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协议签署、 推行中注意事项及风险防范

协议, 又称为契约、 协议, 是平等当事人之间设置、 变更、 终止民事权利义务关系协议。它作为一个民事法律行为, 是当事人协商一致产物, 是两个以上意思表示相一致协议。简单地说, 就是你情我愿,然后我们把大家都同意事情固定下来, 说明白, 说清楚, 那么我们达成一致这个事项就是协议, 在法律上就叫协议。
协议是企业经营过程中最常见商业行为, 协议法律风险管理须引发高度重视。签署协议要注意“事前防范”, 推行协议要重视“过程管理”、 “事中控制”, 发生协议纠纷要立刻“事后补救”。
一份协议整个过程包含选定签约对象、 协议签署、 协议推行以及协议推行完成或解除合相同一系列过程, 怎样在这一系列过程中预防、 规避相关法律风险, 维护企业正当权益, 现在我们一起学习签署及推行协议过程中须注意关键法律事项:
一、 重视协议文本起草, 争取使用我方格式协议文本
通常来讲, 协议文本由谁起草, 谁就掌握主动。起草一方主动性在于能够依据双方协商内容, 认真考虑写入协议中每一条款, 而对方则无思想准备。所以, 我方在谈判中, 应重视协议文本起草, 尽可能争取起草协议文本。假如做不到这一点, 也要与对方共同起草协议文本。如对方一开始就提出一份完整协议文本, 要求我方根据协议文本内容讨论每项条款。这种做法往往会使我方在谈判中处于被动地位, 首先因为思想准备不足, 轻易让对方塞进部分对我方不利条款或遗漏部分对方必需负担义务条款; 其次, 按对方事先拟好协议文本进行谈判, 极大地限制了我方谈判策略和技巧发挥, 极难对协议进行比较大修改或补充, 甚至有只能在对方协议上签字。
格式协议文本是当事人为了反复使用而预先确定, 并在签订协议时未与对方协商协议文本。格式协议文本其实是强势地位表现, 业务过程中最好使用我方事先拟订格式协议文本, 尽可能不要用对方格式协议文本。因为《协议法》第四十一条要求: “对格式条款了解发生争议, 应该按通常了解给予解释。对格式条款有两种以上解释, 应该做出不利于提供格式条款一方解释。格式条款和非格式条款不一致, 应该采取非格式条款。”所以, 假如使用我方拟订格式协议, 在业务过程中占有一定优势, 但要注意淡化格式文本表现形式, 协议条款要清楚正确。
二、 严格审查协议对方签约资格、 履约能力及商业信誉等情况, 预防协议诈骗, 预防协议无效及其她签约风险
协议主体必需正当。签订协议前, 须要求对方提供营业执照、 资质证书、 税务登记证等相关法律证照, 须调查对方经营资格、 履约能力及商业信誉等情况, 无经营资格、 无履约能力或无良好商业信誉单位或个人就不能与其签订经济协议; 须审查对方法定代表人或委托代理人身份证实资料, 对方代理人须含有正当身份证实及明确书面授权委托, 预防无权代理或超越权限代理, 以确保协议正当性和有效性。
签署协议尤其是签署需我方预付款项协议, 须严防协议诈骗。不要轻易相信对方名片、 广告、 宣传资料、 厂家介绍、 产品介绍等资料, 这些不能作为主体资格和履约能力证实; 不要只看对方母企业信誉和资产情况, 母企业对子企业是不负连带责任; 没有对方总企业书面委托授权, 不能和对方分企业或分支机构签署协议, 分企业不是独立法人单位, 不能独立负担民事责任。
与个人签订协议, 须查对其身份证及其她相关证件真实性, 须由其本人亲自在协议上署名。如其本人因为一些情况不能亲自签字而委托他人代签, 需要审查对方代理人身份证实资料, 对方代理人须含有正当身份证实及明确书面授权委托, 预防无权代理或超越权限代理, 以确保协议正当性和有效性。
这里需要尤其注意是签协议盖什么章才有效？
依据《协议法》第三十二条要求, 当事人采取协议书形式签订协议, 自双方当事人签字或盖章时协议成立。我们企业与外面所签署协议就当事人来说, 无非是个人和单位。与个人签订协议通常由签订协议个人签字; 与单位签订协议通常是盖章, 现实中, 企业公章种类很多, 有协议专用章、 财务专用章、 行政章及各部门公章等。通常而言, 协议专用章、 行政章都能作为协议章, 至于财务专用章、 各部门公章效力则要看具体情况, 假如仅仅证实诸如企业之间对帐单欠款金额这么财务方面问题, 那么财务章也是有效。
