德国类雇员制度的构建与演变.pdf

中德法学论坛第1 9辑下卷,第1 1 9页德国类雇员制度的构建与演变赵 进*摘 要:德国类雇员制度源自家内工作者的劳动保护需求,逐渐形成了“雇员、类雇员和自雇者”的分层保护机制,使因欠缺人格从属性而从雇员溢出的人群仍可获得部分劳动法保护。一百多年来,雇员、类雇员和自雇者的边界,类雇员中家内工作者和一般类雇员的边界一直处于变动之中。这为制度留出了演进空间,使其在平台经济的背景下再次获得了新生。以德国为经验,我国平台用工中“类雇员”制度细化方案的重点不在于清晰界定“不完全劳动关系”,而是根据从业者的保护需求,论证“不完全劳动关系”中的要素和所欲适用制度目的之间的关联,厘清从业者纳入工伤保险的正当性基础,并借助民法典中的格式条款规则搭建其他权利保障机制。关键词:类雇员;平台用工;人格从属性;经济从属性K u r z f a s s u n g:D e rB e g r i f fd e ra r b e i t n e h m e r h n l i c h e n P e r s o n g e h ta u fd a sS c h u t z b e d r f n i sv o nH e i m a r b e i t e r z u r c k.B i s h e u t e h a b e n s i c hd i e r e c h t l i c h e nR a h-m e n b e d i n g u n g e n z u e i n e m h i e r a r c h i s c h e n S c h u t z s y s t e m f r A r b e i t n e h m e r,a r b e i t n e h m e r h n l i c h eP e r s o nu n dS e l b s t n d i g e,s o d a s sd i eG r u p p e,d i ew e g e nF e-h l e na np e r s n l i c h e rA b h n g i g k e i tv o nA r b e i t n e h m e ra u s g e s c h l o s s e ns i n d,a r b e-i t s r e c h t l i c h e rS c h u t zt e i l w e i s e g e w h r t w e r d e n k n n e n.D i e A b g r e n z u n g d e ra r b e i t n e h m e r h n l i c h e nP e r s o nz u m A r b e i t n e h m e r,u n dd i eA b g r e n z u n gz w i s c h e nH e i m a r b e i t e ru n d a l l g e m e i n e r a r b e i t n e h m e r h n l i c h e nP e r s o n s i n d f l i e e n d.D i eD i s-k u s s i o n e nd a z w i s c h e n l s s tR a u mf rd i en e u eA u s l e g u n gd e rR e g e l u n g e ni nP l a t-t f o r m a r b e i t.A u f g r u n dd e r d e u t s c h e nE r f a h r u n g s o l l t e s i c hd i eV e r f e i n e r u n gd e rR e-g e l u n g e nf r“a r b e i t n e h m e r h n l i c h eP e r s o n”i mc h i n e s i s c h e nR e c h tn i c h ta u fd i e*赵进:首都经济贸易大学法学院讲师,柏林洪堡大学法学博士。