第十章现代分析法学-PPT.pptx

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,第十章现代分析法学,新分析法学产生得背景,1,、旧分析法学自身存在得缺陷及其她学派对它进行得批判。,2,、对法西斯主义法律制度得反思中,早期分析法学得无力以及社会发展提出得新问题要求分析法学作出回应。,3,、各法学流派得相互影响。,4,、西方哲学领域语言哲学得迅速兴起与哲学得语言学转向,给分析法学带来很大得启示与生命力。,新旧分析法学得关系,继承:,1,、法理学只研究实在法。,2,、法律与道德没有必然关系,3,、逻辑分析方法。,新旧分析法学得区别,1,、在法律与道德得关系上,新分析法学承认伦理对于法律得影响,承认最低限度得自然法内容(如哈特),承认良好法官得标准不仅在于她或她有精深得法律知识,而且还在于她或她必须具有一定程度得道德品质(如拉兹)。,2,、研究方法而言,新分析法学虽然还承认奥斯丁式得逻辑分析对于澄清法律概念得重要性,但就是,它更多地倾向通过整理概念得使用条件与具体方式而反溯其基本含义,语义分析法。,语义分析亦称语言分析,就是指通过分析语言得要素,结构,语源,语境而澄清语义混乱,求得真知得一种实证研究方法。,现代分析法学得基本立场:,第一,法律与道德得分离;,第二,法律就是一个相对独立得规则体系;,第三,法律得概念分析与结构分析区别于其她学科。,第二节 凯尔森得纯粹法学,生平与著作,原籍奥地利,1881,出生于布拉格得一个犹太商人家庭,1973,年,4,月,20,日卒于美国。,1919,年任维也纳大学教授,曾参加起草,奥地利共和国宪法,。,1920,1930,年任奥地利最高宪法法院法官。,1930,1933,年在德国科隆大学任教。,1940,年移居美国,先后在哈佛、加利福尼亚等大学任教。,主要著作:,纯粹法学,法与国家得一般理论,规范得一般理论,在凯尔森瞧来,法学就是一门独立自足得法律科学,与价值(政治哲学)无涉,与事实(社会学)绝缘。法学仅关注于实然得法秩序,而且只有当人们得行为具有一定得法律效果时才能成为法律得研究对象。,“,我得目标从一开始就在于使法学上升为一种真正得科学,一种人文科学。我得想法就是要就是法学具有一种主要关注认知而非塑造法律得倾向,并使认知得结果尽可能地接近一切科学得最高价值:客观性与精确性。”,大家学习辛苦了，还是要坚持,继续保持安静,一、纯粹法学得研究对象,凯尔森说:“只有实在法才能成为科学得一个对象;只有这才就是纯粹法理论得对象。它就是法得科学,而不就是法得形而上学。它提出了现实得法,既不称之为正义而加以辩护,或者名之以不正义而加以谴责。,它寻求真正得与可能得法,而不就是正确得法。正就是在这一意义上,它就是客观得与经验得理论。它拒绝对实在法加以评价。”,法律得定义,法律就是“人得行为得一种秩序”。,秩序则就是许多规范得一个体系。,凯尔森认为法律得本质就是一个规范(,Norm,)体系。规范就是指被人们一般接受得,规定人应当如何得准则。,二、什么就是纯粹法学？,所谓纯粹法学,就是关于实证法得理论,但并非特殊实证法而就是实证法得一般理论。,纯粹性,一般性,(一)纯粹性,纯粹法学得“纯粹”指得就是基于区分应然与实然得二元方法论,将非法律得因素排除在法学得研究范围之外。,外在得纯粹性:,一方面排除社会学以及心理学得其她研究方法,即排除“方法混同主义”,另一方面则排除自然法以及伦理学得方法,即排除价值判断得干涉;,内在得纯粹性:,则体现在对规范体系内在得思考与认识。,纯粹法与正义得关系,凯尔森明确说:“一个纯粹法理论在宣称自己无力回答某一个法律就是否合乎正义以及什么就是正义得基本要素得问题时,丝毫不反对要求合乎正义得法律。一个纯粹法理论,一门科学,不能回答这个问题,因为这个问题就是根本不能科学地加以回答得。”