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劳动规章制度与劳动协议之效力冲突（中）
　　四、 劳动规章制度和劳动协议之间关系具体界定
　　劳动协议签署是劳动规章制度适适用于劳动者前提, 而劳动规章制度则是劳动协议推行保障, 在劳动关系建立、 存续直至解除、 终止过程中, 二者都是相辅相成关系。在明确上述二者总体区分前提下, 对二者关系还能够具体从内容和效力两个层面进行考察。
　　（一）劳动规章制度和劳动协议在内容方面关系
　　1.交错关系。因为在签订劳动协议之初, 很多事后可能发生事项还未考虑到, 所以劳资双方对劳动协议约定内容不可能面面俱到, 存在着补充完善可能性。现代劳动法要求用人单位制订劳动规章制度需要向劳动者公布或者推行其她形式通知义务。劳动规章制度中劳动条件, “既是公开揭示, 应视同雇主给予职员之承诺”, 自然应成为劳动协议内容。[25]劳动协议和劳动规章制度在内容上可能存在重合, 通常发生情况是包含劳动规章制度内容组成劳动协议组成部分。劳动者与用人单位签署劳动协议时, 往往在协议中约定“遵守用人单位内部规章制度”、 “用人单位应根据本单位内部规章制度要求提供劳动条件和劳动待遇”条款, 表明劳动者和用人单位都认可劳动规章制度并接收其约束。违反了劳动规章制度, 即是违反劳动协议, 要负担对应责任。上述情形存在, 形成了劳动规章制度和劳动协议内容交错格局。在这种交错关系中, 实际上劳动规章制度和劳动协议在部分内容上是近似甚至是相同。
　　劳动协议和劳动规章制度交错关系出现, 部分地是源于《劳动法》要求。《劳动法》在第19条中要求, 作为劳动规章制度关键组成部分劳动纪律, 是用人单位和劳动者签订劳动协议中必备条款。劳动纪律被认为是等同于劳动规章制度范围, [26]最少它组成了劳动规章制度关键组成部分。[27]依据《劳动法》这一要求, 劳动者经过劳动协议对劳动纪律作出承诺, 违反劳动纪律即组成劳动协议违约。
　　就中国现在劳动协议实践而言, 劳动规章制度在劳动协议中出现不外乎有以下两种形式: 一是明定用人单位劳动规章制度是劳动协议内容, 对当事人含有约束力; 二是明定劳动者应遵守用人单位劳动规章制度, 以及劳动者违反劳动规章制度, 用人单位有权依据劳动规章制度进行处理。[28]由此可见, 在中国, 劳动规章制度作为协议条款之一, 起着约束劳动者作用, 亦即劳动规章制度效力来自于双方当事人合意, 只不过有时候合意表现形式不一样而已。“工作规则既能够是协议条款一部分或单方施加命令”, “对于前者, 只能经过相互协商同意进行改动, 而对于后者, 雇主能够在任何时候加以改变和代之以新命令或者课以新义务。假如雇员没有遵守, 则组成对其应遵守正当和合理秩序违反。”[29]
　　伴随中国《劳动协议法》制订和实施, 劳动规章制度和劳动协议之间却逐步产生了分离倾向, 突出表现为劳动纪律从劳动协议必备条款中抽离。这经典地反应在中国《劳动协议法》第17条相关劳动协议必备条款要求中, 将其与《劳动法》第19条比较, 能够发觉《劳动协议法》中已经不要求将劳动纪律约定为劳动协议必备条款, 甚至也不提倡劳资双方在劳动协议中约定这类条款。[30]所以, 劳动规章制度和劳动协议内容交错范围有所减小, 仅限于劳动条件部分。