k l a r eD e f i n i t i o nd e s“u n v o l l s t n d i g e nA r b e i t s v e r h l t n i s s e s”k o n z e n t r i e r e n,s o n d e r na u f d i eR e c h t f e r t i g u n gd e rA r b e i t s u n f a l l v e r s i c h e r u n g f rP l a t t f o r m b e s c h f t i g t eu n dd i eS c h a f f u n ga n d e r e rM e c h a n i s m e nz u mS c h u t zv o nR e c h t e nm i tH i l f ed e rA G B-R e g e l u n g e n i mc h i n e s i s c h e nZ i v i l g e s e t z b u c h.S t i c h w r t e r:A r b e i t n e h m e r h n l i c h eP e r s o n;P l a t t f o r m b e s c h f t i g t e;P e r s n l i c h eA b h n g i g k e i t;W i r t s c h a f t l i c h eA b h n g i g k e i t一、讨论背景随着移动互联网技术和大数据算法的发展,平台用工的规模不断扩大。与传统用工模式相比,平台从业者工作时间相对自由,劳动所得从消费者支付的费用中直接分成,其与平台的关系特征不符合传统劳动关系的认定标准,导致从业人员难以纳入现行劳动法的保障范围。1为应对这一挑战,我国学界形成了二分法和三分法两种学说。二分法认为,平台用工并未改变传统劳动关系的本质特征,因此应先肯定二者的共性,将平台从业者纳入“劳动者”范畴,再根据平台用工的“特性”,相应缩减部分劳动权利。2三分法则受德国“类雇员”制度的启发,主张在传统民事关系(承揽、服务合同)和劳动关系之外,构建“第三类法律关系”,以“民法+”为进路,增加平台从业者部分劳动法上的权利。32 0 2 1年7月6日,人力资源社会保障部、最高人民法院等8部委发布的 关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见(以下简称 意见)将平台直接用工从业者分为3类:一是符合确立劳动关系情形的;二是个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等的;三是不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的(以下简称“不完全劳动关系”)。从文字表述上看,意见 似乎选择了“三分法”的治理模式,但由此也引发了更多的困惑:如何界分劳动关系、不完全劳动关系与民事关系?4“不完全劳动关系”中的“经济从属性”可否论证“部分被选取2中德法学论坛(第1 9辑下卷)1234 人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会3 3 9 1号提案的答复,h t t p:/w w w.m o h r s s.g o v.c n/x x g k 2 0 2 0/f d z d g k n r/z h g l/j y t a b l/t a d f/2 0 2 1 0 1/t 2 0 2 1 0 1 1 3_4 0 7 5 5 7.h t m l,2 0 2 3年6月1 3日访问。参见谢增毅:互联网平台用工劳动关系认定,载 中外法学2 0 1 8年第6期;常凯、郑小静:雇佣关系还是合作关系 互联网经济中用工关系性质辨析,载 中国人民大学学报2 0 1 9年第2期。参见王天玉:互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系,载 环球法律评论2 0 2 0年第3期;娄宇:新就业形态人员的身份认定与劳动权益保障制度建设 基于比较法的研究,载 中国法律评论2 0 2 1年第4期。范围:不完全劳动关系的困惑:未解的三个问题,载 人民司法2 0 2 2年第7期。的”劳动权利的正当性?那么,作为“类雇员”制度起源地的德国是否曾经或正在经历上述困惑?若是,德国学界和实务的应对方案为何?“类雇员”制度是否又是解决德国平台用工问题的“灵丹妙药”?带着上述疑问,本文将梳理德国“类雇员”制度的缘起和发展,全面把握该制度欲解决的问题、遭遇的挑战以及在平台用工治理中的适用和价值,从而提出我国平台用工治理中细化“类雇员”制度的本土方案。