一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析汇总.doc

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一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(1)
2009-7-20 13:27:08 考易网
　　建设工程施工合同纠纷是一类政策性强，涉及面广、争议额大且较为复杂的案件，在合同的履行和司法实践中容易对有关法律和实务的理解产生不同认识，根据处理此类案件的实践和施工企业反映的情况，试就以下问题进行浅析解答，以求与建设企业和法律界同行共同研究探讨。
　　一、发包人拖延工程结算，在结算未作出前，承包人能否行使合同法第二百八十六条规定的优先权
　　合同法第 286 条规定的优先权，是指在发包人有数个债权人的情况下，承包人可以要求对建设工程 的折价或者拍卖，并对折价和拍卖的价款 具有 优先于抵押权和其他债权受偿的权利。
　　最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对承包人优先权的行使设定了三方面的限制条件
　　1、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
　　2、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
　　3、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
　　根据合同法 286 条和最高法院的关于行使优先权期限的规定，有人认为，实践中发包人拖延结算的情况比较普遍，如果发包人拖延结算超过 6 个月的期限，即可制约承包人优先权的行使，因此，承包人要行使优先权在实际操作上比较困难。显然，这种认识把结算作为行使优先权的条件，理由是尚未结算，工程欠款额不明，因此不能行使优先权。
　　本人认为，是否经结算，并非合同法规定行使优先权的条件。根据合同法 286 条和最高人民法院的司法解释，承包人行使优先权的条件有三，一是发包人未按约定支付工程款/考易网/；
　　二、经催告发包人在合理期限内仍未支付；
　　三、 承包人应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起 6 个月内行使优先权。而并没有说须以完成结算为条件。 如果发包人拖延决算超过竣工时间 6 个月，承包人就不能行使优先权的话，那么等于承包人的优先受偿权完全可由发包人控制，如果是这样， 合同法规定的优先权在发包人拖延结算时就形同虚设， 显然这不是立法的本意和取向。 发包人未按合同约定或有关结算的规定时间拖延结算，实质上是拖欠工程款的一种方式。合同法第 286 条并不排斥承包人在发包人拖延工程结算的情况下， 通过诉讼或仲裁确认工程欠款，同时请求确认优先受偿权。那种以结算后才能行使优先权条件的认识，有碍于合同法 286 条应有法律价值的实现。作为承包企业，关键是要在工程竣工后的 6 个月期间内提起确认优先权的仲裁或诉讼。
　　第二百八十六条 　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
　　最高人民法院于 2002 年 6 月 27 日实施的司法解释：
　　1、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照〈中华人民共和国合同法〉第 286 条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
　　2、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
　　3、 建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
　　4、 建设工程承包人行使优先权的期限为 6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
　　5、 本解释第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。
　　发包人拖延结算，拖欠工程款的，承包人能否以不交付建筑工程行使抗辩权
　　这里所说的抗辩权，是指双务合同约定同时履行或应先履行的一方当事人不履行其应当履行的义务，另一方当事人可以拒绝履行相应的义务而不构成违约。根据合同的约定和有关部门规章的规定，在下列情况下，承包人可以不交付工程 (部分或全部工程)行使抗辩权，一、发包人拖延结算。建设部、财政财政关于 《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条规定 “ 工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记 ” ；二、发包人在通过工程竣工验收时尚拖欠工程进度款的；三、合同约定竣工验收时发包人应支付工程款而未支付的。上列第一种情况是依据行政规章的规定，第二种情况属于先履行抗辩，第三种情况属于同时履行抗辩。但是， 抗辩权的行使应当与对方不履行义务的情况相对应，即不交付的工程价值与工程欠款价值基本相当。如果发包人拖欠的工程款与不交付的建设工程价值差距较大或者部分不交付影响整个工程使用的，就会造成扩大损失而要承担赔偿责任的问题。因此，承包人 要善于运用法律赋予的抗辩权维护自己的权益，在以不交付工程作为对发包人拖欠工程款进行抗辩时，做到有理有节/考易网/。
　　合同法第六十六条 　当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
　　第六十七条 　当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
