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版施工协议范本解读之发包人风险与防范

一、 以送审价为准结算工程价款风险
【条款解读 】1999 版示范文本并未直接约定以送审价为准结算不作为默示条款’而 版示范文本在通用条款第 14.2.1 项直接约定了发包人在收到承包人提交完工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议, 视为认可承包人提交完工结算申请单, 并自第 29 天起视为已签发完工付款证书’即 版示范文本默认适用以送审价为准结算不作为默示条款, 除非双方在专用条款中另作约定。
【风险提醒 】工程实践中承包人提交送审价可能存在高估冒算情况, 在施工协议中约定以送审价为准结算不作为默示条款, 对发包人较为不利’若发包人未能在约定时限内完成审批或提出异议, 就应该根据承包人送审价结算工程价款, 这可能造成发包人造价失控’另外, 该条款约定发包人完成完工结算审核期限仅 28 天, 期限较短, 不易操作。
【防范方法 】一是, 在专用条款中增加第 14.2.1项约定删除通用条款中以送审价为准结算不作为默示条款; 二是, 依据工程规模合理确定完工结算审核期限, 并在专用条款中修改; 三是, 在协议中已约定以送审价为准结算条款时, 应加强文件收发登记管理, 确保根据约定时限完成审批或提出异议。
二、 协议文件组成争议风险
【条款解读 】 版示范文本“协议协议书”第六条第 1 款约定了 9 项内容属于“协议文件组成”, 与 1999 版示范文本相比, 显著改变在于——将“投标书及其附件”改为“投标函及其附录”。该条第 2 款约定“在协议签订及推行过程中形成与协议相关文件均组成协议文件组成部分”该条第 3 款约定了“同类从新”标准, 即“属于同一类内容文件应以最新签署为准”另外, 通用条款第 1.5 款约定了协议文件解释优先次序依次为第（1） 项至第（9）项。
【风险提醒 】上述改变可能引发以下争议: 一是, “协议签订过程中形成与协议相关文件”是否包含施工组织设计？投标文件包含了投标函及其附录、 已标价工程量清单、 施工组织设计等, 但上述9 项内容中仅有前两项而没有施工组织设计, 那么施工组织设计到底是否属于协议文件组成？假如属于, 当施工组织设计与上述 9 项内容约定不一致时, 其优先次序怎样确定？二是, “协议推行过程中形成与协议相关文件”具体包含哪些？会议纪要、 工程联络单、 往来函件等是否属于？假如属于, 当仅有发包人代表签字而未加盖公章会议纪要等文件, 与专用协议条款就工期*价款等内容约定不一致时, 依据#同类从新$标准, 是否以会议纪要为准？
【防范方法 】一是, “协议协议书”第六条第 2 款和第 3 款可能引发上述争议, 可考虑删除; 二是, 当施工协议需要约定节点（关键工作）工期违约金时, 应在专用条款中明确约定施工组织设计属于协议文件组成, 并明确其优先次序; 三是, 提议发包人编制《工程变更、 签证管理措施》作为协议附件, 明确工程变更及签证步骤和权限, 防范表见代理风险, 如可要求包含工期、 价款等关键签证应该经发包人代表签字并加盖单位公章方为有效。
三、 协议适用“法律”定义范围过广风险
【条款解读】1999 版示范文本第 3.2 款约定“本协议文件适用国家法律和行政法规”, 而 版示范文本第 1.3 款约定“协议所称法律是指中国法律、 行政法规、 部门规章, 以及工程所在地地方性法规、 自治条例、 单行条例和地方政府规章等”。对比可知, 版示范文本将协议适用#法律$扩大解释为包含了部门规章和地方政府规章。
【风险提醒】首先, 依据 版示范文本第 11.2款约定, 基准日期后因法律改变造成工程价款增加, 由发包人负担, 所以若将协议适用“法律”作扩大解释, 则发包人还须负担因部门规章和地方政府规章改变造成工程价款增加, 这无疑加重了发包人风险。其次, 部门规章和地方政府规章文件数量众多, 将其作为协议适使用方法律范围, 可能产生意想
不到后果, 影响协议稳定性。如, 建设部、 财政部联合公布《建设工程价款结算暂行措施》第 16 条要求了“以送审价结算”不作为默示条款, 若承发包双方因完工结算发生争议, 能否适用该不作为默示条款可能引发争议。
【防范方法 】一是, 在专用条款中删除通用条款第 1.3 款中“部门规章”和“地方政府规章”; 二是, 对确需适适用于协议部门规章、 政府规章或其她规范性文件, 能够在专用条款第 1.3 款中具体约定。