二、德国类雇员制度的缘起、发展与现状(一)缘起:家内工作者1 9世纪后半期,随着工业化的深入推进,社会矛盾急剧积累,劳动领域的立法成为各国社会立法的重点。以保障个体劳动者权益为目标的个别劳动法(如最长工时、最低工资、劳动保护)、以保障劳动者获得与雇主同等博弈力量的集体劳动法和以帮助劳动者抵御劳动风险的社会保障法,成为现代社会劳动者权益保障的三大支柱。2 0世纪之前,德国的个别劳动法和社会保险法的保护对象仅限“雇员(A r b e i t n e-h m e r)”。“雇员”的认定标准以工厂工人为蓝本5,覆盖了工业化进程中最亟须保护的社会群体,但却忽略了为工厂提供配套加工或服务的人员。因这些人员的主要工作场所是家庭场所,故被称为家内工作者(H e i m a r b e i t e r)。由于不受个别劳动法的规制,使用童工、超时工作和低工资的现象在家内工作中屡见不鲜。6有鉴于此,德国于1 9 1 1年和1 9 2 3年颁布 家内工作法 和 家内工作工资保护法,试图通过单行立法保护这一劳动群体的工作时间、安全健康和工资等。1 9 2 3年,梅尔斯巴赫(M e l s b a c h)首次在其著作 德国劳动法 中提出了“类雇员”的概念。依其定义,“类雇员”是指和“雇员”有相似的社会保护需求的工作者。国家应通过单行立法或类推适用个别劳动法规范来保护其权益。71 9 2 6年公布的 劳动合同法 第一版草案中甚至建议将“类雇员”与“雇员”给予同等保护。尽管该草案并未通过审议,但对之后的立法产生了深远的影响。如 劳动法院法(1 9 2 6年颁布)的立法者认为:与劳动关系相似,“类雇员”与工厂企业是不平等关系,因此类雇员纠纷应纳入劳动法院的受案范围。8基于此,劳动法院法 第5条第1款首次规定了“类雇员”的概念,即接受他人劳务委托,收取劳务费用,但并不处于劳动关系的工3德国类雇员制度的构建与演变5678W a n k,A r b e i t n e h m e ru n dS e l b s t n d i g e,M n c h e n1 9 8 8,S.2 4.N e u v i a n s,D i e a r b e i t n e h m e r h n l i c h eP e r s o n,B e r l i n2 0 0 2,S.2 4.M e l s b a c h,D e u t s c h e sA r b e i t s r e c h t,B e r l i nu n dL e p z i g1 9 2 3,S.2 3,2 4.R T D r u c k s,2 0 6 5,S.3 4,3 5.作人员。1 9 3 4年,该法将“经济非独立性(W i r t s c h a f t l i c h eU n s e l b s t n d i g k e i t)”规定为类雇员的重要特征。之后,联邦休假法(1 9 6 3)、员工保护法(1 9 9 4年颁布,2 0 0 6年被 一般平等待遇法 取代)和 劳动保护法(1 9 9 6)等保护个体劳动者权益的法律均将“类雇员”纳入了保护范围。(二)发展:自由媒体工作者的团体协议资格如前所述,德国劳动法发端于1 9世纪工业革命到来之后。以“私法自治”和“主体平等”为基本理念的传统民法无法遏制雇主过分压榨劳动者的经济现象及其对社会、政治生活带来的不利影响。在立法者通过单行立法保障个体劳动者权益的同时,经济生活中出现了劳动者结社 工会等现象。经过社会各界的不断争取,1 9 1 8年颁布的 团体协议条例9承认了团体协议对雇员和雇主的直接效力,集体谈判的成果获得了法律保障。1 9 1 9年的 魏玛宪法 第1 6 5条等条文进一步承认了雇员及雇主的结社自由,以及通过结社促进和维持劳动条件的权利。2 0世纪6 0年代初,德国各大广播电视、电视公司开启了人事政策改革,它们在缩减正式雇员数量的同时,与大量记者、自由撰稿人、艺术工作者(如制片人)等“自由媒体工作者”签订多个委托合同。1 0这一政策延用至今:例如截至2 0 2 1年底,拜仁州广播公司拥有雇员3 5 1 7人和“自由媒体工作者”1 6 9 5人。1 1拜仁州广播公司之所以“拥有”自由媒体工作者,是因为前者几乎是后者唯一的委托人。前者安排的工作任务,构成后者的大部分甚至是唯一收入来源。由此可见,上述所提及的记者、自由撰稿人或艺术工作者与广播、电视公司之间存在强烈的“经济依赖关系”。