　　建设部、财政财 政关于 《建设工程价款结算暂行办法》第二十一条　工程竣工后，发、承包双方应及时办清工程竣工结算，否则，工程不得交付使用，有关部门不予办理权属登记。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(2)
2009-7-20 13:30:28 考易网
　　三、承包人未移交全部工程资料，发包人是否可以此作为逾期支付工程款的抗辩理由 现实中有承包人为了促使发包人支付工程款，有不交付部分工程资料以作为催讨工程款筹码的情况，在仲裁中，发包人则会以承包人未交付完整的工程资料作为其拖欠工程款及应负违约责任的抗辩。这种抗辩理由是否成立。
　　我们认为：如果未交的资料影响到工程结算，发包人以结算条件尚不成就为由拒付相应款项的抗辩可以成立。但在工程价款已经确定或可以确定的情况下，发包人不得以资料未全部交付为由对应付工程款行使先履行或同时履行抗辩权。理由是工程进度款的支付是发包人的主给付义务，而工程资料交付是承包人的从给付义务，发包人不得以承包人未完全履行从给付义务而作为延期履行主给付义务的抗辩理由。但是如果因承包人不交付工程资料给发包人造成损失的，发包人可以要求赔偿，如导致工程竣工备案、办证迟延等造成的损失。
　　财政部　建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知 第十六条第二款 承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后 14 天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。
　　第九条 当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后，承包人未在规定时间内通知发包人，或者未在规定时间内提出调整报告，发包人可以根据有关资料，决定是否调整和调整的金额，并书面通知承包人。
　　四、承发包双方另订合同的何种情况属于对 备案中标合同实质性的变更，两份合同 (简称黑白合同)对价款的约定不一，应以那份合同为结算根据
　　《招标投标法》第 46条规定： “ 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议 ” 。该规定在法律分类上为禁止性规范，如果违反则为无效。那么何种情况属于背离合同的实质性内容，招标投标法没有明确规定。从总体上来说，实质性的内容主要是指工期、质量、造价。其它方面要看招投标文件的具体内容及另行订立的协议是否涉及设计变更等情况判断/考易网/。
　　根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第二十一条规定，中标备案合同与另订协议约定的工程价款不一致的 ， 工程款的结算应以中标合同为准。虽然双方的真实意思表示和实际履行是另行订立的协议 (合同)，中标合同只是为了应付备案，但因这种协议(合同)违反招投标法的强制性规定，应属无效。
　　《招标投标法》 第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。
　　最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
　　五、 发包人以工程质量问题为由对承包人要求支付工程款提出抗辩时，如何划分工程质量问题和保修的范围
　　在现实中，承包人申请要求发包人支付工程欠款，而发包人常以承包人施工的工程存在质量问题提起反请求以对抗承包人的申请。属于工程质量问题的，对发包人的反请求应当支持，属于保修问题的应当按照合同约定的保修规定处理，发包人不能以此为由拖欠工程款。因此需要界定发包人所提的质量与保修的范围问题。就大概念上来说保修的问题也属质量的范畴。但 鉴于建筑工程产品与其它产品的不同，有关规定所指的工程质量通常是指存在于地基基础和主体结构方面，以及严重影响使用的情况，而一般的问题则属于工程保修的范围。司法实践中通常以是否 通过竣工验收或有否实际投入使用作为区分质量与保修两者的界线。 在工程通过竣工验收后出现的问题，一般应属于保修的范围，在保修期内承包人应当负修理责任。发包人以属于保修范围的问题来对抗发包人请求支付工程款的，不能支持。但如果提出的 质量问题涉及 地基基础、主体结构以及严重影响使用 并有相应证据的，应当通过鉴定确定。
　　最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第十三条　建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
　　最高院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释 第十二条 因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
　　第十三条 因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。
　　交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。
　　六、发包人在合同规定的结算时间内对承包人提交的决算报告不予答复，能否认定视为认可承包人的竣工结算
　　此问题的提出在于有关部委行政规章的规定与最高人民法院的司法解释不一致，且有关规章的规定是在最高人民法院的司法解释后，在规定不一的情况下，有一个如何理解和适用的问题。我们先来看一下有关规定：
　　1、二 00 一年十二月一日起建设部 《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》 ( 第 107 号令 ) 第十六条（二）规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。