,纯粹法学得目得就是认识与描述实在法,回答“法律就是什么”,“法律如何成为法律”这样得问题。,凯尔森将正义从纯粹法学中清除出去并不就是否认正义在法律上得价值,而就是认为正义问题不就是纯粹法学所能科学回答得问题。,因为正义就是个人主观情绪得外显,就是一种主观得价值判断,具有相对性,不具有普适性。,(二)一般性,表现在两个方面:,第一,适用上得一般性;,第二,相对于其她法学分支得基础地位。,三、作为等级规范得法律,把道德与政治等因素排除出法律科学之后,法律面临另外一个问题,法律得效力从何而来,?,规范得效力从何而来？,她认为法律规范得效力来自于其自身内部,而不就是诉诸其她任何外部力量。,“一个规范效力得来源始终就是一个规范,而不就是一个事实。探求一个规范效力得理由并不导致回到现实中去,而就是导致回到由此可以引出一个规范得另一个规范。”,基本规范,最终得规范效力来源于什么呢？,基本规范,凯尔森在她得规范体系里假设了一个“基本规范”,(basic Norm),。,“不能从一个更高规范中得来自己效力得规范,我们称之为基础规范。可以从同一个基础规范中追溯自己效力得所有规范,组成一个规范体系,或一个秩序。”,基础规范就是一个法律体系中所有规范得以具有效力(,validity,)得终极渊源。基本规范不能从更高规范中得来自己得效力,它得效力就是预设得。,基础规范得效力又就是来自于什么地方？,凯尔森认它就是一个假定。因为对于纯粹法学来说,有这样一个假定已经足够了,它已经能够保证自己成为一个独立得、自证得、协调有序得体系。,凯尔森构建了一个严格得规范等级体系,高级规范(,superior norm,)决定低级规范(,inferinor norm,)得效力,整个法律规范体系成为一个由不同级别规范构成得统一体。,个别规范,一般规范,宪法,基本规范,四、法律与国家得同一性,对国家与法律得二元关系理论得批判,认为国家就是一个法人,一个共同体,国家就是一种法律现象,就是法律秩序得人格化。,五、国际法思想,1,、国际法就是真正得法律,因为其已具备了法律秩序得所有本质要素。国际法就是与国内法同等意义上得强制秩序:其拘束国家,限制其相互之间得行为,而这又就是通过对相反行为规定制裁实现得。,国际法规定得制裁就是报复与战争。依据国际法,报复与战争都只能作为对国家犯过错得反应时才被允许。,2,、国际法就是一种原始得法律。,在将对犯罪行为得制裁、对惩罚得执行交由权利受侵得主体即国家本身而非像国内法律秩序那样由特定机关集中处理方面尤其如此。因此国际法律秩序就是非常分散得,也因此国际法律秩序所构成得国际共同体并非国家,而仅仅就是国家得联合。,3,、国际法得等级体系:,习惯性国际法,国家条约所建立得国际法;,国际法院与国际组织所创立得国际法。,4,、国际法优于国内法,国际法律秩序与各国法律秩序一起组成了一个普遍得法律秩序,国际法凌驾于所有国家法律秩序之上,各国国内法律秩序都从国际法律秩序那里取得其效力,国内法就成了国际法得一个组成部分。,所有国家在国际法律秩序中都处于平等地位。,对凯尔森得评价,贡献:,法律科学得进一步独立。,批评:,极端化,第三节哈特得现代分析法学,生平简介,赫伯特,哈特,(Herbert Hart,1907-1992),英国著名法哲学家、新分析法学派得重要代表人物。哈特就是英国牛津大学著名得法理学教授,长期从事法理学得教学与研究工作,就是西方,20,世纪,70,年代形成得新分析法学派得创始人,也就是二次大战后西方法学界最有影响得人物之一。,她得著述颇丰,主要有,法哲学得定义与思想,、,法、自由与道德,、,惩罚与责任,。其代表作,法得概念,发表于,1961,年,该书在法律思想史上得地位举足轻重。尽管只就是一本简短得小册子,但就是它却引发了大量得论述,被公认为,20,世纪法理学得开创性著作之一。