这种经济依赖使得单个人员无法获得与广播、电视公司平等协商的能力。除知名记者、作家外,大量普通的“自由媒体工作者”为持续获得任务(如“约稿”),不得不接受高强度和高难度的工作任务。而由此产生的超时工作和职业安全问题愈发引起社会关注。1 2为争取权益,上述“自由媒体工作者”起初试图请求法院判定其与广播、电视公司存在劳动关系。但这一路径存在以下障碍:劳动关系以双方存在“人格从属性”为前提条件。在司法实践中,认定“人格从属性”(即雇员身份)通常结合以下因4中德法学论坛(第1 9辑下卷)91 01 11 2德国法中的团体协议(T a r i f v e r t r a g)一般由代表劳动者利益的行业工会和雇主(或雇主联合会)签订,相当于我国劳动法中的“集体合同”。但在德国劳动法中,“集体合同(K o l l e k t i v v e r-t r a g)”既包括“团体协议”,也包括企业内部代表雇员利益的“工厂委员会”与企业签订的“工厂协议”。上述德语概念的中文翻译均取自沈建峰翻译的 德国劳动法。详细内容可见 德 雷蒙德瓦尔特曼:德国劳动法,沈建峰译,法律出版社2 0 1 4年版,第3 7 2页及以下。A p p e l/F r a n t z i o c h,S o z i a l e rS c h u t z i nd e rS e l b s t n d i g k e i t,A r b u R1 9 9 8,9 3,9 5.D i eM i t a r b e i t e n d e nd e sB R,h t t p s:/w w w.b r.d e/u n t e r n e h m e n/i n h a l t/o r g a n i s a t i o n/b r-z a h l e n-m i t a r b e i t e r-v 2-1 0 0.h t m l.(A b g e r u f e na m3 0.0 5.2 0 2 3).N e u v i a n s,D i e a r b e i t n e h m e r h n l i c h eP e r s o n,B e r l i n2 0 0 2,S.2 6.素进行综合判断:一是劳务提供方是否在工作时间、地点、内容和方式上必须听从需求方的指挥(其可否自主安排工作时间、地点和工作内容),即时间、地点、工作内容和方式上的从属性;二是是否加入劳务需求方的组织体等。1 3虽然认定“雇员”无需具备上述所有要素,但就“自由媒体工作者”而言,广播、电视公司仅安排工作任务和设定完成与交付时间,并不管理具体的劳动过程,是故“自由媒体工作者”的时间、地点和内容从属性皆难以证成。在此情形下,“自由媒体工作者”的诉求转向获得订立团体协议的资格,以便通过集体协商的手段改善劳动条件。这一诉求得到了立法回应,最终通过1 9 7 4年修订的 团体协议法 第1 2a条得以实现。根据该条第1款规定,当劳务提供方基于承揽合同或服务合同1 4,在基本不雇佣他人的情形下,主要为一名劳务委托方亲自提供劳务,且在该委托方处获得的收入超过其全部收入的一半的,构成具有经济从属性和与雇员具有相同社会保护需求的类雇员,团体协议法 参照适用。该条第3款还特别降低了媒体行业的记者、撰稿人和艺术工作者成为“类雇员”的条件。“类雇员”的结社自由和签订团体协议的资格由此获得法律认可。(三)现状:德国现行法中类雇员的分类和权利配置德国现行法中的“类雇员”分为三类:第一类为 家内工作法 第2条第1款意义上的家内工作者,即居家或在其他自己选择的场所,单独或与其家庭成员,根据委托方的安排完成工作的人员。家内工作者只可将工作成果交付委托方,而无权进行使用和处分。传统上家内工作者主要从事的行业为简单制造业的来料加工,随着数字经济的进一步发展,“家内工作者”的范围扩展到了程序员等创造性工作者。1 5第二类为无人格从属性,但有经济从属性和社会保护需求的一般类雇员。第三类则为具有经济从属性和社会保护需求的单独商事代理人(德国商法典 第9 2 a条)。在程序法上,与所有类雇员相关的纠纷的管辖权均在劳动法院。在实体法上,德国现行法为类雇员配置的权益大多可回溯至 德国基本法 中的基本权利和“同等情形同等对待,不同情形不同对待”1 6的基本法治思想。例如无论是否构成劳动关系,所有人在劳动过程中的生命权、健康权和信息自主决定均是实现 德国基本法第2条“人性尊严”之最基本条件。国家因此对所有工作人员负有同等程度的保护义务。