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中标通知书发出后拒绝与承包人签署施工协议本案发包人应负担何种法律责任?
在现实中, 常常会出现发包人(招标人)进行工程招标, 承包人投标后顺利中标, 发包人向投标人下发了中标通知书, 不过发包人随即反悔一直拖延与承包人签署施工协议, 从而造成双方发生纠纷。那么中标通知书下发以后, 发包人拒绝与承包人签署施工协议, 到底应负担何种法律责任？《招标投标法》对此要求得比较含糊, 该法第45条要求“中标通知书发出后, 招标人改变中标结果, 或者中标人放弃中标项目, 应该依法负担法律责任”, 但到底负担什么法律责任, 这个条款并没有叙述清除。就法律层面而言, 拒绝签署书面施工协议只可能造成以下两种法律后果:
　　一、 负担违约责任法律后果
　　这种见解认为因为施工协议成立并生效, 而发包人拒绝推行施工协议应负担违约责任。依据《协议法》要求, 发包人不推行协议义务或者推行协议义务不符合约定, 应该负担继续推行、 采取补救方法或者赔偿损失等违约责任, 鉴于发包人坚持拒绝签署书面施工协议, 承包人能够要求解除双方之间承发包协议关系并要求发包人赔偿经济损失, 包含协议推行后能够取得利益(即可得利益损失), 比如承包人正常推行施工协议能够取得收益(比如适用定额取费法定利润率)。
　　二、 负担缔约过失责任法律后果
　　这种见解认为因为施工协议并未生效, 发包人只需负担缔约过失责任。所谓缔约过失责任, 是指在签订协议过程中, 一方或双方当事人违反了老实信用标准而负有先协议义务, 造成协议不成立, 或协议即使成立, 但因不符正当定生效条件而被确定无效或被撤销, 给对方当事人造成信赖利益损失时所应该负担民事赔偿责任。因为发包人负担是缔约过失责任而非违约责任, 所以承包人仅能够要求发包人赔偿为工程投标而开支必需费用, 比如标书编制费、 差旅费等等。
　　上述这两个法律后果有着天壤之别。那么, 发包人拒绝与承包人签署书面施工协议, 到底应该负担什么法律责任呢？
　　在此, 我们首先需要了解协议生效法律概念。
　　(一)提请大家注意, 发包人发出招标文件只是邀约邀请, 并不组成邀约, 即发包人发出期望承包人对某个工程进行投标意思表示。承包人提交投标文件组成邀约, 即承包人期望承接工程而明确提出签订协议意愿。发包人经过评标后确定承包人中标并下发中标通知书, 组成承诺。
　　(二)《协议法》第26条要求, 承诺通知抵达要约人时生效。这就是承诺生效“抵达主义”, 即中标通知书发出时就生效, 对中标人和招标人产生法律约束力, 《中国招标投标法》第45条也要求“中标通知书对招标人和中标人含有法律效力。
　　(三)《协议法》第25条要求”承诺生效时协议成立“, 第44条要求”依法成立协议, 自成立时生效。“
　　根据上述见解, 既然中标通知书已经下发, 就意味着承诺已经生效, 既然承诺已经生效, 就意味着协议已经成立, 既然协议已经成立, 就意味着协议自成立之日起生效。那么, 施工协议是不是伴随中标通知书下发而成立并生效呢？法学界对此存在很大争议,
　　第一个见解(主流见解): 协议未生效, 只能要求发包人负担缔约过失责任。
　　持这种见解人认为, 《协议法》第270条要求, ”建设工程协议应该采取书面形式“, 《建筑法》第15条要求”建筑工程发包单位与承包单位应该依法签订书面协议, 明确双方权利和义务“, 而《招标投标法》第46条也要求”招标人和中标人应该自中标通知书发出之日起三十日内, 根据招标文件和中标人投标文件签订书面协议“, 所以《协议法》第270条、 《建筑法》第15条、 《招标投标法》第46条所指”书面协议“显然是指在中标通知书下达后双方另行签署书面格式协议。因为发包人拒绝与承包人拒绝签订该书面协议, 所以双方之间还未签署协议, 既然协议都没有签署, 何来生效一说。鉴于承发包双方之间施工协议关系并未生效, 因为承包人只能要求发包人负担缔约过失责任。
　　第二种见解(非主流见解): 协议已经生效, 发包人需向承包人负担违约责任。
　　持这种见解人认为: 尽管《协议法》第270条强调施工协议应该采取书面形式签订, 不过相关什么是书面形式, 绝不仅仅限于一个纸质协议文本, 因为《协议法》第11条明确要求, ”书面形式是指协议书、 信件和数据电文(包含电报、 电传、 传真、 电子数据交换和电子邮件)等能够有形地表现所载内容形式“, 所以, 投标文件、 中标通知书都属于书面形式一个。就某一个工程招投标过程而言, 发包人招标文件里附有全部协议条款, 承包人在投标文件里面承诺无条件响应招标文件全部内容, 即承包人认可了招标文件所附协议条款全部内容, 承包人投标文件组成邀约, 而发包人经过招标评审后对中标人下发中标通知书组成承诺, 且中标通知书里已经含有了施工协议最关键条款(包含协议价款、 工期)。有了邀约, 有了承诺, 有了全部协议条款, 协议生效全部要件都已经含有, 所以施工协议已经成立并生效。假如发包人拒绝签署书面协议, 则视为发包人严重违约, 承包人有权据此要求解除协议并要求发包人负担违约责任, 且发包人应向承包人赔偿对方推行协议后能够取得可得利益损失。
　　笔者认为, 后一个见解更有说服力。鉴于各地司法实践对此认定不一, 笔者提议最高人民法院立刻经过司法解释或公报案例方法公布指导性意见。