　　2 、二 00 四年十月二十日　建设部、财政部财建 [2004]369 号 《建设工程价款结算暂行办法》 第十六条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可/考易网/。
　　3 、二 00 四年九月二十九日由最高人民法院审判委员会第１３２７次会议通过，二 ○○ 四年十月二十五日公布，二 00 五年一月一日起施行的最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十条规定：　当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
　　4 、2004 年 10 月 29 日国务院办公厅国办发（ 2004 ） 78 号文转发建设部、发展改革委员会、监察部、司法部、财政部、劳动保障部、铁道部、交通部信息产业部、水利部、人民银行、审计署、民总局、统计部、银监委、保监委《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》第（十七）规定，工程竣工后，建设单位和施工企业要按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》和 《建设工程价款结算暂行办法》等有关规定，进一步规范建设工程价款结算与支付行为，在工程竣工验收备案时，建设单位应提交按合同约定支付工程款的有关凭证，达不到合同约定比例的，建设行政主管部门不予办理竣工验收备案。
　　显然，上述建设部、财政部、国务院办公厅转发 15 个部委文件的规定与最高人民法院的司法解释并不一致。按照我国法律之间效力位次的规定，司法解释是对适用法律的解释，可以说是法律的规定，而建设部财政部、国务院办公厅转发 15 个部委的规定，履于行政规章，行政规章的效力低于法律规定的效力，因此，无论其规定实施的时间是否晚于司法解释，应当适用最高人民法院的司法解释。 如果合同中没有关于 发包人在合同规定的结算时间内对承包人提交的结算文件 不予答复 视为认可的 约定，就不能认定发包人认可承包人的结算文件。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(3)
2009-7-20 13:33:01 考易网
　　七、合同约定工程造价为固定价，因市场行情变化，材料价格涨落变化大，一方当事人要求调整合同价款的，能否支持
　　建设工程施工承包合同，一般建设过程时间较长，建材市场价格涨落变化大，当合同约定采用包工包料固定总价，或主要建材单价固定而市场价格发生较大变化时，双方签订合同时所确定的利益关系则会有失平衡。在此情况下，一方以原约定有失公平或政府有关部门出台倡导协商变更的文件等为由要求调整，另一方则认为应按合同结算而发生争议的，应当按照合同的约定处理。签订合同时与合同履行过程中市场情况等出现较大变化的情况，在理论上叫作情势变更，在新的合同法未实施前，理论界和和司法实践中讨论和适用情势变更的情况较多。即在发生一定变更事由的情况下，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的申请变更双方合同的相关约定。为强调合同的稳定性，限制司法活动中的自由裁量权，新合同法的修订对情势变更原则基本上采取了否定态度，而强调双方各自对市场风险的预测和承担。当事人要求调整价款，实质上是变更合同，能否变更，应当符合合同法有关合同变更的规定。合同法第七十七条的规定，合同的变更应经双方协商同意。合同法第 54条规定当事人可请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销的是指在订立合同时显失公平的，而市场情况的变化是合同订立后的变化。因此，一该当事人要求变更在法律上缺乏根据。有关行政文件更不能作为变更的根据。且有关部门文件是一般是指导性或倡导性的，适用的前提还是要双方协商同意，如果双方不能取得一致意见，则不能适用。因此，不论是总价固定或单价固定，合同一经约定，即具有法律效力，这是一个市场风险的预测和承担问题，如果合同在固定价款同时约定了 承担风险的范围、幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法，应当从其约定。但在合同总价固定的情况下，固定的价款与图纸所固定的工程量应是相对的，除非另有约定，变更增加工程量的工程价款应另行结算，有争议时应适用最高院司法解释 第十六条规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
　　合同法 第 八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第七十七条 当事人协商一致，可以变更合同。
　　财政部　建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知 第七条 （五）约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法；第八条（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。
　　八、工程联系单未得到发包方签证的，工程量、工程价款发生争议应如何认定处理。
