中国传统法律文化的特点.doc

中国传统法律从可考的第一个国家——夏朝的建立（公元前21世纪）为起点，至1840年鸦片战争爆发、西方文化入侵，在近四千年的历史长河中经历了无数次的冲突、洗涤以及融和，“天下一致而百虑，同归而疏涂”， 出自《易·大传》（《易·系辞》）（参见司马迁：《史记·太史公自序》，中州古籍出版社1996年，第914页。）
最终形成了世界法律史上璀璨的中国传统法律文化。通过对中国传统法律文化特征的把握，可以更好的了解我国的历史文化，方能正确地评价历史、运用历史遗产。
一、 中国传统法律文化的起点与定型
法律文化由是法律制度、法律思想（包括法律观念、法律学说、法律精神）以及与法律相关的行为方式组成的。 马作武主编：《中国传统法律文化研究》，广东人民出版社2004年版，第5页。
由法律文化的定义可以得出这样的结论：法律文化并不是与法律同时产生的，而是支配法律的价值基础与其在实践中制度化的融和。
夏、商时期的法律只是处于一个萌芽的状态，“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作
汤刑。”夏启伐有扈氏时下的军令：“左不攻于左，汝不恭命；……弗用命，戮于社，予则孥戮汝。”商汤伐夏桀时的军令：“尔不从誓言，予则孥戮汝，罔有攸赦。”我们可以看出夏、商虽在形式上具备了国家的特征，但是在实质意义上仍然只是氏族联盟，当时的法律也更多的与战争、军纪以及对战俘的惩罚融和在一起，即法律在当时的存在形态仅是一种战争法则。
从西周周公“制礼”开始，古老的神权法思想开始动摇，再从分封制过至到宗法制，德、礼作为宗法等级制度的理论基础，统治者开始运用法律作为维护宗法等级制的强制手段，中国传统法律文化才开始初见雏形，并且在此之后迅速地发展、成熟。
而中国传统法律文化的定型，自西周伊始，又历经了约17个世纪，在不断分解、统一的周期性循环后，在唐代出现了《唐律疏议》，也最终形成了中国传统法律文化成熟、完善的过程，此后，中国“传统法律文化的发展，皆不离其左右。” 曾宪义主编：《礼与法：中国传统法律文化总论（第一卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第146页。

二、 中国传统法律文化的特点
（一） 立法思想
1、 皇权至上，人治主义
自中国国家产生之初，便确立了君主专制的基本模式，后秦始皇建立大一统的君主中
央集权专制王朝，使专制制度走向巅峰，经两千余年至清末而不改。 “昔者圣王之治人也，不贵其入博学也，欲其入之和同以听令也”， 《管子·法禁》
法家的治国之制，也是君主专制理论的集大成者，韩非宣扬的“事在四方，要在中央”，便是对中央集权最直接的说明。而儒家也并未摆脱君主专制的思想模式，并且其从理论上赋予了君主专制合理性和神圣性，孔子左右不离君君、臣臣，就连孟子也说其“三月无君则皇皇如也”， 《孟子·滕文公下》
而孟子本人的民贵君轻理论在根本上也是肯定君主专制的。即便是墨家，也认同“天子唯能壹同天下之义，是以天下治也。”便是在这样对君主权威的推崇之下，法律的制定更离不开对皇权的绝对维护。
“法者，治之端也；君子者，法之源也” 《荀子·君道》
便是皇权至上在法律上的最重要体现。从商“予一人”至秦“家天下”，皇帝便是国家的代名词，是最权威的立法者和最大的审判官。
法自君出，“王制者，治天下之法制”， 《礼记·王制》
国家法律，首先是皇帝个人意志的体现，必须经过的皇帝的同意，并由皇帝的名义颁行方能生效。同时，诏、令、敕等历代作为王命的形式，具有最高的法律效力。同时，“狱由君断”，皇帝握有最高的司法权，一切重案、要案、疑案皆需皇帝裁决、批准。封建皇帝可以法外用刑，也可以法外施恩，赦免任何罪犯。秦始皇 “专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事日悬石之一”， 《汉书·刑法志》
汉代录囚、唐太宗死刑五覆奏，无不反映了皇帝在司法上至高无上的权力。
正是由于皇帝个人在法律制定和实施过程中的主导地位，人们意识到立法者、司法者在国家治理中的重要意义，要求更加重视人的因素，正如儒家提出的“法先王” 《荀子·儒效》