　　笔者认为, 劳动规章制度含有软化劳动协议功效, 也就是说, 企业经过在劳动协议中引入“遵守用人单位内部规章制度”、 “用人单位应根据本单位内部规章制度要求提供劳动条件和劳动待遇”条款, 可使协议援引劳动条件处于愈加灵活状态。对雇主而言, 白纸黑字劳动协议相比之下则过于僵硬, 不利于其施展手脚。能够说, 劳动规章制度与劳动协议交错, 首先反应了企业期待滥用权利潜在动机; 其次, 将劳动规章制度并人劳动协议, 确实有利于简化缔约过程, 降低交易成本, 激励企业与更多劳动者建立劳动关系, 促进劳动者就业。笔者认为, 有了这种优点, 劳动规章制度与劳动协议内容交错情况在实践中最少是得到默许, 即使这种情况恰恰注入了劳资关系后续发展过程中不稳定原因。[31]
　　2.互斥关系。有些事项只能由劳动协议约定, 劳动规章制度不得约定这些事项, 有些事项则刚好相反。所以在劳动规章制度和劳动协议内容上组成了相互排斥关系。
　　首先, 基础上, 通常包含职员基础权利义务关系, 或是使劳动者负担额外协议义务者, 或者约定劳动关系中所产生结果权利归属, 基于劳动规章制度是由雇主单方面确定并能够任意变更这一性质, 实务上通常均不认可这种关键事项仅制订于劳动规章制度中就能够发生拘束劳动者效力。[32]劳动规章制度不宜将“劳工于多种假期内未经许可, 而往她处工作”列为解聘要件。“盖劳工于多种假期内兼差工作, 虽与多种假期之立法愿意有所违反, 惟劳工于上开假期内, 雇主亦无调派其工作之权利, 故只要劳工临时兼差, 在不影响其劳动契约之推行及正常生活之标准下, 并无不可。”[33]其次, 劳动规章制度是适适用于劳动过程中行为规则, 它对劳动者和用人单位约束只限于劳动过程, 所以, 通常相关劳动过程之外事项要求, 都不属于劳动规章制度内容。依据《劳动协议法》, 劳动协议必备条款与可备条款中均不再包含有劳动纪律内容, 劳动纪律已经完全成为劳动规章制度内容。再次, 相关劳动者违反劳动协议违约金责任, 只能在劳动协议中进行约定, 而不能在劳动规章制度中约定。所以, 就违约金而言, 两种劳动关系规范内容存在互斥关系。因为违约金系以确保债务推行为目, 由当事人约定债务人在债务不推行时所应支付金钱。所以, 用人单位出于确保劳动协议推行, 除了能够依据相关法律要求在部分劳动协议中约定之外, 不得由用人单位单方面地将违约金条款约定于劳动规章制度中。另外, 在劳动规章制度中也不能写入预定损害赔偿数额条文。最终, 相关职务作品著作权归属, 也不得在劳动规章制度中进行要求。劳动者在雇佣劳动期间完成作品, 其著作权归属, 因为著作权法已经对此作出了明确要求, 假如用人单位计划和劳动者之间进行约定, 应该经过劳动协议来进行, 而不适合在劳动规章制度中约定。
　　3.互补关系。劳动协议和劳动规章制度都包含到劳动条件内容。劳动协议是部分劳动者与用人单位协商达成意思表示一致后形成, 其约定劳动条件含有部分化特点。而劳动规章制度是为了统一企业内部多种不一样劳动条件而专门制订, 其所要求劳动条件和集体协议类似, 都属于集体性劳动条件。假如劳动者和用人单位没有签署劳动协议, 则将适用用人单位制订劳动规章制度, 由集体劳动条件替换劳动者本能够与用人单位约定部分劳动条件。假如劳动者和用人单位签署劳动协议, 则劳动规章制度作为劳动协议附件, 含有补充劳动协议内容效力。[34]
　　因为“对于长久性劳动契约, 要求当事人于契约成立时即对于未来数年甚至数十年工作性质、 工作分量、 工作时间、 劳动条件等事项俱细靡遗约定, 实有难处”, [35]所以劳动协议从成立之日起就含有不完备性。在劳动协议对相关事项要求不够详尽时, 由劳动规章制度所要求事项加以补足, 劳动者通常能够依据劳动规章制度要求用人单位提供除劳动协议约定以外其她劳动条件。