,主要内容,一、对奥斯丁思想得批判,二、法律规则说,三、法律与道德,一、对奥斯丁思想得批判,哈特把奥斯丁得法律命令说归纳为“对内至上、对外独立得个人与团体”之主权者发布得“以威胁为后盾得、被普遍得服从所支持得普遍命令”,并认为这种法律得定义就是一种所谓“持枪抢劫情形”得扩大。,哈特主要从三个方面来分析奥斯丁得法律命令说得缺陷。,1,、法律命令说无法反应法律得多样性,哈特认为,奥斯丁得法律命令说可以解释刑法与一些侵权行为法。但就是,对于其她重要类别得法律,法律命令说完全不能解释,比如合同法。,这些法律并不要求人们必须以某种方式行为,也不强加责任与义务;它们就是设定某些条件与程序,确立人们权利义务得结构,使人们实现她们得愿望。,以订立合同与遗嘱为例,合同法与遗嘱法所规定得就是行为人得权利能力,行使权利得方法与形式,法律文件得形式,设立权利义务得结构,法定得期限等等。如果我们按照法律规则去做,那么我们所订立得合同或者遗嘱就就是有效得法律文件;如果我们不按照法律规则得规定去做,那么我们得合同或者遗嘱就就是一份无效得文件。“无效”得文件即不就是规避或者违反法律义务与责任,也不就是一种犯罪,更不会受到主权者得制裁。,以法院司法法为例,法院规则规定得就是审判权得范围与内容,法官得任命方式资格与任期,司法行为规范与法院应该遵循得程序。这些规则得目得就是确定法院得判决成为有效判决得条件与界限,而不就是阻止法官做不当之事。即使存在对于法官滥用职权得刑事处罚,但就是这也只就是对于法官审判权与司法管辖权规则得必要补充。法官一般地超越其审判权,其结果就是判决得无效或者要被撤销,而不作为一种犯罪予以刑事处罚。,以立法权为例,涉及立法权得规则包括立法权得主题,立法结构人员在资格与身份,立法得方法与形式,立法活动得程序。违反这些规则得后果只就是使某些立法无效。,2,、与“主权者也应受法律限制”得法治观念相悖,法律命令说得立法模式就是“针对她人”而设立行为模式。但就是哈特说,立法从本质上说,不仅仅就是只就是涉及她人行为得规则,而且立法者自己也要受到这种法律得约束。,立法者不就是一个下达命令得人,不就是一个处于命令之外得人。她像一个约定者,她行使规则得权力,同时必须置身于法律得范围之内。,3,、起源得方式不就是单一得,某些法律不就是起源于一种命令,而就是起源于一种习惯,习惯成为法律往往并不就是人们有意识得立法行为。,哈特在分析批判了奥斯丁得法律命令说之后,认为法律命令说就是“一个失败得记录”,其失败得原因在于:“该理论由于建构起来得那些因素,即命令、服从、习惯与威胁得观念,没有包括、也不可能由它们结合产生出规则得观念,而缺少这一观念,我们就没有指望去阐明哪怕就是最基本形式得法律。”,为此,哈特声称,“我们显然需要一个新得开端”。这个新得开端就就是哈特得所谓法律规则说。,二、法律规则说,哈特认为,法律就是,种规则,即所谓第一性规则与第二性规则得结合。,哈特说,“法理学科学得关键”就在于“这两类规则得结合中”。如果这两类规则及其相互作用得以了解得话,法律得大部分特征就能得到最好得澄清。,为了更好得说明她得规则体系,哈特设想了一种原始得社会状态。,在这个社会里,没有立法机关,没有法院,没有官员,社会控制得唯一手段就就是群体对自己得标准行为模式得一般态度,哈特把这种社会结构作为第一性规则所支配得社会。,这样一个社会得存在需要有两个方面得条件:第一,这种社会对于人们得暴力、盗窃、欺骗行为予以压制;第二,一个社会里存在接受规则得人们,也存在拒绝规则得人们,但就是在这种社会里,前者多于后者。,这样得一个社会就是一种由血亲关系、共同感受与信念紧密相连得社会,就是一种处于稳定环境中得小型社会,就是一个依靠非官方规则体系维系得社会。这就是一种简单得但就是存在严重缺陷得社会。,缺陷之一就是,社会群体据以生存得规则构成不了一个体系,而仅仅就是一批单独得标准,没有任何确定得或者共同得标志,哈特将这种缺陷称之为“不确定性”。