　　承包人提请发包人签证的联系单得不到发包人的签证、甚至得不到已经送交签证的回执，是一个令承包人十分无奈且较为普遍的现象，综观通用条款有关签证的规定，对工期顺延、安全防护设施、工程量的确认和进度款的支付、变更工程及价款的调整等等，都要求承包人在规定的时间内向工程师提交相应的联系单或报告。但实际情况是你送了人家一不收，二不签，或收了不给回执。而联系单得不到签证或不能取得送交回执的直接后果影响到工程价款的结算、索赔和进入司法程序后对事实的认定。最高人民法院根据当前的实际情况，为保护施工企业的权益，在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条 中对有关工程量的认定等，作出了有利于承包人的规定， 即 “ 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量 ” 。 当然，这里还有一个如何证明的问题。实践中，有关会议纪要，施工组织实施方案，经变更的工程发包人同意通过竣工验收的，都可以作为认定发包人同意施工的证据。对变更的工程量有争议的，承包人可以申请委托造价审定机构实地勘验等方法确认，而不必拘泥于承包人是否提交了工程量变更增加的联系单。
　　对设计变更工程的价款有争议，最高人民法院司法解释第十六条的规定， “ 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款 ” 。 但是，如果双方当事人是适用建设部的示范合同文本签订合同的话，适用最高院的该规定，还需要以向发包人提交工程价款变更的联系单为条件，因为建设工程合同的通用条款第 31.2条规定， /考易网/“ 承包人在双方确定变更后 14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更 ” 。按该条款规定，承包人必须向发包人提出变更工程价款的报告或联系单。现在的问题是你有否提出变更价款的报告，如何证明你已经提交变更工程价款的报告。该问题的认定与工程量的确认方面是有区别的：
　　1、适用的条件不同，工程量的签证通用条款上没有说不在规定时间内提出就视为没有变更。而价款的变更条件在双方签订合同的通用条款上已有明确的规定，即承包方必须在14日内出联系单提出变更要求。如果没有出联系单，最高人民法院司法解释第十六条的规定也就难以适用。在这里联系单是条件。根据我国法律的规定，在非强制性的法律规定与合同的约定不一致的情况下，应当按照合同的约定处理。最高人民法院的上述规定属于弥补性规定而非强制性规定。
　　2、在事实认定上的区别在于，工程量是有形的，可用实际结果加以证明，而价款的变更重在程序上的提出，一旦发生争议很难举证，也很难认定。因此，施工企业要研究对价款变更条款的约定，及时出具变更价款的联系单。
　　最高院司法解释 第十六条　当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
　　第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
　　九、 送交签证联系单、结算文件等应注意的问题
　　根据当前建设工程承包合同履行过程中工程联系单签证难的实际，需要研究送交签证文件的问题。建设部、国家工商行政管理局制定的 CF-1999-0201 《建设工程施工合同》示范合同文本规定，施工合同由协议书、通用条款和专用条款三部分组成。我们的一些企业领导、项目经理，在签订和履行合同时，非常重视协议书和专用条款的内容而往往不太注意对通用条款的研究，由此可能会给自己造成不利，这是需要引起注意问题。根据通用条款的规定，发包人未按时具备开工条件、提供图纸迟延，停电停水等使工期延误；未按约支付工程预付款、进度款，因设计变更增加工程量或变更工程价款、工程进度款支付中的计量，竣工验收等事由的发生，承包人要求顺延工期、增加价款或索赔的，应在一定时间内向发包人提出签证联系单或报告，发包方收到承包方送交的联系单、报告后，应在规定的时间内确认， 无正当理由不确认的视为认可 。对送交的竣工报告、结算报告发包人不在规定时间验收或审定的，则发生相应的法律后果。建设部、财政部关于《建设工程价款结算暂行办法》也有相应的规定。 因此，在发包人拖延签证的情况下，承包人能够证明已经向发包人送交相关签证报告比签证本身更为重要、更有利于维护自己的权益。因此，我们应十分重视有关工程联系单、决算报告的送交。在实际操作中，要研究解决好以下几点：一、何时交？二、怎么交？三、交给谁？因为这些问题事关在发包人不及时签证时能否认定其视为认可签证报告的法律效力，也就是利益和责任的问题。一、何时交，这很简单，就是按照双方的约定或通用条款规定的时间提交联系单、决算报告等，特别是有关价款变更的联系单，因为通用条款规定不在规定时间内提出则视为有关变更事项不涉及价款的变更，而对其它事由未作如此严格的要求。二是怎么交？这里所要强调的是要向对方索要送交凭据或叫送交回执，该回执应能够证明以下四方面的内容：
　　1 、送交的时间，
　　2 、送签文件名称，
　　3 、送交签证的要求，如要求调整或索赔的金额、顺延的工期等。
　　4 、接收人的签字。三是交给谁？即 签证材料送交的对象 ，可以是甲方的法定代表人、施工代表、监理工程师，如这些人推委拒收，可以公证邮寄送达，也可以送交给发包方负有收发转达职责的收发室、办公室的人员。
　　财政部　建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知
　　承包人应当在合同规定的调整情况发生后 14 天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包人，发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款，与工程进度款同期支付。发包人收到承包人通知后 14 天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
　　（三）工程设计变更确定后 14 天内，如承包人未提出变更工程价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。重大工程变更涉及工程价款变更报告和确认的时限由发承包双方协商确定。
