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论劳动协议中多个法律问题

指导老师: 高宁

答辩学生: 徐志福

摘要: 无固定时限劳动协议制度含有保护劳动者正当权益关键价值, 该制度建立和完善, 能够有效地保护劳动者正当权益, 提升企业经济效益, 保障社会主义市场经济秩序良好运行。但因为中国对无固定时限劳动协议制度设计存在着很多不足之处, 缺乏可操作性, 难以实现立法目。
劳动协议解除在劳动协议制度中占相关键地位, 中国劳动法要求劳动协议制度在实践中暴露出很多问题。现在, 劳动协议方面发生大量争议, 大多是因为解除协议而引发。劳动者单方解除权过于宽泛和自由, 应加以限制。

关键词: 劳动协议 无固定时限劳动协议 劳动协议解除

本文对无固定时限劳动协议和劳动者单方解除劳动协议进行了探讨, 分析了中国现行两类协议缺点, 对完善两类协议进行了构想。
一、 相关无固定时限劳动协议
（一）无固定时限劳动协议概念
无固定时限劳动协议, 是指劳动协议双方当事人只约定协议起始日期, 不约定终止日期劳动协议。无固定时限劳动协议制度建立和完善, 能够有效地保护劳动者正当权益, 提升企业经济效益, 保障社会主义市场经济秩序良好运行。但因为中国对无固定时限劳动协议制度相关要求过于简单粗糙, 缺乏可操作性, 难以实现立法目。
（二）中国劳动法中存在相关问题及其法理分析
1、 无固定时限劳动协议条件要求过于粗糙, 难以达成保护劳动者正当权益之目。依据《中国劳动协议法》（以下简称《劳动协议法》）之要求, 无固定时限劳动协议签署存在着两种情况, 其条件也不大相同。其一是第十四条要求情况, 条件有三: 一是劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上; 二是用人单位首次实施劳动协议制度或者国有企业改制重新签订劳动协议时, 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年纪不足十年; 三是连续签订二次固定时限劳动协议, 续订劳动协议。其二是《劳动协议法》同条之要求, 该种情况条件比较简单, 劳动者和用人单位只要达成一致, 就能够签署无固定时限劳动协议。但两种情况不一样之处是, 第一个情况是条件含有, 就应该签署无固定时限劳动协议, 是强制性要求; 第二种情况是条件含有, 就能够签署无固定时限劳动协议, 则是任意性要求。
上述签署两种情况下无固定时限劳动协议, 第二种情况更多地表现了意思自治标准, 只要不是属于无效劳动协议情况, 就应该是有效, 对双方来说是公平, 不存在对用人单位限制, 用人单位无需摆脱什么限制。但第一个情况则对用人单位限制意图比较显著, 而立法不完善却给了用人单位摆脱限制可乘之机。其不完善之处就在于对签署无固期限劳动协议条件要求过于简单、 粗糙, 使用人单位含有了规避法律可能。具体来说有以下两点: 一是要求劳动者在同一用人单位连续工作满1O年以上。用人单位为了摆脱该条件对其限制, 与劳动者签署劳动协议时就不再签1O年以上劳动协议。即使该单位确实需要某一劳动者, 其考虑以后成本（如长久支付养老、 失业、 工伤等保险费用）和客观情况改变, 只与劳动者签署最靠近1O年劳动协议, 就根本摆脱了该条件对它限制, 把主动权掌握在自己手中。二是要求当事人双方同意续延劳动协议。在含有上一条件情况下, 用人单位为了避免该条件对其限制, 可采取以下策略: 在尽可能地签署长久劳动协议情况下, 最终不一样意续延劳动协议, 结果根本不可能签定无固定时限劳动协议。该两点不完善之处造成主动权完全掌握在用人单位手中, 使“劳动者提出签订无固定时限劳动协议”条件虚设, 难于达成无固定时限劳动制度设置目。
2、 立法规定“连续工作满以上”期限过长