1 7同时,相比于劳动提供方,劳务需求方显然更有能力控制工作场所以及因工5德国类雇员制度的构建与演变1 31 41 51 61 7王倩:德国法中劳动关系的认定,载 暨南学报(哲学社会科学版)2 0 1 7年第6期。依德国学界主流观点,“承揽合同或服务合同”这一条件仅为示例,而非排他性要件。V g l.F r a n z e n/E r f u r t e rK o mm e n t a r z u mA r b e i t s r e c h t 2 0 2 3,T V G1 2 aR n.6.B A Gv o m1 4.6.2 0 1 6,9A Z R3 0 5/1 5.德 卡尔拉伦茨:法学方法论,黄家镇译,商务印书馆2 0 2 0年版,第4 2 1页。F r a n z e n/E r f u r t e rK o mm e n t a r z u mA r b e i t s r e c h t,2 3.A u f l.2 0 2 3,G G1 0R n.6.作本身带来的危险因素。1 8基于此,1 9 9 6年修订的 劳动保护法 第2条第(2)款将除家内工作者之外的类雇员纳入保护范围。根据该法相关规定,类雇员在劳务需求方(企业)提供的场所工作时,劳务需求方应提供符合安全和健康要求的劳动条件。1 9但类雇员在其他场所工作时,劳务需求方则不负责消除其中的安全和健康风险。2 0与此相应,家内工作法 第7 a条规定:劳务委托方在家内工作者开始工作之前,有义务帮助其了解工作中可能会产生的事故和健康风险,事前预防和事后处理的措施和方法等。社会法典 第七编 法定事故保险(工伤保险)也规定委托方必须为类雇员缴纳法定事故保险金。再如因类雇员和雇员的身份差异(人格从属性)并不是决定工作人员是否获得平等待遇的决定因素,一般平等待遇法(2 0 0 6)第1条规定,包括类雇员在内的所有工作人员均不可因民族、性别、宗教、世界观、年龄、是否残疾以及性取向的原因在就业和一般民事领域受到不合理的待遇。还有一些权利配置则是出于社会公共利益和法政策的考量:用工实践中日益增多的“自由职业者”严重影响了养老金的正常运转,为应对这一问题,1 9 9 8年修订版的 养老保险法 第2条第1句将类雇员纳入了强制参保人群。2 1相反,法律之所以在不同类雇员群体之间配置不同的权利,也是出于各群体在劳动实践中呈现出的不同特点。例如 团体协议法 适用于一般类雇员和家内工作者,但排除了单独代理商。理由在于:在以私法自治为基石的现代私法中,交易当事人的自我决定是保障交易内容正义的基本要求。当事人自由意志受到限制则意味着保障交易内容均衡的机制不复存在,在此基础上形成的(利益)义务(负担)及风险分配格局难免失衡。2 2个体弱势雇员通过集体,获得与雇主平等协商适当劳动报酬和劳动条件的机会,是 德国基本法 第9条结社自由的正当性基础。2 3单独商事代理人的收入远高于一般类雇员,2 4在劳动力市场上往往有议价权,有能力与劳务委托方(企业)进行平等协商。若再赋予其集体谈判权,反而可能导致垄断,不利于劳动力市场的供需平衡。2 5除此之外,联邦司法部也会根据 德国商法典 第9 8 a条第1款规定,在听取单独商事代理人代表和企业代表意见的前提下,为单独商事代理人制定专门的经济和社会保护规章。因此 团体协议法 第1 2 a条第4款将“单独6中德法学论坛(第1 9辑下卷)1 81 92 02 12 22 32 42 5参见娄宇:新业态从业人员专属保险的法理探微与制度构建,载 保险研究2 0 2 2年第6期。K o l l m e r/V o g l,D a sA r b e i t s s c h u t z g e s e t z 1 9 9 9,S.1 8.K o l l m e r/V o g l,D a sA r b e i t s s c h u t z g e s e t z 1 9 9 9,S.1 9.B T-D r u c k s.1 4/4 5,S.4 6.F a s t r i c h,R i c h t e r l i c h e I n h a l t s k o n t r o l l e i mP r i v a t r e c h t,M n c h e n2 0 0 1,S.5 1 5 5.2 4.5.1 9 7 7E4 4,3 2 2L S 2=A PT V G5N r.1 5;2 6.6.1 9 9 1E8 4,2 1 2,2 1 9.B T-D r s.1 0/2 9 5 4,S.3 f.V g l.L w i s c h/R i e b l e,T a r i f v e r t r a g s g e s e t z 2 0 1 7,1 2 a,R n.6.