　　因为在劳动用工实践中, 劳动协议签订因劳资双方实力对比差异, 多数情况下劳动者不能与用人单位充足协商, 即使进行了充足协商也无法达成约束用人单位一方劳动协议。与签订劳动协议相比, 用人单位经过制订劳动规章制度设定集体性劳动条件, 以定型化契约形式与劳动者进行对话, 显得更有缔约方面优势。在现实生活中, 劳动规章制度实际上发挥着劳动协议机能。雇主单方面制订劳动规章制度, 在劳动协议相关事项约定不明或没有约定具体场所, 实际上替换劳动协议发挥着规范劳动关系功效。在建立劳动关系时, 劳雇双方常常不签署具体或书面劳动契约, 而仅仅是由雇主发给仅记载简单事项聘书, 或者仅是经由口头约定月薪、 劳保与升迁等事项; 加之工会组织与团体协约制度不发达, 很多包含基础劳动条件调整、 变动或劳资关系存续中关键事项, 如奖金、 奖惩等, 都是委由雇主单方确定工作规则补充原先劳动契约未尽事宜, 工作规则所以就成为实务上规范职员之劳动条件与职员行为准则关键准绳。[36]这种情况出现, 造成劳动协议本应约定事项向劳动规章制度转移, 造成劳动协议空洞化局面。
　　（二）劳动规章制度和劳动协议在效力方面关系
　　劳动规章制度与劳动协议在内容方面存在上述关系, 会造成二者在适用时效力上冲突。对于二者效力关系, 实践中劳动关系双方当事人对劳动规章制度地位认识存在较大差距。“用人单位多认为其内部劳动规则是劳动协议肯定组成部分, 劳动者则多强调劳动协议效力, 认为内部劳动规则内容应服从于劳动协议。即使双方都认可内部劳动规则约束力, 也是各朝着有利于自己角度对内部劳动规则进行解释。”[37]总结起来, 对劳动规章制度和劳动协议效力高低, 存在以下三种见解。
　　第一个见解认为, 在任何情况下, 劳动协议效力都应高于劳动规章制度效力。持该见解人认为, 制订用人单位劳动规章制度是用人单位单方面行为, 在其制订过程中, 即使也有用人单位职员参与, 但最终还是要由用人单位行政方面最终决定和公布。即使劳动规章制度经过民主程序制订, 其制订主体仍然是用人单位, 劳动规章制度往往被作为劳动协议附件, “其效力层次显然应该低于表现缔约双方自由意思表示并要求用人单位和劳动者个人权利义务劳动协议”, [38]“当劳动协议内容与企业内部劳动规则内容发生冲突时, 应该遵守劳动协议效力优先标准。”[39]劳动协议作为附件隶属于作为主件劳动协议, 反应了劳动规章制度在效力层次上隶属性。
　　依据《解释（二）》第16条要求, 劳动者有选择适用劳动协议权利, 该要求明确支持劳动者优先适用劳动协议约定请求。只要劳动者请求优先适用协议约定, 人民法院就应该给予支持。尊重劳动者对劳动协议优先适用主张, 实际上在一定程度上认可劳动协议含有高于劳动规章制度法律效力。[40]签订劳动协议是双方法律行为, 而制订劳动规章制度属于单方法律行为。“通常而言, 一方单方法律行为只能给予她方权利, 而不能为她方设定义务, 假如单方为她方设定义务则需要经过法律授权或者她方同意, 用人单位规章制度也是如此。”[41]给予劳动者选择使用劳动协议权利, 能够限制用人单位滥用劳动规章制度制订权。
　　依据劳动协议效力优先模式, 对劳动规章制度变更并无须定影响劳动协议效力, 除非经过劳动者合意。用人单位未经劳动者同意单独变更劳动规章制度, 在规范相同事项劳动协议并没有作相同变更情况下, 用人单位不得违反劳动协议约定内容, 劳动者和用人单位之间劳动关系仍然适用劳动协议对相关事项约定, 也就是说, 此时用人单位单方面变更劳动规章制度内容对劳动者没有拘束力。