劳动者在同一用人单位工作时间越长, 其“黄金年纪”越少, 甚至完全丧失, 对其以后到其她单位就业越困难。中国劳动法要求“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”, 劳动者基础上完全渡过了“黄金年纪”, 假如其它条件不成就, 劳动者就无法与原单位签署无固定时限劳动协议, 这么, 劳动者就面临重新就业, 而因为其年纪优势丧失、 精力不济, 在就业形势担心国情下, 其就业机会就微乎其微。
世界上很多国家和地域也将劳动协议作有固定时限和无固定时限之分, 但都不仅明确要求, 以签署无固定时限劳动协议为主, 有固定时限劳动协议只有在法定条件下才能签署, 在没有明确是何种劳动协议情况下, 推定为无固定时限劳动协议, 而且有固定时限劳动协议期限不能过长, 期满后转为无固定时限劳动协议。如《法国劳动法典》要求, 定时劳动协议自其签署时, 就应该明确协议到期日期。且协议最长久限不得超出l8个月, 在任何情况下, 不超出24个月。
3、 无固定时限劳动协议主体适用范围不够现实和缺乏公平, 不利于纠纷处理。用人单位和劳动者是无固定时限劳动协议主体, 根据中国相关要求, 用人单位包含企业、 国家机关、 社会团体、 事业组织和个体经济组织, 劳动者有固定工和临时工之分。笔者认为, 中国现有没有固定时限劳动协议对适用范围要求有以下两点不足之处: 一是个体经济组织适适用于无固定时限劳动协议制度显得不现实, 因为个体经济组织是以个人或家庭劳动为基础, 和其它用人单位相比, 其资金较少, 规模较小、 招收劳动者较少, 工作性质多是以体力劳动为主, 技术要求不高, 且又随时发生改变。假如让其适用无固定时劳动协议制度, 不出现《劳动协议法》第十八条、 第十九条情形下, 让少数劳动者与用人单位长久保持劳动关系, 就会妨碍个体经济组织发展。实际上, 个体经济组织极少与劳动者签署无固定时限劳动协议, 即使签署也不可能得到保障; 二是对不一样劳动者适用无固定时限劳动协议给予不一样对待, 则缺乏公平性, 又使纠纷裁判者缺乏可操作性。依据相关要求, 在适用无固定时限劳动协议时, 区分固定工和临时工, 固定工又分为工作时间较长、 距离退休年纪以内和以外老职员, 适用条件又有所区分, 这对临时工和距离退休年纪以外老职员是很不公平, 又加上劳动法笼统要求, 一旦发生纠纷, 劳动争议仲裁委员会和人民法院裁决时要么无所适从, 要么凭着各自了解进行裁决, 不一样裁决者对同一纠纷会作出不一样裁决甚至相互矛盾裁决。
（三）完善中国无固定时限劳动协议制度构想
第一, 把“劳动者在同一用人单位连续工作满lO年以上”修改为“劳动者在同一用人单位连续工作满2年以上”, 这么首先能够防范用人单位签署过长有期限劳动协议以规避法律, 而且用人单位通常不会签署2年以内有期限劳动协议来规避法律, 因为2年内劳动者刚刚转为熟练工, 熟练工和初就业者对用人单位效益是大大不一样, 短期频繁地更换劳动者对用人单位是大为不利; 其次也与国际上多数国家劳动法相接轨, 使中国劳动者在外资企业中取得较多权益, 也符合对等标准。
第二, 对事实劳动关系推定为无固定时限劳动协议。在中国大家法律素质比较低下, 工会作用发挥不畅情况下, 用人单位对劳动法相关要求熟知程度远远高于劳动者, 因为事实劳动关系多是损害劳动者权益, 应该作出对劳动者愈加有利要求, 把其视为用人单位和劳动者含有没有固定时限劳动协议。国外劳动法也有相关推定为无固期限劳动协议之要求, 如法国《劳动法典》要求, 签订定时劳动协议必需以书面形式, 并应正确表明签订协议之原因, 非如此签订协议视为签订不定时劳动协议。
第三, 在无固定时劳动协议适用主体上, 一是借鉴中国养老保险、 失业保险、 医疗保险要求, 取消个体经济组织适用强制要求, 可改为任意性要求, 这就能够克服劳动法相关要求落空局面; 二是取消对劳动者适用不平等, 不再有固定工和临时工以及工作时间较长、 距离退休年纪1O年以内和以外之分, 这么既公平, 又有利于裁判者对纠纷处理操作。