商事代理人”排除适用并不违反“禁止保护不足(U n t e r m a v e r b o t)”的要求。2 6综上所述,德国现行法中三类类雇员的权利配置汇总如下:集体劳动法个体劳动法社会保险法家内工作者有订立团体协议资格 劳动保护法 联邦休假法和 一般平等待遇法 联邦数据保护法 薪酬透明法案 中所有权利和 家内工作法 中的最低工资保障和特殊解雇保护权利强制 参 加 所 有 社 会保险一般类雇员有订立资格除 家内工作法 之外的上述权利单独商事代理人无订立资格除 家内工作法 之外的上述权利联邦司法部可颁布针对商事代理人的特殊权益保护规章(1)强制参加法定事故保险(工伤保险)和养老保险;(2)自愿参加医疗保险;(3)不可参加失业保险。三、“类雇员”认定标准的内外部挑战不难看出,德国类雇员制度源自特殊劳动群体的保护需求,但德国法学界并不满足于现实问题的解决,而是在总结其共性的基础上,抽象出“类雇员”的概念。如今德国主流法学界将社会法意义下的劳务提供者划分为三类:以人格从属性为标志的雇员,无人格从属性但有经济从属性的类雇员和既无人格从属性也无经济从属性的自雇者(S e l b s t n d i g e)。2 7也有少部分学者认为,提供劳务者只分为雇员和自雇者,而“类雇员”只是一种特殊的自雇者。2 8抛开分类方式的不同,法律适用的逻辑均为先定位雇员的内涵和外延,只有被排除在雇员之外的群体,才有进一步划分类雇员和自雇者的必要。在该逻辑下,类雇员制度的适用必然会遇到两个挑战:一是对认定雇员标准“人格从属性”的挑战,若“雇员”的边界发生变动,则必然会影响“类7德国类雇员制度的构建与演变2 62 72 8V g l.R i e b l eZ f A1 9 9 8,3 3 0 f f.;L w i s c h/R i e b l e,T a r i f v e r t r a g s g e s e t z2 0 1 7,1 2 a,R n.5.;E r f K/F r a n z e nT V G1 2 aR n.2.但也有学者认为,团体协议法 第1 2 a条第4款忽略了具有经济依赖性商事代理人的弱势地位。况且德国司法部至今未有任何关于保护商事代理人权益的立法计划,德国商法典 第9 2 a条第1款第2句一直停留于纸面规定。上述条款剥夺具有经济依赖性之商事代理人订立团体协议的资格构成违宪。详细内容参见W i e d m a n n/W a n k,T a r i f v e r-t r a g s g e s e t z 2 0 1 9,1 2 a,R n.9 2.参见 德 雷蒙德瓦尔特曼:德国劳动法,沈建峰译,法律出版社2 0 1 4年版,第4 54 6页。V g l.W a n k/W i e d e r m a n n,T a r i f v e r t r a g s g e s e t z 2 0 1 9,1 2 a,R n.7 f f.雇员”的外延。二是如何确定经济从属性的标准,即如何在雇员群体之外区分类雇员和自雇者。(一)认定类雇员的外部挑战:对“人格从属性”的挑战自2 0世纪6 0年代起,部分德国学者主张用新理论代替人格从属性,以便重新划定劳动法的边界,其中最有代表性的是L i e b和W i e d e m a n n的“劳动成果处置理论”、B r a mm s e n的“盈利机会理论”和W a n k的“经营风险理论”。L i e b和W i e d e m a n n首先以劳动合同的对象 劳动给付为出发点,阐述了劳动关系的本质特征:雇员将自己的劳动力交给雇主处置,由此无法自我控制自己因年老和疾病而带来的风险。是故,判断“雇员”的核心标准应为提供劳务方是否“丧失劳动力处置权”。2 9而“是否丧失劳动成果处置权”,则取决于提供劳务方在为需求方提供劳务的同时,是否仍有时间成为产品与服务市场的主体。3 0批评者认为,“劳动力处置理论”落脚点实际为提供劳务者一段时间内“自由处置劳动力”的时间。依此标准,非全日制工作者应被划分为“自雇者”而非“雇员”,这与其社会保护需求明显不符。3 1即便回归“劳动力处置标准”本身,也会因为缺乏具体认定标准而丧失实践意义。此外,B r a mm s e n在借鉴上述理论的基础上,进一步提出了“盈利机会丧失理论”和“组织从属性理论”,将雇员定义为“根据劳动合同被剥离了在经济上处置劳动成果的自由,进而被剥离了盈利机会的人”。