至于企业自行刻制其它业务章, 如物资进出库专用章、 档案专用章、 招标业务专用章、 投标专用章等等, 还有企业隶属各级职能部门、 基层单位公章等等, 这关键是在企业内部使用, 或者是在企业集团内部、 上下级对口业务部门之间使用, 通常来说, 不能在企业外部使用。这些内部章加盖仅是该事实确定。假如档案专用章盖在协议上, 就不产生签署协议法律效力。
还有一点要注意是, 依据《协议法》第三十二条要求, 签字或盖章是选择关系, 意味着要么签字, 要么盖章, 要么签字盖章同时含有, 这三种情况对于协议成立意义是相同。在实际签定协议时应该更重视署名, 印章之所以含有证实功效, 是因为使用印章能够替换并能够反复替换署名, 且有时含有省力效果。但因为印章极易被伪造, 而且印章名义全部者(即印文所表示其姓名或名称印章拥有者)与实际控制者极易分离, 所以, 印章证实力在本质上低于署名证实力。我们在交易活动中因为署名与署名人之间联络确定性要远远大于印章与印章名义人之间联络, 对方当事人只要当面署名, 就能够在相当程度上确保其署名效力与证实力。
伴随社会进步, 网络发展, 电子署名也含有法律效力。《中国电子署名法》第三条要求: “民事活动中协议或者其她文件、 单证等文书, 当事人能够约定使用或者不使用电子署名、 数据电文。当事人约定使用电子署名、 数据电文文书, 不得仅因为其采取电子署名、 数据电文形式而否定其法律效力。”
三、 协议条款要全方面完整、 意思表示清楚明确、 用词严谨细致, 不得模糊不清
协议内容由当事人约定, 通常包含以下条款: 当事人名称或者姓名和住所; 标; 数量; 质量; 价款或者酬劳; 推行期限、 地点和方法; 违约责任; 处理争议方法等。除特殊情况下有些协议条款模糊些对我方有利外, 通常情况下协议条款要全方面完整、 清楚明确, 协议文字要用词正确, 表示清楚, 避免产生歧义。假如含糊不清, 约定不全方面, 在实施过程中, 往往争议很大, 扯皮不停, 甚至遗祸无穷。协议约定要全方面细致, 要考虑到多种可能出现不利情形, 作好事前防范。
对协议中部分关键词句, 一定要谨慎推敲。如“定金”和“订金”、 “预付款”差异很大。“定金罚则”: 如支付“定金”一方违约则“定金”不能收回, 接收“定金”一方违约则应双倍返还, 属于一个法律上担保方法, 目在于促进债务人推行债务, 保障债权人债权得以实现。“订金”是一个“预付款”, 不能双倍返还, 如支付“订金”一方违约, 则“订金”通常是抵扣违约金或赔偿金后返还, 接收“订金”一方违约则应全额返还并负担违约金或赔偿金。另“定金”金额不能超出协议标额20%, 而“订金”没有限额要求。所以, 在买卖协议中, 要依据本身需求及是否会严格推行协议约定, 选择适宜词句, 避免无须要损失。
四、 协议要明确要求对方应负担义务, 尤其就一些对我方非常关键协议事项应明确要求如对方违约应负担违约责任
签署协议一定要明确要求对方应负担义务, 要高度重视如对方不能推行协议义务应负担违约责任, 增加对协议掌控能力。有些协议只要求双方交易关键条款, 却忽略了对方应尽责任和义务, 尤其是对方违约应负担责任。有些协议条款写得十分含糊笼统, 即使是要求了双方各自责任、 义务, 但假如协议违约条款不明确, 也不利于甚至无法追究违约者责任。
在协议中最好明确对方违约后负担违约金计算方法。违约金也是确保协议推行一个形式。是指一方当事人不按标推行或者不合适地推行协议时, 按双方约定向对方支付金额。这是经济协议关键担保形式。违约一方不推行协议时, 不管是否给对方造成损失, 都应按协议约定支付违约金。
协议中应争取增加我方有权解除协议条款。对于我方一些不能容忍违约行为, 可在协议中事先加以约定, 如对方出现约定违约情形时, 我方有权解除协议、 终止双方合作关系, 有权追究对方违约责任并要求其赔偿我方所以产生全部直接和间接损失。这么能够使我方处于非常主动位置, 不仅能够提前终止协议, 而且能够要求对方负担违约责任、 赔偿损失。
五、 应争取对我方有利争议处理方法
仲裁和诉讼是协议争议两种关键处理方法, 一份协议只能二者选其一。我方如就同一项目或业务需与相同协议当事人签署一系列协议, 那全部协议所选择争议处理方法应保持一致, 不能有选择诉讼, 有选择仲裁。如选择仲裁方法, 一定要明确仲裁机构全称, 不然无效, 如协议约定“因本协议引发或与本协议相关任何争议, 应该协商处理, 协商不成, 由仲裁委员会进行仲裁。”像这么约定就属于无效约定。仲裁特点是“一锤定音”, 仲裁裁决是一裁终局, 效率相对高些, 但仲裁委员会收取仲裁费用比较高, 办理案件时间较长, 县一级人民政府所在地不设置仲裁机构, 且仲裁机构不能立刻采取财产保全等方法, 如出现对我方不公平不利仲裁裁决, 想要再改变则比较困难。 所以我们企业在签署协议时通常都是选择诉讼作为争议处理方法。