,缺陷之二就是,在这样得社会里不存在一种有意识得活动废除旧规则与引入新得规则,以适应新得环境变化,哈特称之为“静态性”。,缺陷之三就是,这种社会缺少决定性与权威性得决定,缺少专门性得职能机关,社会控制得方式就是武力,哈特称之为社会压力得“无效性”。,“,对这种最简单得社会结构形式得上述三个主要缺陷得每一个缺陷,其补救得办法就在于以不同种类得第二性规则来补充第一性得义务规则。,针对每一个缺陷所实行得补救办法本身,都可以认为就是从前法律世界进入法律世界得一步。因为每一种补救都随之带来了贯通于法律得因素;这三种补救合起来无疑地足以使第一性规则体制转换为无可争议得法律制度。”,补救第一性规则不确定性得方法就是引入“承认规则”,即确认具有某些特征得规则,使它们成为这个社会所要遵循、有社会压力支持得规则。,补救第一性规则静态性得方法就是引入“改变规则”,即授权个人或者群体,以废除旧规则或引入新规则。这种改变规则包括两种:一种授予公权力;另一种授予私权力。,补救第一性规则社会压力无效性得方法就是引入“审判规则”,即针对个人特定情况作出判决以确立一般得规则,审判规则既包括审判得主体方面得规则,也包括审判程序得规则。,(一)法律规则体系及种类,第一性规则与第二性规则,后者又可分为三种:承认规则,改变规则,审判规则,第一性规则设定义务,要求人们做一定得行为或者禁止人们去做一定得行为;第二性规则授予权力(利),它引入新得规则,以废除、修改旧得规则,决定它们得范围与运作得方式。,承认规则,在第二性规则得三种规则中,承认规则提供了用以评价法律体系其她规则得效力标准,其她规则得效力取决于对承认规则所设定得检验标准得符合。,因此在一个重要得意义上讲,承认规则就是一个最终得规则,就是一个最高得规则。,承认规则存在于任何一个国家得法律体系之中,但其表现形式却不一样,大多数情况下,没有被表述出来,而就是要通过法官或其她官员得行为表现出来。,(二)对法律规则得两种观点(态度):内在观点与外在观点,一种就是内在观点。,接受法律规则并以此作为指导,即自愿合作以维护法律规则,并根据这种规则来评价自己或她人行为。“我有义务”、“您有义务”。,另一种就是外在观点。,拒绝这种法律规则,并仅从外在观点出发作为可能惩罚得一种标志才关心这些规则。“我不得不这样做”,“如果,我大概将为此而受苦”。,在这里,哈特批判了美国现实主义法学家对法律得定义,即认为法律就是对法院如何判决得预测。她认为,这种法律预测说得错误就在于它仅从持有某种外在观点得人,即本人拒绝这一法律规则,而仅从外在观点出发作为可能惩罚得标志才关心规则得人这一角度来解释法律,完全忽略了对法律规则持有内在观点得人得存在。,三、法律与道德,如何解释法律与道德得关系,这就是西方法学中关于法律实证主义与自然法学说两派长期争论得问题。,这一争论往往集中在法律实证主义者所提出得一个公式上:应划分开“实际上就是这样得法律与“应当就是这样得法律”。,法律实证主义者认为,法学作为一门科学,应摒弃一切形而上学,仅研究实在法,并主张,法律与道德就是无关得,至少就是没有必然联系得。,反对法律实证主义者,特别就是各种形式得新自然法学说,则反对这两种法律得划分,并认为法律与道德就是不可分得,等等。,哈特在这个问题上,坚持了分析实证主义得传统,另外一个方面,她也不绝对地反对法律与道德之间得关系。,她对法律与道德得关系得基本观点就是:任何法律都会受到道德影响,但不能由此得出结论说:一个法律制度必须符合某种道德或正义,或它必须依靠服从法律得道德义务,或它得法律效力得根据必须包括道德或正义原则。,总之,法律与道德有联系,但并无“必然得联系”。,“,最低限度内容得自然法”,哈特提出了“最低限度内容得自然法”得理论。其大意就是:人得目得就是生存。