3 2该理论虽未代替主流理论“人格从属性”,但却为德国联邦最高法院及德国联邦劳动法院处理企业年金覆盖人群问题提供了新视角:劳务提供方能否被纳入企业年金的覆盖人群中,取决于其是否具有企业家的盈利机会,如是否有企业家的决策机会,企业股份占比情况和实际领导权力等。3 3与W i e d e m a n n、L i e b和B r a mm s e n相比,W a n k的“经营风险理论”体现了更多的理论积淀。W a n k认为,“人格从属性”下的雇员只是一种以工厂工人为蓝本的外观形象(E r s c h e i n u n g s b i l d),会造成“类雇员”和自雇者范围的不当扩大,产生隐蔽雇佣问题。因此,定义“雇员”应回归劳动法形成“雇员”这一名词时想要追求的目8中德法学论坛(第1 9辑下卷)2 93 03 13 23 3L i e b,A r b e i t s r e c h t,H e i d e l b e r g1 9 9 7,S.4;W i e d e m a n n,D a sA r b e i t s v e r h l t n i sa l sA u s t a u s c h-u n dG e m e i n s c h a f t s v e r h l t n i s,K a r l s r u h e 1 9 6 6,S.1 4 f.L i e b,A r b e i t s r e c h t,H e i d e l b e r g1 9 9 7,S.1 1.N e u v i a n s,D i e a r b e i t n e h m e r h n l i c h eP e r s o n,B e r l i n2 0 0 2,S.3 7.B r a mm s e n,D e rA r b e i t n e h m e r b e g r i f f,V e r s u c he i n e re i n h e i t l i c h e n N e u b e s t i mm u n g,R d A2 0 1 0,2 6 7 f f.B G Hv.2 8.4.1 9 8 0I I Z R2 5 4/7 8,A PB e t r A V G1 7N r.1;B A Gv.1 6.4.1 9 9 7 3A Z R8 6 9/9 5,N Z A1 9 9 8,1 0 1.的。3 4具言之,劳动法一系列保护雇员的最终目的是为劳务提供者中的特定人群免除或减轻风险。这些风险包括劳动成果无法变现(经营风险)、提供劳务过程中的安全和健康风险以及劳务提供者的疾病和年老风险等。而劳动法之所以要免除雇员的经营风险,是基于以下客观事实:由于不占有生产资料和市场交易渠道,雇员既无能力单独提供市场所需的产品和服务,也无能力单独将产品和服务送入流通环节。相反,企业凭借对生产资料的占有、对劳动的组织管理和市场销售渠道,在劳动过程中实际占有了对劳动成果的支配权,从而可根据市场形势选择合适的价格策略和销售策略进行获利。3 5根据利益和风险相一致的基本法理念,自然应由作为雇主的企业承担经营风险。有鉴于此,是否有能力自由成为市场主体并承担经营风险,是雇员和自雇者得以区分的核心标志。3 6而“人格从属性”中的“受指挥”只不过是“无能力承担经营风险”的必然结果和外在表现。3 7W a n k进一步提出了认定“无能力承担经营风险”的具体标准:持续为同一需求方提供劳务、无雇工、基本无资产和无组织。毫无疑问,该具体标准扩大了劳动法的适用边界,因为原本属于“类雇员”的劳务提供方(如“自由媒体工作者”)也可能被纳入“雇员”范围。3 8对于W a n k的“经营风险理论”,德国主流学界的批评主要集中于其提出的具体标准。例如P r e i s一方面从反面论证说,若只因“为多个需求方提供劳务,或在其他领域占有资产”就否认其“雇员”身份有失公允;另一方面则认为“无自主组织”其实就是“人格从属性”中“加入需求方组织”的体现。3 9但与此同时,德国主流学界也认可“经营风险理论”可作为综合判断“人格从属性”的标准之一。笔者基本赞同上述结论。在现代市场经济条件下,劳动力作为重要的生产要素,其直接参与市场交易会遇到巨大的信息和合作成本,只有纳入成熟的企业组织,通过企业提供的信任背书参与市场交易,才能使与劳动力结合的产品以相对高效的方式进入经济流通环节。