即要求统治者效法先王，以及“正己”即要求统治者加强自身的修养，做到“身正”和“心正”，到董仲舒确立“三纲五常”时，便产生和形成了权力支配法律的“权力至上”的法律文化传统，即人治。
2、 家族本为，等级严明
中国自给自足的小农经济，确立了氏族作为生活生产的基本组织单位，西周推翻商朝之后出于对保持权利稳定的考虑，建立了以血缘为纽带的分封制，并严格执行嫡庶之制。然而，这并不意味着氏族结构的弱化，“反而因宗法血缘分封得以进一步宗族化，在新的历史条件下成为宗族。” 董长春：《氏族社会与中国传统法律》，《云南社会科学》2004年第5期。

西周时期“由嫡庶之制而宗法与服术二者生焉”， 王国维：《殷周制度论》
以此形成了西周宗法制之下出现的宗族内部等级森严的伦理关系。宗法家族是古代社会的基本细胞，它的社会职能之一是把个人束缚在家族里，使人的行为不超越家族内部的伦理规范。
在法律制度中，调整以父权为核心的家族间权利义务关系的法规占有十分重要的地位。法家思想专制的秦朝也在案件审理时区分“公室告”与“非公室告”，儒学自汉代开始作为官方哲学，其“三纲五常”的思想核心成为历代立法的指导思想，《北齐律》将“不道”、“不孝”、“不敬”等严重违反封建伦理道德的罪名纳入“重罪十条”，经隋《开皇律》改为“十恶”，至唐正式定型，家族本位的伦理法随着法律制度的不断完善，成为了中国传统法律文化鲜明的特点
3、 无讼是求，调处息争
“和”作为儒家伦理思想的核心价值追求，体现在法律上便是以“无讼”作为社会的理想目标，即“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。” 《论语·颜渊》
因为“讼”意味着违背了天地人“和”的本性。因此，息讼就比争讼更符合天地人的本性。在儒家“和为贵”思想的影响下，“息讼”、“无讼”一直是古代立法和司法者们追求的目标。
地方官以息讼、无讼为责，只有“无讼”才被视为真正的“政绩”。 “古人对于动辄论诉或者涉讼而又不肯善罢甘休的人亦不大以为然，谓之好讼、健讼、顽讼、缠讼，总不把他们看成诘而悍者，亦不认为是安分良善之人”。 粱治平：《寻求自然秩序中的和谐》，北京：中国政法大学出版社．2002．227．
在“和为贵，和而解”的理念作用之下，以追求“和谐”为目的的“无讼是求，调处息争”便成为古代中国传统法律的重要价值取向。
（二） 法律内容
1、 引礼入律，礼法结合
“礼”从古代祭祀活动中初生，一开始便是约束人们行为的规范，周公制礼以“亲亲，尊尊”为主要原则将“礼”具体化为一整套的典章制度，“礼者，法之大分，类之纲纪也”， 《荀子·劝学》
此后，礼便是制定法律的基础，即所谓“礼仪生而制法度”。 《荀子·性恶》
孟德斯鸠在《论法的精神》中说中国人“把宗教、法律、风俗、礼仪都混在一起，所有这些东西都是道德，这四者的箴规，就是所谓礼教。”暂且不去深究这一理解是否有所偏颇，但是中国古代法律就是经过“引礼入律”至“一准乎礼”的过程，将法律与礼融和在一起，“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相位表里。”
社会秩序从来都不是真正依赖道德而建立的,更多地是依赖法律的强制。虽然儒家重礼, 但却无法摆脱对法律的依赖。孔子说:：“礼乐不兴则刑罚不中, 刑罚不中则民无所措手足。” 《论语·子路》
孟子也说：“徒善不足以为政。” 《孟子· 离娄上》
荀子则更直接的阐述：“治之经, 礼与刑、 以善至者，待之以礼, 以不善至者, 待之以刑。” 《荀子·王制》
礼与刑的关系构成了中国古代礼法相依, 德主刑辅思想的核心。
宗法制所形成的伦理规范，深化为国家政治生活中的等级秩序, 并以“礼”作为维护这种等级秩序的规范。“礼”的内容确定了不同等级的道德义务，法律只是道德，或者说是“礼”的另一种表现而已。从汉代确定“亲亲得相首匿”到唐代的“同居相隐”，均是对孔子“父为子隐、子为父隐”的观念的法律表现。《唐律疏议》第一篇《名例律》中说到：“德礼为政教之本, 刑罚为政教之用，”可见自创“重罪十条”至“十恶”，无不是破坏礼的最重要的罪名, 并是“常赦所不原”、“不在八议论赎之限 ”。