　　第二种见解认为, 劳动规章制度基于其规制集体劳动条件功效和效力范围, 应该在企业中得到尊重, 所以效力要高于劳动协议。有学者指出, “因为企业规章制度是对部分劳动协议之共同内容作出适适用于用人单位全体劳动者规则, 企业规章制度与劳动协议在法律效力上关系, 表现为企业规章制度效力高于劳动协议, 劳动协议所要求劳动条件和劳动待遇, 不得低于企业规章制度所要求标准。”[42]“依法制订规章制度对企业和劳动者都含有约束力, 部分劳动协议不能与之相抵触。”[43]这种见解认为劳动规章制度作为用人单位全部组员都必需遵守基础准则, 含有对劳动协议实施规制法律效力。所以, 其效力要高于劳动协议。劳动规章制度是针对全部职员、 含有普遍效力企业内部行为规范, 而劳动协议是双方当事人特殊约定, 仅对部分劳动者和企业有效。从对人效力范围大小来看, 劳动规章制度效力应该优先于劳动协议。依据中国《劳动法》和《劳动协议法》相关要求, 正当有效规章制度能够作为解除劳动协议依据, 劳动者严重违反用人单位规章制度, 用人单位能够解除劳动协议。所以, 能够据此认为劳动规章制度效力高于劳动协议。
　　日本《劳动基准法》采取就是劳动规章制度优先模式, 其在第93条要求, 劳动协议所定劳动条件未达劳动规章制度所定基按时, 该部分无效; 于此场所, 无效部分依据劳动规章制度基正确定。这一要求“类似劳基法之效力要求及团体协约之效力要求, 使工作规则含有‘规范’及‘基准’之机能。”[44]日本战后就业规则在要求了劳动者必需遵守规章制度同时, 也明确了经营者必需提供劳动条件, 就业规则确立了相当于劳动条件法地位, 含有了实在法律效力。[45]劳动规章制度经过签订, 并公布周知, 实际上已经成为企业工作场所中“小劳动基准法”, 劳动协议自然不得低于其所定基准。不过因为劳动协议系劳动者与雇主部分签署契约, 唯恐部分劳动者因某种压力而接收较低水准劳动条件, 所以特以该项要求加以规范。这就是说, 劳动规章制度是统一要求企业劳动条件规范, 含有类似于集体协议保障最低劳动基准作用, 而劳动协议是部分劳动者和雇主就部分劳动条件协商达成协议。所以, 确定企业最低劳动基准劳动规章制度应优先于劳动协议适用。
　　根据劳动规章制度效力优先模式, 用人单位对劳动规章制度单方面变更能够改变劳动协议中相同要求。“从用人单位管理实际需要来看, 新制订规章制度也必需对已经有劳动协议含有约束力”, 不然“势必造成一个用人单位内实施不一样管理制度, 使用人单位管理秩序陷入混乱。”[46]从企业管理角度而言, 劳动规章制度效力优先模式含有便于企业依据经营情况灵活变更劳动规章制度特点。雇主出于己方利益考虑, 多会主张劳动规章制度效力优先。
　　第三种见解不赞同对劳动规章制度和劳动协议进行绝对化效力位阶设置, 而倾向于视二者对劳动者是否有利和有利程度来决定二者效力位阶。“有利标准”作为劳动法基础标准, 其确立与适用实际上起到了填补法律漏洞、 填补法律“盲点”作用。[47]劳动规章制度和劳动协议之间效力关系问题属于法律漏洞之一, 能够依据该标准处理。“劳动协议中能够尤其约定其当事人不受劳动规章制度中尤其条款约束, 但这种约定应该以对劳动者更有利为前提。”[48]在判定劳动协议与劳动规章制度效力关系时, 有利于劳动者应该是最根本标准。有学者在论及协议约定与规章制度协调问题时, 提出了劳动规章制度和劳动协议“同类要求从优适用”主张: “当劳动协议与规章制度中出现了同类要求时其效力怎样确定呢？依据劳动法基础宗旨——保护劳动者、 倾斜立法, 应适用更有利于劳动者内容。”[49]中国台湾地域有学者提出“有利标准”效力高于“位阶标准”主张, 认为只要低效力层级劳动关系规范比高效力层级对劳动者更有利, 就应该认可前者对劳动者效力。[50]
　　相关劳动规章制度与劳动协议关系, 中国现行立法并没有直接要求, 但有些地方立法却对此作了要求, 如《江苏省劳动协议条例》第24条要求, 如劳动协议与用人单位规章制度及集体协议有冲突时, 以有利于劳动者为标准。这一要求能够认为是对处理劳动规章制度与劳动协议关系“有利标准”肯定。