4 0这种经济结构一方面使得掌握资本的企业成为市场主体,根据市场形势决9德国类雇员制度的构建与演变3 43 53 63 73 83 94 0V g l.W a n k,E m p i r i s c h eB e f u n d e z u rS c h e i n s e l b s t n d i g k e i t“,J u r i s t i s c h e rT e i l,S.7 5.V g l.W a n k,E m p i r i s c h eB e f u n d e z u rS c h e i n s e l b s t n d i g k e i t“,J u r i s t i s c h e rT e i l,S.7 6,7 7.W a n k/W i e d m a n n,T a r i f v e r t r a g s g e s e t z 2 0 1 9,1 2 a,R n.7 4.V g l.W a n k,D i en e u eS e l b s t n d i g k e i t,D B1 9 9 2,9 0,9 2.就此德国主流学界认为,W a n k的建议是“设想用一个新二分法取代雇员、类雇员和自雇者的三分法”。M a r t i nH e n s s l e r/S t e f f e nJ.R o t h:“F o r m e nv o nE r w e r b s t t i g k e i tu n dA n p a s-s u n g s b e d a r fd e sA r b e i t n e h m e r-u n dB e t r i e b s b e g r i f f su n t e ra r b e i t s r e c h t l i c h e nu n dw i r t s c h a f t l i c h e nG e s i c h t s p u n k t e n”,h t t p s:/w w w.l a n d t a g.n r w.d e/p o r t a l/WWW/d o k u m e n t e n a r c h i v/D o k u m e n t/MM I 1 7 1 8 5.p d f,S.3 1.P r e i s/E r f u r t e rK o mm e n t a r z u mA r b e i t s r e c h t 2 0 2 3,6 1 1B G B,R n.5 7.参见 美 罗纳德哈里科斯:企业的性质,载 企业、市场与法律,盛洪、陈郁译校,格致出版社2 0 0 9年版,第1 6页以下。定雇员的劳动给付成果,从而为控制劳动过程(即人格从属性)提供了正当性基础。另一方面则使得雇员必须依靠雇主方能体现其劳动力的价值,从而对企业产生了经济上的依赖。就此而言,“经营风险理论”非但未对“人格从属性”形成根本冲击,反而从社会生产和经济结构视角进一步揭示了“人格从属性”的深层原因。该理论的贡献在于打破了过去以工厂工人和传统办公室职员为蓝本的雇员形象,为论证创造性工作者的雇员身份提供了正当性基础。它提醒我们,在某一劳务给付关系中,若劳动成果的产出形式和质量的最终决定权和处置权在需求方,即便劳务提供方在工作进度、工作时间和工作方法上具有高度自主裁量权,仍不能否认其“人格从属性”。有鉴于此,笔者认为“经营风险理论”并不会不当“扩大”雇员范围,而是避免企业借助“类雇员”制度损害本应受劳动法保护的雇员权益。(二)内部挑战:何为经济从属性和社会保护必要性?目前德国现行法并不存在统一的“类雇员”概念,而是各单行法根据立法目的,对“类雇员”设定不同的内涵与外延。但各单行法均将“经济从属性”列为类雇员的核心特征。在所有涉及“类雇员”的法条中,团体协议法 第1 2 a条的规定最为细致,在实践中应用最为广泛,且德国联邦劳动法院相关判决中的思想也常被用于其他法领域的判决中。其中,影响力最大的当是联邦劳动法院1 9 9 0年1 0月2日的判决。4 11.案情简述在该案中,原告提起了一项确认之诉,要求确认他与被告(北德意志广播电台)构成类雇员雇佣关系,有权享有 团体协议法 中的各项权利。自1 9 8 7年起,原告为被告提供咨询服务,服务费用从对每月新注册广播用户收取的广播电视费用中提取佣金。原告为此申请了营业执照,为被告一家企业提供独家咨询服务。据统计,原告平均每6个月收取的服务费用为7 0 0 0 0马克。除此之外,原告