二、 相关劳动者单方解除劳动协议
（一）劳动者单方解除劳动协议概念
根据中国现行《劳动协议法》要求, 劳动协议解除是指劳动协议生效以后, 还未推行或还未全部推行以前, 当事人一方或双方依法提前消亡劳动关系法律行为。劳动协议解除分为双方解除和单方解除。单方解除又分为劳动者单方解除和用人单位单方面解除。劳动者单方解除劳动协议形式无非是随时解除和事先通知解除两种。随时解除是以劳动法要求法律事实已经出现为前提 ,所以它是劳动者解除劳动协议特定形式; 事先通知解除不需特定法律事实发生 ,它是劳动者单方解除劳动协议普遍形式。
（二）中国劳动法中存在相关问题及其法理分析
中国《劳动协议法》第三十七条和三十八条给予了劳动者单方解除劳动协议权利, 即通常性辞职和特殊性辞职。依据劳动法第三十七条要求, 劳动者在任何情况下, 只要提前30日以书面形式通知用人单位, 就能够解除劳动协议。《劳动协议法》做此要求目关键是保护劳动者在劳动关系中弱者地位。法律在这一点上充足考虑了劳动者自主择业权, 对劳动者解除劳动协议几乎没有设置什么障碍和条件。该要求初衷能够说是好, 但相关劳动者解除劳动协议条件过于宽泛, 不应该不分劳动者工作性质、 岗位, 对全部劳动者解除劳动协议都给予如此宽泛条件。这里在平衡劳动者与用人单位之间利益上已过分地倾斜于劳动者一方。在跳槽现象已逐步流行今天, 该条要求常常被劳动者滥用, 劳动者基础上能够说走就走, 有劳动者法治观念淡薄, 在行使单方解除权时, 更是连提前30 日以书面形式通知用人单位条件都不愿遵守, 而是先找好一份新工作, 然后和用人单位不辞而别。
我认为, 中国《劳动协议法》第三十七条要求存在以下问题:
第一: 它在保护劳动者利益上缺乏技术性考虑, 在授予劳动者权力时有意无意间损害了用人单位利益。正如有学者指出, 劳动者辞职权行使是以牺牲用人单位利益为代价。在实践中, 用人单位职员尤其是掌握一些专门技术高级技术人员行使单方解除权, 常会使用人单位措手不及, 因为职员只要提前30日以书面形式通知用人单位, 那么用人单位只能坐视职员离去而不能追究职员违约责任。这极大地损害了用人单位利益。
第二: 该条要求并不一定能起到保护弱者目。实践中, 依据该条要求解除劳动协议往往是那些掌握着高新技术人才, 只有这些人才能常常跳槽。这些高技术人才与用人单位相比并不一定都处于弱者地位, 有时她们甚至是强者。在劳动力市场上那些真正弱者, 如农民工,她们通常是不会跳槽, 她们也没有跳槽机会, 所以该条要求对她们来说意义是不大。
第三: 该条为企业之间相互挖人现象大开方便之门, 助长了挖人之风, 不利于经济关系稳定和发展。因为职员和用人单位解除劳动协议几乎没有什么障碍, 新企业很轻易挖走其它企业高技术人才, 甚至是那些掌握着原企业商业秘密劳动者。这是不利于经济发展。
（三）完善劳动者单方解除劳动协议构想
《劳动协议法》第三十七条应该修改。有学者提议为与劳动者单方解除权相对应, 也给予用人单位相同条件下单方解除权。笔者极不赞同这种作法, 这有“以毒攻毒”之嫌。笔者认为应对该条增设限制条件或取消该条。比如劳动者单方解除协议应该赔偿用人单位由此而造成损失。
对于这种单方解除权, 国外多区分有固定时限劳动协议和无固定时限劳动协议而分别要求。比如《意大利民法典》第2118条要求: “对于未确定时限劳动协议, 任何一方都享受在根据行业规则、 通例或公平标准要求期限和方法推行了通知义务以后解除协议权利。”
由此可见, 在无固定时限劳动协议中, 双方享受平等单方解除权。而对于有固定时限劳动协议, 则不适用单方解除权, 中国也能够借鉴这种立法例。

参考文件:
【1】吴合振: 《协议法理论与实践应用》, 人民法院出版社出版。
【2】贾俊玲: 《劳动法学》, 中央广播电视大学出版社出版。
【3】陆敬波: 《劳动协议解除后附随义务之探析》 , 劳动法苑网。
【4】高敦: 《劳动关系解除及经济赔偿金支付》, 中国法院网。