“凡听五刑之讼, 必原父子之情, 立君臣之义权之” 同上
，是汉代以前的诉讼指导原则。汉代董仲舒创“引经决狱”，从而在诉讼活动中开始引用儒家经义，汉以后的儒法合流、礼法合流，使儒家礼治思想完全成为中国古代司法活动的指导原则。
2、 诸法合体，形式多样
从第一步比较系统的成文法律《法经》到有“法典之王”美誉的《唐律疏议》，甚至是封建社会末期的《大清律例》，明显的特点便是“诸法合体，以刑为主”。当然，其中也有关于民事、婚姻等方面的规定的，但这些规定都与刑法、行政法的内容混合在一起。如西周时期就已有了关于契约的法律规定——“质剂”与“傅别”，违反规定的，要受到刑罚的制裁。这种属于民事范畴的内容却由刑罚处罚的特点，自西周成为一种传统后一直沿用到清末。
法律形式方面，除了国家的基本法律形式“律”一直固定未有大变化外，其他法律形式都经过了一个逐渐演变完善的过程，如：“令”经过秦始皇“命为诏，制为令”到唐代后期的“敕令”；汉魏之“科”到北魏定“格”；“式”自秦《封诊式》出现至西魏《大统式》，中国各个朝代在法律形式上虽多继承先制，但都有所发展。但是，可以明确的是，“律”绝不是唯一的法律形式，其他具有法律效力的形式在法律实践中同样被运用，同样对人们具有约束力，只是效力高低不同而。
（三） 司法制度
1、 行政司法，混为一体
由于中国古代社会君主专制的政治模式，决定了其法律适用上行政兼理司法的特点。秦汉之前并没有出现专门的司法机构，西周中晚期即使出现关于“司寇”的记载，也只是“三司”之一司空的兼官，据史料记载，当时很多官职都可以从事案件的审批工作， 南季鼎铭文，《两周金文辞大系图录考释》
周天子才享有最高的审判权、裁决权。春秋末期至战国初期才出现“廷尉”，到秦确立“三公九卿”，廷尉才正式成为专门的司法官，以后各朝设有大理寺、刑部、御史台等专职的审判机构，但是从汉始被历代沿用发展的“上请”我们不难看出，皇帝从未将司法审判权下放。在此基础之上，行政干涉司法，参与司法也愈加成为一种趋势。在地方上则长期由地方行政长官兼理司法，“决事掾”此类官职手中的司法权力可想而知是如同虚设的。
2、 司法则时，世轻世重
其实，早在周代已经出现了“狱讼成，士师受中，协日刑杀” 《周礼·秋官·乡士》
的观念，郑玄注：“协，合也，和也。和合支干善日，若今时望后利日也。”在《春秋左传·襄公二十六年》出现了“赏以春夏，秋冬行刑”的具体观念，至汉代大儒董仲舒为了迎合汉武帝大一统的需要，以“天人感应”为理论基础，结合阴阳五行之说，论证了“庆赏罚刑与春夏秋冬以类相应也，如合符，故曰王者配天” 董仲舒：《春秋繁露》，上海古籍出版社1989年版，第68页。
、”庆为春、赏为夏、罚为秋、刑为冬，庆赏刑罚之不可不具也，如春夏秋冬之不可不备也” 同上
,由此基础之上阐述的“顺天行诛”更是被汉武帝采纳，严格运用到司法实践中。秋冬行刑、司法则时的制度自汉代首创，到唐代也规定了“立春后不决死刑”，并且至明清一直沿用不衰。
除了顺应“天意”，在司法实践中，还要求审判结果做到顺应“人情”，做到“世轻世重。惟齐非齐，有伦有要。”最初西周区分“眚”和“非眚”，到汉代“原心定罪”正式确立，犯罪主观方面在中国传统法律实践中成为定罪量刑时一项重要的考量制度，一直到明清不改。与此同时，刑罚的“世轻世重”还体现在了历代沿袭的贵族等级特权制度之上，“八议”、“上请”、“官当”之制的确立和发展都是对此再好不过的诠释。
时至今日，对中国传统法律文化的研究一直未曾停止，其作为一项重要的文化遗产，对于当代起到了非常重要的参考作用。中国传统法律文化特点，是对当时特定社会背景下法律制度的总结和反映，无论其在现在看来是否显得过时，是否违背了“人权”，是否体现了严重的等级不平等，是否严重束缚当时人们的思想，我们对此的评价只有确立在对当时社会状况的客观理解上才是妥当，一种制度及其产生的文化，能够四千年的历史中源远流长，最起码可以说明它是顺应当时的国情的，在那个时代是合适的、是正确的，甚至是先进的。