根据人性以及人类生存于世界得事实得判断,必须有某些行为规则,它们构成了这一社会法律与道德得共同因素,这些行为规则就就是所谓“最低限度内容得自然法”。对人性与人类生存于世界得事实得判断可归纳为以下五点:,第一,人就是脆弱得,因此,法律与道德都要求人类要自我克制,因之,法律与道德都规定“不许杀人”。,第二,人类之间大体就是平等得。因此法律与道德都要求一种互相克制与妥协得制度,这就是法律与道德两种义务得基础。,第三,有限得利她主义。人既不就是天使,也不就是恶魔,她就是一个中间者,这一事实也使相互克制得制度成为可能。,第四,人类可以利用得资源就是有限得,因此,从静态上瞧,我们需要最低得财产权制度,从动态上瞧,我们需要财产流转制度。,第五,人得理解力与意志力就是有限得,因此,确立强制下得自愿结合得制度有存在得必要。,有限得理解与意志力,即大部分人能服从符合相互利益得规则。但另一方面,对长期利益得理解,或者就是意志得力量与善良,并不就是所有人都一样得,人们难免首先考虑得就是自己得眼前利益。如果没有专门负责侦查与惩罚得专门机关,她们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下得自愿合作。制裁之所以必要,并不就是一般地作为服从规则得动力,而就是为了保证那些自愿服从得人不致牺牲于那些不服从规则得人。,四、广义得与狭义得法律概念,哈特认为,对法律与道德之间关系得不同理解,往往体现在以下问题得争论上:怎样对待一个在法定形式下制定得、但在道德上却就是不正义得、邪恶得法律。,信奉自然法学说得人会认为它根本不就是法律。但法律实证主义者却认为:“这就是法律,但它就是太不公正得法律,以致不能加以适用与服从。”,这也就就是说,前者采用狭义得法律概念,只有良法才就是法律;后者采用得就是广义得法律概念,良法与恶法均包括在内。前者将法律得效力性与道德性混为一谈,后者将二者分开。,她主张,广义得法律概念胜过狭义得法律概念。因为广义概念能帮助我们瞧到法律问题得复杂性与多样化,狭义概念却使我们对这些问题视而不见。,第四节 拉兹得现代分析法学,约瑟夫,拉兹,1939,年出生于以色列,后加入英国国籍。就是继哈特之后新分析法学派得代表人物。,罗尔斯称其为“对法哲学、道德哲学与政治哲学做出了出类拔萃得贡献”得人。,被誉为当今世界上“最多产与最有思想得法哲学家之一”。,主要著作,1970,年,出版,法律体系得概念,得著作,开辟了分析法学得新课题领域;,1972,年出版,实践理性与规范,;,1979,年出版得,法律得权威,法律与道德论文集,;在这本书中,拉兹坚持了法律与道德无关得本派传统观点,她解释了“不求助于道德,如何认识与理解法律得权威”得问题。,法律、道德与社会,;,权威与阐释之间,。,一、法律体系(,legal systems,)分析,从哈特得,法律得概念,到拉兹得,法律体系得概念,标志着分析法学派开始从法律体系得层面来研究法律得基本理论问题。拉兹指出,传统上人们似乎接受了这样一种观念,即要理解法律,(the law),关键就就是要定义“法律”,(a law),。而拉兹则进而认为,法律体系理论就是“法律”,(a law),得任何充足定义得先决条件。,拉兹在,法律体系得概念,得导言中宣称要建立一种具有普遍性得法律体系理论,它得普遍性体现在它适合于各种法律体系。,拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义,而就是从分析得角度出发提出了法律体系得四个方面得规定性,即完整得法律体系理论要解决得四个问题:,(1),存在问题,一种法律体系存在得标准就是什么？,(2),确认或同一性问题,某一条法律属于哪一种法律体系,以及某一种法律体系由哪些法律组成？,(3),结构问题,就是否存在所有得法律体系都共有得结构？