　　收到变更工程价款报告一方，应在收到之日起 14 天内予以确认或提出协商意见，自变更工程价款报告送达之日起 14 天内，对方未确认也未提出协商意见时，视为变更工程价款报告已被确认。
　　第十四条（六）合同以外零星项目工程价款结算
　　发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的 7 天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。
　　通用条款
　　13.2 承包人在 13.1 款情况发生后 14 天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后 14 天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。
　　25.2 工程师收到承包人报告后 7 天内未进行计量，从第 8 天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。
　　23.4 承包人应当在 23.3 款情况发生后 14 天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后 14 天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。
　　31.2 承包人在双方确定变更后 14 天内/考易网/不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。
　　31.3 工程师应在收到变更工程价款报告之日起 14 天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起 14 天后视为变更工程价款报告已被确认。
　　十 、 发包人将工程款直接支付给项目经理个人，承包人否认收到该部分工程款的能否支持
　　根据合同相对性原则，建设工程施工合同的主体是承包人与发包人，因此发包人履行付款义务的主体是承包人，项目经理是施工过程中代表承包人行使管理职能的人，而不是合同权利义务的相对人。且实践中项目经理与承包企业的利益关系并不完全一致。因此，未经承包人授权，发包人直接将工程款支付给项目经理的，属于履行主体的错误，责任应由其自负，除承包人认可或者发包人有充分证据证明支付给项目经理是得到承包人许可的外，对承包人不产生已接受债权的效力。承包人要求发包人支付的，应予支持。项目经理收取的该款项，发包人可以不当得利为由自行追回。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(4)
2009-7-20 13:34:45 考易网
　　十一、项目经理在负责施工过程中的签字、承诺是否有效，对外签订合同的责任主体是谁
　　根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定：项目经理 是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。其 职责包括 负责施工工程的质量、文明安全施工等全面管理，按国家施工规范、质量标准及工程合同约定各项条款，完成工程项目施工任务，以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系等。因此实践中对项目经理在合同履行过程中就该工程的质量、工期、价款等问题进行签字确认或承诺认定为职务行为，应由 承包人承担法律责任。但是，项目经理首先是一个自然人，因此并不是其什么行为都是职务行为，如果能够确认属于项目经理个人与他人发生权利义务关系的，因由其本人负责。
　　建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》
　　第二条　本办法所称建筑施工企业项目经理（以下简称项目经理），是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。
　　第六条　工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。
　　第七条　项目经理在承担工程项目施工管理过程中，履行下列职责：
　　（一）贯彻执行国家和工程所在地政府的有关法律、法规和政策，执行企业的各项管理制度；
　　（二）严格财经制度，加强财经管理，正确处理国家、企业与个人的利益关系；
　　（三）执行项目承包合同中由项目经理负责履行的各项条款；
　　（四）对工程项目施工进行有效控制，执行有关技术规范和标准，积极推广应用新技术，确保工程质量和工期，实现安全、文明生产、努力提高经济效益/考易网/。
　　第八条　项目经理在承担工程项目施工的管理过程中，应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同，与本企业法定代表人签订项目承包合同，并在企业法定代表人授权范围内，行使以下管理权力：
　　（一）组织项目管理班子；
　　（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；
　　（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；
　　（四）选择施工作业队伍；
　　（五）进行合理的经济分配；
　　（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。
　　十二、合同约定履约质量、工期保证金在不符质量或未按期竣工时罚没，但实际损失小，保证金数额大，施工方认为全部罚没过高，是否可以调整
