际条约或本国法律或按照互惠标准将司法文书和司法外文书送交给居住在国外诉讼当事人或其余诉讼参加人行为。   4 、仲裁协议:指双方当事人合意将他们之间已经发生或者未来可能发生国际商事争议交付仲裁处理一个书面协议。 三、简述题 1、简述我国知识产权法律适用要求。    答:《涉外民事关系法律适使用方法》借鉴国际知识产权保护立法,尊重国际通行做法,对涉外知识产权法律适用做出了要求,填补了我国知识产权法律适用立法空白,把我国涉外知识产权保护提升到一个新阶段。 一、知识产权归属和内容法律适用:知识产权归属和内容,适用被请求保护地法律。 二、知识产权转让和许可使用法律适用:当事人能够协议选择知识产权转让和许可使用法律,当事人没有选择,适用推行义务最能表现该协议特征一方当事人经常居所地法律或者其余与该协议有最亲密联络法律。 三、知识产权侵权责任法律适用:知识产权侵权责任,适用被请求保护地法律,当事人也能够在侵权行为发生后协议选择适使用方法院地法律。 2、简述认可与执行外国法院判决条件。    答:(1)该外国法院判决是已发生法律效力终审判决;    (2)必须是当事人直接向有管辖权中级人民法院提出请求,或外国法院向我国法院提出帮助执行委托;    (3)判决国必须同我国缔结或共同参加了关于相互认可与执行对方法院判决方面双边或多边条约,或存在互惠关系;    (4)该外国判决不得违反我国法律基本标准或主权、安全、社会公共利益;    (5)符合执行条件外国判决,我国法院用裁定方法认可其效力,需要执行,发出执行令,并依照我国《民事诉讼法》第三编“执行程序”要求给予执行,不然,不予认可与执行;    (6)当事人直接向人民法院提出请求而该判决国与我国没有条约或互惠关系,当事人能够向法院起诉,由法院作出判决,给予执行。 四、阐述题    1、阐述国际民事诉讼管辖权确实定依据。    答:涉外民事案件与两个或者两个以上国家相联络,在涉外民事争议发生后,需要依据当事人国籍、住所、经常居所地、营业地、行为地、诉讼标物所在地、被告财产所在地、当事人合意选择法院地等连接原因确定管辖法院。从各国立法和国际民事诉讼实践来看,国际民事诉讼管辖权确实定依据主要有以下几个: 一、属人管辖    涉外民事案件当事人,不论是原告还是被告,也不论其居住在国内还是国外,只要具备本国国籍,本国法院就享受案件管辖权,主要是与人身关于联案件。 二、属地管辖    属地管辖表现了国家主权标准,一个主权国家对其领土范围内一切人、发生在本国领土内事、位于本国领土内物都享受完全和排他管辖权。以地域为标志确定国际民事诉讼管辖权为各国所认可。 三、专属管辖    国家出于对包括本国公共秩序或出于保护本国当事人利益考虑,要求特定民事案件为本国法院专属管辖,排除他国法院管辖权,主要有不动产、法人成立解散或破产、婚姻家庭继承、专利商标案件。 四、协议管辖    协议管辖是当事人意思自治标准在国际民事诉讼程序中利用,是对属人管辖和属地管辖变更和补充。协议管辖可排除依属人标准或属地标准确立法院管辖权,能够使对案件无管辖权法院取得管辖权,但也有一定限制。 五、平行管辖    平行管辖案件多是与关于国家联络不十分紧密,不属于专属管辖范围,且本国法院不排除外国法院管辖案件,平行管辖权确实定完全取决于原告选择,主要适适用于海事和航空运输协议纠纷案件。 2、阐述我国认可及执行外国仲裁裁决制度。    答:我国认可及执行外国仲裁裁决法律依据包含:①我国加入1958年《纽约条约》;②我国缔结双边司法帮助协定;③与我国没有条约关系,按照互惠标准办理。 一、管辖法院    申请我国法院认可及执行在另一缔约国领土内作出仲裁裁决,是由仲裁裁决一方当事人提出。对于申请应由以下中级人民法院受理:被执行人为自然人,为户籍所在地或者居住地;被执行人为法人,为其主要办事机构所在地;被执行人无住所、居所或主要办事机构,但有财产,为其财产所在地。 二、法院审查    我国有管辖权人民法院接到一方当事人申请后,应对申请认可及执行仲裁裁决进行审查。符合申请条件裁定认可其效力并依照我国法律要求程序执行;怎样不符合条件,应该裁定驳回申请,拒绝认可及执行。 三、当事人申请认可及执行裁决期限    向我国法院申请认可和执行仲裁裁决,仅限于1958年《纽约条约》对我国生效后另一缔约国领土内做出仲裁裁决,申请必须在2年内提出。与我国有协定或双边条约按协定或条约要求给予认可和执行,无条约关系情况下,外国仲裁裁决要在我国认可执行,从法律上讲,我国人民法院没有认可及执行义务。不过,在互惠标准下,假如该国裁决不违反我国社会公共利益,也能够认可和执行。  
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