四、 变更估价逾期不回复视为认可风险
【条款解读 】 版示范文本第 10.4.1 项第（3）目约定了因变更造成工程量改变幅度超出 15%或变更工作无相同项目及类似项目单价, 根据合理成本与利润组成标准, 根据第 4.4 款［约定或确定］确定变更工作单价。
第 10.4.2 项约定了发包人逾期未完成审批或未提出异议, 视为认可承包人提交变更估价申请。
【风险提醒】第 10.4.1 项第（3）目约定“根据合理成本与利润组成标准$确定变更工作单价, 该约定较为标准, 可操作性不强, 双方发生争议时可能被认定为约定不明确’依据最高人民法院相关司法解释, 对于设计变更部分怎样计价约定不明, 参考当地建设行政主管部门颁发计价方法和计价标准进行结算, 即根据现行有效定额结合造价信息确定, 而现在中国建筑市场定额价通常高于中标价, 由此可能造成发包人投资增加。
第 10.4.2 项仅约定了发包人逾期未完成审批或提出异议视为认可承包人提交变更估价申请, 却并未约定承包人逾期未提交变更估价申请后果, 对发包人略显不公平。
【防范方法 】一是, 发包人应在专用条款中对于工程量改变幅度超出 15%以及无相同或类似项目单价变更工作计价方法做出明确约定, 具体可参考 版!建设工程工程量清单计价规范"相关内容。二是, 依据公平标准, 在专用条款中增加”承包人逾期未提交变更估价申请, 视为变更不包含价格调整”。
五、 工期延误争议风险
【条款解读】 版示范文本第 7.5.1 项约定了因发包人原因造成工期延误七种情况, 但仅对其中第（4）目“因发包人原因未按计划开工日期开工”情形下怎样顺延工期做出约定, 对于其她情形下工期顺延方法没有具体约定。
【风险提醒 】上述七种情况并无须定造成承包人工期延误, 如第（5）目发包人逾期支付预付款、 进度款, 应负担逾期付款违约金, 但这并无须定造成工期延误; 第（6）目监理人未按协议约定发出指示、 同意等文件, 也并无须定造成工期延误, 如工程质量报表审查、 已完工程量审核等。所以上述情况发生后, 怎样计算受延误工期可能引发争议。假如直接以事件连续时间作为受延误工期给予顺延, 显著不利于发包人工期控制。
【防范方法 】可在专用条款中增加限定条件“发生通用条款第 7.5.1 项约定情形, 且该事件处于经发包人同意施工进度计划关键线路上, 对承包人施工产生实际影响, 造成延误工期应予顺延。”
六、 工程移交与接收争议风险
【条款解读 】 版示范文本第 13.2.2 项第（3）目约定了发包人应在完工验收合格后 14 天内向承包人签发工程接收证书, 无正当理由逾期不颁发, 自验收合格后第 15 天起视为已颁发。第 13.2.5 项约定了协议当事人应该在颁发工程接收证书后 7 天内完成工程移交, 承包人无正当理由不移交工程, 应负担工程照管、 成品保护、 保管等与工程相关各项费用。即 版示范文本将工程移交与接收程序约定为发包人签发工程接收证书在先, 承包人移交工程在后。
【风险提醒 】上述约定存在一定不合理和不明确之处, 较不利于发包人。
首先, 要求发包人提前负担工程照管与成品、 成品保护责任不合理。依据通用条款第 3.6 款“承包人应负责照管工程及工程相关材料、 工程设备, 直至颁发工程接收证书之日止”约定, 发包人应自颁发工程接收证书之日起负担工程照管与成品、 半成品保护责任, 不过依据第 13.2.2 项约定, 发包人颁发工程接收证书时, 工程实际上还未移交给发包人。
其次, 对于具体怎样移交与接收工程约定不明确。第 13.2.5 项仅约定了当事人应完成移交期限以及发包人和承包人无正当理由不接收、 不移交后果, 但并未明确何为“正当理由”, 也未对程序开启和审批做出具体约定’当发生工程移交争议时, 到底是因发包人无正当理由不接收还是因承包人无正当理由不移交, 其责任可能难以界定。
【防范方法】提议在专用条款中将工程移交与接收程序修改为: “承包人应在完工验收合格后 14 天内提交工程移交申请书, 并附上工程已含有移交条件证实文件（包含场地清理已完成、 承包人机具和人员已退场等）。发包人应在收到工程移交申请书及相关证实文件后 14 天内签发工程接收证书或者提出书面异议, 发包人逾期不颁发工程接收证书且未提出书面异议, 自第 15 天起视为已颁发工程接收证书’自工程接收证书颁发之日起, 工程照管与成品*半成品保护责任由发包人负担。”
七、 索赔过期作废及逾期不回复视为认可索赔风险