　　对《解释（二）》第16条要求, 也能够得出应依据是否对劳动者有利, 决定劳动规章制度和劳动协议效力关系结论。该条要求, 用人单位制订劳动规章制度与集体协议或者劳动协议约定内容不一致, 劳动者请求优先适用协议（含劳动协议和集体协议）约定, 人民法院应予支持。在现实生活中, 劳动者作为权利主体和理性人, 含有维护其利益和实现其利益最大化倾向, 给予劳动者在多个劳动关系规范内容冲突条件下选择权, 实际上就是尊重劳动者利益, 由劳动者选择最有利于维护和扩大其利益劳动关系规范来调整其与用人单位之间关系, 充足表现了劳动法上有利标准。从这个意义上说, 在法院判定劳动规章制度和劳动协议冲突效力高低时, 要以有利于劳动者为根本标准。
　　而笔者认为, 对于劳动规章制度和劳动协议效力关系, 应该结合对应制度背景和现实中存在问题进行梳理。劳动规章制度即使是调整用人单位内部劳动关系关键规范依据, 用人单位甚至可据其解约, 不过其效力通常情况下仍不能高过劳动协议。理由在于: （1）认为劳动规章制度效力高于劳动协议理论基础是认为前者属于法律规范, 法律要求效力普遍高于协议约定。实际上, 如上文所述, 劳动规章制度性质仅仅是定型化契约或称格式协议, 至多只能说是处于与劳动协议并列地位, 所以劳动规章制度并不含有高于劳动协议效力。（2）中国很多企业在用工过程中, 大量存在职员参与企业管理渠道不畅问题。在制订劳动规章制度方面, 职员要么不知情, 要么知情后迫于就业压力敢怒不敢言。[51]在劳动关系形成过程中, 劳动协议表现了劳动关系平等面之存在, 因为“劳动者在成立劳动关系前, 与雇主就劳动条件为协商时, 并无隶属地位之关系; 纵使在劳动关系存立间, 就劳动条件之维持或提升, 与雇主为协商时, 亦无服从之义务。”[52]劳动协议即使在表示劳动者意愿方面与我们理想存在部分差距, 比如雇主利用格式协议缔约等, 不过劳动者在签订劳动协议中意思表示渠道相对开放, 最少含有自主决定是否与雇主缔约权利。（3）从效力发生依据来看, 劳动协议签订是劳动关系成立关键表征, 只有建立了劳动关系, 才会继而出现对劳动者适用劳动规章制度问题。对新创办用人单位而言, 签订劳动协议后劳动者有权参与制订劳动规章制度在内企业规章制度, 程序上平等协商形成了劳动规章制度效力基础, 组成以后劳资双方遵守保障。所以, 有学者指出, “劳动规章制度效力是起源于劳动协议”, [53]其效力显然弱于劳动协议。为预防用人单位片面削减劳动者在劳动协议中既得权利, 应不许可用人单位单方面变更劳动规章制度凌驾于劳动协议之上。（4）从违约赔偿请求权角度看, 因严重违反劳动规章制度而解约, 应该属于比较极端情形; 在违反劳动规章制度不组成严重程度情形, 尚不能造成劳动协议解除。台湾地域曾有学者指出, “违反工作规则情节非属重大者并非即组成违约行为得为解约或就其产生之损害请偿”, “工作规则是雇主片面要求, 还未如劳动契约般含有私法上双务关系与违约请求赔偿效力, ”[54]所以从法律效力位阶上, 劳动协议应高于劳动规章制度。在《劳动协议法》立法过程中, 就曾有意见提出, 立法应该严格限制用人单位利用违反企业规章制度解除劳动协议。[55]
　　总而言之, 笔者主张, 判定劳动规章制度与劳动协议效力要落实“劳动协议优先标准”和“有利标准”: 首先, 通常情况下, 劳动协议效力高于劳动规章制度, 这是首要规则; 其次, 倾斜保护劳动者利益“有利标准”是劳动法基础标准, 假如劳动规章制度内容对劳动者更有利, 宜优先适用劳动规章制度。
<p align="right">　　厦门大学法学院&middot;胡立峰