诉讼为“二审终审”, 如选择诉讼作为争议处理方法, 应争取对我方有利诉讼管辖法院。根据《民事诉讼法》相关要求, 协议双方能够在书面协议中协议选择原告住所地、 被告住所地、 协议签署地、 协议推行地、 标物所在地人民法院管辖。如双方在协议里没有尤其约定管辖, 因协议纠纷提起诉讼, 通常情况下依法由被告住所地或者协议推行地人民法院管辖。所以, 最好能在协议争议处理条款里直接约定“如协商不成, 应由我方住所地有管辖权人民法院裁决”, 也能够在协议里明确要求“协议推行地”为“我方住所地”, 这么一旦发生诉讼后, 诉讼管辖将对我方比较有利。
六、 推行协议须高度重视“过程管理”, 强调“事中控制”
协议依法签订生效后, 即含有法律效力, 如无特殊情况, 应该实际、 全方面地推行。协议推行应专员负责管理, 经办人员须对协议全方面推行具体负责, 推行中发觉问题应立刻上报并主动想措施处理好。经办人员发生变更时, 应该办理移交手续。
协议推行中遇履约困难、 对方违约或其她纠纷等情况, 经办人员应立刻向部门责任人及企业汇报。对方违约, 经办人员应采取合适方法预防损失扩大, 并立刻向部门责任人及企业汇报, 立刻根据企业要求向对方主张权利。在协议推行过程中, 我方经办人不得私自向对方出具任何书面资料或与对方签署补充协议, 增强自我保护意识。遇不可抗力原因造成我方不能按协议约定推行, 经办人员须立刻向部门责任人和企业汇报, 须立刻书面通知对方并依据实际情况主动与对方当事人协商延期推行或终止推行协议。如协议推行中因为我方原因造成协议变更或解除, 应立刻与对方协商签署变更或解除协议补充协议, 以避免法律纠纷。
对方收款单位与协议对方当事人名称不一致, 对方当事人应向企业出具委托收款书, 我方才能付款; 对方付款单位与协议对方当事人名称不一致, 我方应该督促付款单位出具代付款证实。
七、 须高度重视证据搜集和保管
打官司其实就是打证据, 诉讼过程中通常情况下是“谁主张谁举证”。所以协议签署及推行过程中须高度重视证据搜集和保管, 应立刻、 全方面、 客观地搜集证据。证据尽可能搜集原件、 原物, 并妥善保管。除特殊情形外, 协议应采取书面形式。证据搜集包含协议对方主体证照、 协议及附件、 告用户书、 对方开户银行及银行帐号资料、 签证资料、 协议当事人往来函件、 交货送货单据、 发票签收统计、 检验验收资料、 结算付款资料、 变更及解除协议协议及其她签署及推行协议相关资料（包含文书、 传真、 电子邮件等）。尤其是能证实我方应享受某项权利、 已经推行了某项义务书面证据; 或者是能证实对方负有某项义务、 应负担某项责任书面证据。经过传真方法签署协议须注意传真件效果, 如是传真专用纸应立刻复印, 传真原件及复印件须妥善保管。要立刻把双方口头达成协议事项书面固定下来, 要立刻搜集对我方有利证据材料; 不得私自向对方出具对我方不利书面资料。
录音、 摄像是取得证据一个关键形式。只要不是以侵害她人正当权益或者违反法律严禁性要求方法取得, 都可作为认定案件事实依据。所以, 协议签署及推行过程中, 尤其是发生协议纠纷后协商谈判过程中须谨防对方经过谈话录音或电话录音来搜集对我方不利证据, 当然, 我方也能够经过这种谈话录音或电话录音方法来搜集对我方有利证据, 再与其她证据相相互印证, 组成完整证据链后就能形成关键证据。
八、 业务过程中不要收受对方礼金、 回扣、 手续费等。
在现代经济往来过程中, 多种名义送礼、 回扣、 手续费等比较常见, 《刑法》第一百六十三条“企业、 企业人员受贿罪”要求: “企业、 企业工作人员利用职务上便利, 索取她人财物或者非法收受她人财物, 为她人谋取利益, 数额较大, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 数额巨大, 处五年以上有期徒刑, 能够并处没收财产。企业、 企业工作人员在经济往来中, 违反国家要求, 收受多种名义回扣、 手续费, 归个人全部, 依据前款要求处罚”。按相关司法解释该“数额较大”为“5,000-20,000元以上”, 也就是说假如违反国家要求, 收受多种名义礼金、 回扣、 手续费私自归个人全部, 累计金额达成5,000元, 即组成“企业、 企业人员受贿罪”。