【条款解读】 版示范文本第 19.2 款第（2）项约定了发包人对于承包人提交索赔汇报未能在约定时限（28 天）内作出回复, 视为认可承包人索赔要求。第 19.3 款约定了发包人未能在约定时限（28 天）内发出索赔意向通知书, 丧失要求赔付金额和（或）延长缺点责任期权利。对于承包人也有相同要求’与 1999 版示范文本相比, 上述两项内容是 版示范文本创新。
【风险提醒 】其一, “低中标、 勤签证、 高索赔”是中国建筑市场承包人实现盈利常见技巧, 在施工协议中约定发包人对承包人索赔汇报逾期不回复视为认可索赔要求, 对发包人较为不利, 可能造成投资失控局面。其二, 以往当承包人起诉要求发包人支付工程款时, 发包人通常会提起工期和质量反诉, 但依据示范文本新要求, 发包人未在约定时限内发出相关索赔意向通知书, 其反诉主张到时能否得到支持, 可能引发争议, 存在一定风险。
【防范方法 】鉴于索赔对承发包双方都有重大影响, 在施工协议中约定索赔过期作废及逾期不回复视为认可不作为默示条款, 虽有利于提升双方协议意识, 但部分发包人和承包人现阶段协议管理能力可能尚难适应, 对于该部分当事人, 可考虑在专用条款中删除该不作为默示条款。
八、 发包人不作为默示条款约定较多风险
【条款解读 】 版示范文本约定发包人不作为默示条款共有以下 14 处:
（1）第 7.8.6 项, 暂停施工连续 56 天以上, 发包人在收到承包人要求复工书面通知后 28 天内不一样意复工, 视为承包人有权取消该工作;
（2）第 8.7.2 项, 监理人未在收到承包人相关使用替换材料和工程设备书面通知后 14 天内, 向承包人发出经发包人签认书面指示, 视为发包人和监理人同意使用替换品;
（3）第 10.4.2 项“变更估价程序”, 发包人逾期未完成审批或者提出异议, 视为认可承包人提交变更估价申请;
（4）第 11.1 款第 2 种方法第（2）项第④目, 发包人在收到承包人报送采购材料数量和单价资料后 5 天内不予回复视为认可, 作为调整协议价格依据;
（5）第 12.4.4 项, 发包人对进度付款申请单逾期未完成审批且未提出异议, 视为已签发进度款支付证书;
（6）第 12.4.6 项第 2 目, 发包人逾期未完成总价协议支付分解表审批, 也未立刻要求承包人进行修正和提供补充资料, 则承包人提交支付分解表视为已经取得发包人同意;
（7）第 13.2.2 项第（3）目, 发包人无正当理由未能在验收合格后 14 天内向承包人签发工程接收证书, 自验收合格后第 15 天起视为已颁发工程接收证书;
（8）第 13.2.2 项第（5）目, 工程未经验收或验收不合格而发包人私自使用, 发包人无正当理由未能在转移占有工程后 7 天内向承包人颁发工程接收证书, 自转移占有后第 15 天起视为已颁发工程接收证书;
（9）第 14.2 款第（1）项, 发包人在收到承包人提交完工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议, 视为发包人认可承包人提交完工结算申请单;
（10）第 14.2 款第（1）项, 发包人在收到承包人提交完工结算申请书后 28 天内未完成审批且未提出异议, 自发包人收到承包人提交完工结算申请单后第 29 天起视为已签发完工付款证书;
（11）第 14.4.2 项第（1）目, 发包人逾期未完成审批, 又未提出修改意见, 视为发包人同意承包人提交最终止清申请单;
（12）第 14.4.2 项第（1）目, 发包人逾期未完成审批, 又未提出修改意见, 自发包人收到承包人提交最终止清申请单后 15 天起视为已颁发最终止清证书;
（13）第 19.2 款第（2）项, 发包人未能在监理人收到索赔汇报后 28 天内回复, 则视为认可承包人索赔要求;
（14）第 19.3 款, 发包人未能在知道或应该知道索赔事件发生后 28 天内发出索赔意向通知书, 丧失要求赔付金额和（或）延长缺点责任期权利’
【风险提醒 【 版示范文本对发包人不作为默示条款约定较多, 在一定程度上可能加重发包人协议风险, 若发包人协议管理能力和水平没有立刻跟上, 可能所以蒙受不作为默示不利后果。
【防范方法 】一是, 对于上述部分较关键不作为默示条款, 可在专用条款中做出修改。二是, 在协议已约定不作为默示条款时, 应加强协议交底, 强化履约管理, 提升证据意识, 做好往来文件收发登记工作, 主动避免不作为默示不利后果。