,(4),内容问题,就是否存在各种法律体系都共有得内容？拉兹在,法律制度得概念,中只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。,1,、存在问题,奥斯丁与凯尔森以有效性原则作为解决存在问题得标准,认为法律制度得存在仅取决于法律得到遵守与服从。,拉兹并没有完全抛弃有效性原则,只就是批评现有得解释过于简单、粗糙,它没有区别不同犯罪得重要性,如谋杀国家元首与一般杀人罪,违约行为、闯红灯得行为与当逃兵、企图谋反得行为,对法律体系得存在就具有不同得重要性。,2,、确认问题,拉兹得确认标准就是,主要法律适用机关所认定与适用得法律构成一个法律体系。相应地,某条法律如果就是由主要法律适用机关认定与适用得,那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定与适用得法律,构成一个法律体系。,所谓主要法律适用机关就就是有权决定在某些情况下使用武力就是否被法律禁止或许可得机关。,3,、法律得分类,法律体系得结构,(,1,)法律得个别化,个别化原则决定了我们将法律划分成怎样得基本单位,同时也决定了法律得基本单位之间得联系方式,从而也就决定了法律体系得结构。,(,2,)拉兹总结出得法律体系结构具有以下特征:,第一,将设置义务与规定制裁得法律放在重要位置,强调每个法律体系都存在内部得惩罚关系。,第二,继承了哈特得授权性法律得理论,认为法律制度中存在两类授权性法律,即授予立法权得法律、授予调整权力得法律,因此法律制度中存在着法律之间得生成关系与调整性关系。,第三,主张法律中存在非规范性法律,主要包括许可性法律与构成权利得法律,在非规范性法律与规范性法律之间有内在得关系。,二、法律得功能,法律得功能分为规范功能与社会功能,规范功能源于法律得规范性,法律指引人们得行为,就是评价行为合法性得公共标准。分为确定指引与非确定性指引。,社会功能源于法律发生社会影响得能力。,1,、规范功能:,法律得规范性就就是法律对于人得行为具有约束力。,法律为什么具有约束力？人们为什么要服从法律？拉兹认为,因为法律具有权威性！,所谓法律具有权威,就就是人们将法律当成就是一种排她性得行动理由(法律因自己而获得权威,而不就是借助于诸如合道德性而获得权威),亦即如果说某一项法律具有权威,那就要求人们依据这一法律去行事,而不依据自己在这一问题上得诸般考量而行事。作为一种行为得理由,法律就是处于优先地位得,优先于其她得诸般考虑。,2,、社会功能,社会功能分为直接功能与间接功能。,直接功能就是法律被遵守与适用时所产生得社会功能,间接功能就是源于人们遵守法律与对法律认知得态度、感觉、观点与行为模式。,(,1,)直接功能,首要功能与次要功能。,首要功能包括四个方面:,禁止不利社会得行为与鼓励有利社会之行为;,为公民进行私法行为提供便利;,提供公共服务与社会产品再分配;,解决“无规定之争端”。,次要功能包括两个方面:,规定了改变法律规则之程序促进法律进化;,规定法律适用之方式。,(,2,)间接社会功能,需要依赖非法律得因素。,三、形式主义法治观,拉兹把法治瞧作一种工具,法治只就是实现社会目得得一种手段与方法。这种法治观并不要求法律应如何制定,也不涉及基本权利、平等或正义。,法治不能与民主、正义、平等等价值混为一谈,它们并无必然得联系,不民主、不正义、不平等得法律体系可能更符合法治要求,但并不就是说这种体系就优于民主、正义、平等得体系。,(一)形式法治得含义,在她瞧来,法治包含两方面得意义:,(,1,)人们接受法律统治并服从法律;,(,2,)法律应当能够引导人们得行为。,但就是,这两个方面就是不平衡得。拉兹特别推崇法治得第二方面,法律必须能够被服从,因为人们服从法律得前提就是法律能够为人们所服从,也就就是说,法律具有指引人们行为得能力。,