　　工程质量、工期保证金是《招标投标法》第 46 条规定用来担保工程质量和工期按合同履行的一种担保方式。在签订合同时，承包人往往缺乏对保证金处罚条件的审查，合同对处罚条件和数额的规定不具体，往往笼统地表述为质量不符或工期延误则保证金罚没。这就产生一个问题，在质量问题不是太严重或工程逾期时间不长，发包人的损失很小、但事先交纳的保证金数额很大的情况下，是否可以全部罚没；在仲裁程序中，承包人要求比照违约金的规定调低能否支持。本人认为，工程质量、工期保证金既是履行合同的一种担保，也对承包人违约的处罚及因此给发包人造成损失的赔偿，它同时具有保证性、处罚性和补偿性的特点。当违约损失不大，而保证金数额又较大的情况下，承包人要求比照违约金的规定调整时，应当按照公平合理原则并参照合同法第一百一十四条关于调整过高违约金的规定处理。
　　合同法 第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
　　十三、发包人逾期支付工程款，承包人可否要求其支付欠款利息的同时按合同的约定承担违约责任，如何掌握违约金约定过高及调整的标准
　　合同法 第 116条 规定在约定了定金同时约定违约金的情况下，当事人可以选择适用，也就是说不能同时适用。对违约金和利息能否同时并处，合同法未作规定，因此合 同法第 116条规定的定金和违约金不能同时适用的条款不适用于同时约定了违约金及利息支付的情形。因为利息在性质上是法定孳息，而不属于违约损害赔偿的责任范围，如果 合同中既约定了利息又约定违约金，可以按照约定同时并处 。
　　根据合同法第 114条第二款的规定，判断违约金的约定是否过高或过低的标准是实际损失，这就有一个损失认定的问题。损失能够确认的，应当参照最高人民法院关于审理商品房买卖合同案件的司法解释处理，即约定的违约金超过实际损失30%以上认定为过高。在损失难以确定，主张违约金过高的当事人也难以举证证明时，可以参照最高人民法院《关于人民法院 审理借贷案件的若干意见》 第 6条规定标准认定约定的违约金是否过高，即以不超出银行同期贷款利率的四倍为限，超过四倍的为过高。 对违约金和利息都没有约定的，可 按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息 。
　　合同法 第一百一十六条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。　第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
　　《最高人民法院关于人民法院 审理借贷案件的若干意见 》6．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
　　最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 第十六条当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失 30% 为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
　　十四、合同已约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以哪个作为结算依据
　　这一问题的提出，在于司法实践处理和有关行政管理部门的规定定不一，例建设部、财政部印发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定 “ 政府投资项目，由同级财政部门审查 ” 。第二十五条 “ 政府投资项目除执行本办法有关规定外，地方政府或地方政府财政部门对政府投资项目合同价款约定与调整、工程价款结算、工程价款结算争议处理等事项，如另有特殊规定的，从其规定 ” 。根据以上规定，地方政府相应出台了有关政府投资项目得以财政审计作为工程款结算根据的规定。对此，我们认为如果合同已约定工程价款的结算以政府财政审计为根据的，或双方合同的约定、其它双方认可的审价违反法律法规强制性规定应确认无效的，应以政府规定的行政审计为结算根据。但是，当合同的约定或双方认可的价款不违反国家法律法规的强制性规定而又与财政审计不一致时，应以合同约定或双方认可的价款为准。 对此，最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》为：河南省高级人民法院：你院 “ 关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示 ” 收悉。/考易网/经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
　　理由 1 、政府行政审计是对建设单位的行政监管行为，对施工单位没有法律约束力，而合同对双方均有约束力； 2 、合同纠纷是民法调整的范围，审计属于行政法调整的范围，按合同处理不影响行政审计对监管对象违规违法行为的处罚； 3 、根据仲裁或审判程序的证据规则，审计结论是证据的一种，并不当然具有法律上高于其他证据的效力； 4 、合同法规定合同一经成立即具有法律效力，如果可用行政审计结论干预合同的约定，就会对合同的安全造成威胁而有损社会的交易秩序。从二者的社会价值判断，前者大于后者 。
　　最高人民法院 《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》 /考易网/2001年4月2日（2001民 — -他字第2号）已有明确答复，全文如下：河南省高级人民法院：你院 “ 关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示 ” 收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
一级建造师建设工程施工合同有关法律与实务探析(5)
2009-7-20 13:36:42 考易网
　　十五、承包人提交决算报告后，发包人委托造价咨询机构审价或经双方协商共同选定审价机构审定价款所出具的报告，一方当事人有异议的，如何认定处理
　　在仲裁程序中，上