案例一:
甲企业与乙企业签署一份秘密从境外买卖免税香烟并运至中国销售协议。甲企业依双方约定, 按期将香烟运至境内, 但乙企业提走货物后, 以现在账上无钱为由, 要求暂缓支付货款, 甲企业同意。3个月后, 乙企业仍未支付货款, 甲企业数次索要无果, 遂向当地人民法院起诉要求乙企业支付货款并支付违约金。
问: （1）该协议是否含有法律效力？为何？
（2）应怎样处理？

分析: （1）该协议属于无效协议。依据《协议法》第五十二条要求: “有下列情形之一, 协议无效: ①一方以欺诈、 胁迫手段签订协议, 损害国家利益; ②恶意串通, 损害国家、 集体或者第三人利益; ③以正当形式掩盖非法目; ④损害社会公共利益; ⑤违反法律、 行政法规强制性要求。甲企业与乙企业之间买卖协议属于违反法律、 行政法规强制性要求协议, 故为无效协议。
（2）因为协议为无效协议, 协议自始、 确定没有法律拘束力, 所以法院应驳回甲企业诉讼请求。同时, 甲企业和乙企业交易损害了国家利益, 法院能够采取民事制裁方法, 没收双方用于交易财产。

案例二:
某粮油企业（以下简称甲方）引进一套生产食用色拉油设备, 在还未开工时, 11月20日某工厂（以下简称乙方）因年底将给职员分发部分福利用具, 找到甲方购置色拉油。因该企业要一个月以后才能正式生产, 所以它与乙方签署协议明确要求在一个月后生效; 而乙方也向甲方提出在12月30日前必需交货。到了12月30日, 乙方未收到甲方色拉油, 便去电话问询, 要求甲方最迟在1月1日必需交货, 不然即解除协议。甲方回复到时确保送货。但1月3日, 甲方才将乙方需要色拉油送到乙方。乙方拒收, 甲方认为乙方违约, 向法院起诉, 要求乙方收货并支付货款。
问: （1）甲方请求有没有法律依据？（2）为何？

分析: （1）甲方请求无法律依据。
（2）此案包含到附期限协议, 当事人之间协议于协议签署后1个月生效。其法律依据是协议法第四十六条“当事人对协议效力能够约定附期限。附生效期限协议, 自期限届至时生效。附终止期限协议, 自期限届满时失效”。协议约定甲方交货期限是12月30日, 甲方未按时交货, 组成拖延推行。而且在乙方确定宽限期到来时仍未交货, 乙方有权解除协议, 拒收货物, 同时还能够依据协议约定追究甲方违约责任。
案例三
某矿泉水厂（以下简称甲方）为便于联络业务, 扩大销路, 聘用某机关后勤部门干部朱某当业务顾问并支付津贴。朱某未经过单位相关领导私自以单位名义, 与甲方签署了一份购销矿泉水协议, 并采取欺骗手段偷盖了单位印章。协议签署后, 朱某又拿着协议到机关下属单位要求按协议购置矿泉水。很快, 某机关（简称乙方）领导得悉此事, 指令机关下属单位拒绝收货。为此, 甲乙双方发生纠纷, 甲方以乙方不推行协议为由起诉到人民法院, 要求乙方推行协议义务并赔偿损失。
问: （1）甲方诉讼要求有没有法律依据？（2）并说明理由。

分析: （1）甲方诉讼要求没有法律依据。
（2）此案中朱某即使是乙方干部, 但她不是乙方法定代表人或责任人, 她若以乙方名义与她人签署协议, 必需由乙方法定代表人授予其代理权方可。但朱某在没有取得代理权情况下, 私下代表乙方与甲方签署协议, 该行为是无权代理行为。对该代理行为, 乙方事后又不予追认。所以, 朱某以乙方名义与甲方签署购销协议, 对乙方不发生法律效力。甲方要求乙方推行协议要求不能支持。甲方损失, 应由行为人朱某自行负担。乙方不负担任何法律责任。

案例四
某市玻璃制品厂（以下简称甲方）与某市天然气供给企业（以下简称乙方）签署了常年供气协议。协议要求, 乙方天天向甲方供给生产用气4000立方, 如降低或停供须提前五天通知甲方做好准备。甲方按月结清天然气款。双方约定, 甲方向乙方交付定金5万元。协议签署后很快, 伴随用气单位增多, 天然气供给日趋担心, 有些用气单位向乙方许诺能够购置高价气。乙方为追求本单位经济效益, 要求甲方降低用气立方, 甲方不一样意。乙方在未提前通知情况下, 单方忽然停止向甲方供气, 致使甲方生产设备受损, 造成损失约4万元。甲方派人前往乙方交涉, 要求其确保供气, 并双倍返还其已交付定金。乙方不一样意。甲方遂向某市人民法院起诉, 要求乙方继续推行协议, 双倍返还其已交付定金, 赔偿其她损失。
问: （1）该协议是否为有效协议？（2）甲方诉讼请求有没有法律依据？并说明理由。

分析: （1）甲方与乙方签署天然气供给协议, 双方意思表示真实, 符合国家法律要求, 是有效协议。（2）甲方诉讼请求有法律依据。其法律依据是《协议法》第一百一十五条“当事人能够依据《中国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权担保。债务人推行债务后, 定金应该抵作价款或者收回。给付定金一方不推行约定债务, 无权要求返还定金; 收受定金一方不推行约定债务, 应该双倍返还定金”。在甲方支付定金, 协议有效成立前提下, 乙方单方私自降低供气, 当甲方不一样意时, 又在不通知情况下停止供气, 造成甲方设备损害, 这是乙方违约, 甲方有权要求乙方双倍返还定金, 并继续推行协议。

案例五:
甲企业与乙企业签署一个供货协议, 约定由乙企业在一个月内向甲企业提供一级钢材100吨, 价值130万元, 双方约定假如乙企业不能按期供货, 每逾期一天须向甲企业支付货款价值0.1%违约金。因为组织货源原因, 乙企业在两个月后才给甲企业交付了100吨钢材, 甲企业验货时发觉不是一级钢材, 而是二级钢材, 就以对方违约为由拒绝付款, 要求乙企业支付一个月违约金39000元, 而且要求乙企业重新提供100吨一级钢材。不过乙企业称逾期供货不是自己过失, 而是国家产业政策调整所然, 不应该支付违约金, 而且所提供钢材是经过质量检验机构检验合格产品, 甲企业不应该小题大做, 现在钢材供给比较担心, 根本不可能重新提供钢材。甲企业坚持乙企业应该支付违约金和根据协议约定质量标准推行协议。双方为此发生争议, 甲企业起诉至法院, 要求乙企业支付违约金和重新推行协议。乙企业在答辩状中称, 逾期供货不是自己本意, 也不是自己所能控制得了, 不应该支付违约金, 即使支付违约金, 也不应该支付39000元之多, 这个请求不公平。
问: （1）甲企业与乙企业之间签署协议是否有效？
（2）乙企业没有在约定时间内交付货物是客观原因还是市场原因？
（3）甲企业要求乙企业支付违约金和重新提供一级品标准说法有没有依据？
（4）乙企业主张不能按时供给货物有没有依据？
（5）乙企业主张违约金数额太高了, 自己不应该负担这么多违约金说法有没有依据？

分析:
（1）甲企业与乙企业之间签署协议是有效协议。
（2）乙企业没有在约定时间内交付货物是违反了协议义务, 应该负担对应违约责任。
（3）甲企业要求乙企业支付违约金和重新提供一级品标准说法是有协议依据。
（4）乙企业主张不能按时供给货物是因为组织货源原因造成, 不应该由自己负责说法没有法律依据, 也没有协议依据。因为不能组织货源是正常市场风险, 应该由当事人自己负担责任。
（5）乙企业主张违约金数额太高了, 自己不应该负担这么多违约金说法也是没有法律依据, 39000元违约金相当于协议金额3%, 并不是很高。依据协议法要求, 当事人对约定过高或者过低违约金能够请求法院或者仲裁机构给予调整, 不过本协议争议中违约金金额仅占协议金额3%, 不能适用前述协议法要求。

上面讲仅为协议签署及推行过程中须注意部分法律事项及相关案例, 在协议签署及推行过程中有法律疑问, 能够立刻和企业法律事务部联络, 我们将尽最大努力提供法律服务。

谢谢大家!