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洗钱罪上游犯罪的范围之认定

【摘要】洗钱犯罪的上游犯罪规定较为笼统，不能简单将刑法第 191

条所规定的情形与相应的章节罪名机械对应，应该区分相应章节中的

注意规定与法律拟制不同对待。另外，犯罪所得及其收益也是极为重

要的判断标准，对其认定上需要具体情况具体分析。

【关键词】洗钱罪；上游犯罪；犯罪所得

引言

近年来，随着江苏省经济快速发展，金融犯罪呈上升趋势，而洗钱犯

罪是其中较为高发的犯罪之一。自 97 年刑法修订新增加洗钱罪以来，

洗钱罪先后历经两次修订。2001 年 12 月 29 日全国人大常委会《中华

人民共和国刑法修正案（三） 第 7 条对本条进行第一次修订。在 1997 》

年"毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产

生的收益"基础上增加了洗钱的对象"恐怖活动犯罪所得及其产生的

收益" 2006 年 6 月 29 日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正 。

案（六） 则进一步将洗钱的对象扩大到"贪污贿赂犯罪、破坏金融管 》

理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益" 随着这两次的修 。

订，在司法实践中，新的问题不断出现，如何正确界定洗钱罪的上游

犯罪的范围，便成了司法实践部门所必须面对的一道难题。

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有学者直接将刑法第 191 条中规定的上游犯罪与刑法中的章节名称

相对应[1]。另有学者对此持不同看法，认为需要具体情形具体判断，

比如那些由犯罪性质决定并不能产生非法所得的犯罪则不应在此范

围，非法持有毒品罪、非法持有原植物种子、幼苗罪、包庇毒品犯罪

分子罪等便属此种情形[2]。 可是上述这些讨论都没有就洗钱罪的上游

犯罪范围展开详细的讨论，这就导致司法实践中碰到这样的问题时，

依然难以寻找理论上的支持。因此，有必要就洗钱犯罪的上游犯罪的

范围展开具体、详细的讨论。

本文首先就上游犯罪范围判定中存在的一些共性问题展开分析， 然后

就各个具体情形展开详细讨论。

一、几个判断标准

在对洗钱罪的上游范围具体探讨前，有一些基本理论问题需予以澄

清。

（一）关于注意规定

在洗钱犯罪上游犯罪的规定中，有些对应的章节中存在注意规定，如

果笼统地把相关章节的所有罪名直接认定为上游犯罪， 不太合适。 恐怕

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例如，在破坏金融管理秩序罪中，第 183 条第 1 款所规定的职务侵占

罪，原本属于侵犯财产罪一章中的内容，现在放在此处，只是为了提

醒司法者引起注意，因为按照该罪所规定的罪状原本就属于职务侵占

罪的构成要件。在这种场合，就不能将职务侵占罪也视为该节的一个

罪名，从而认为该罪也是洗钱罪的上游犯罪。还有第 196 条信用卡诈

骗罪里也存在类似规定。第 196 条第 3 款规定的是"盗窃信用卡并使

用的，依照本法第 264 条的规定定罪处罚" 依照该规定，行为人在盗 ，

窃他人信用卡后在自动取款机（ATM）上取款的行为，按照文义解释，

毫无疑问也属于盗窃信用卡并使用的行为（这一点和盗窃信用卡后对

自然人使用不同，后面还会详细讨论） 就该行为而言，既不符合诈骗 。

罪的基本构造，也与信用卡诈骗不相吻合，相反，完全符合盗窃罪的

犯罪构成要件。因此，就盗窃他人信用卡并在 ATM 机上取款的行为而

言也应当属于注意规定，依照前述，同样不能成为洗钱罪的上游犯罪。

（二）法律拟制

对于相应章节规定中的法律拟制的情形是否构成洗钱罪的上游犯罪

也是需要探讨的问题。

首先， 果拟制罪名的犯罪构成要件本来不能被评价为上游犯罪中的 如

某个罪名，可是通过法律拟制后也变成上游犯罪中的某个罪名，在此

种情况下，该具体犯罪也应该属于洗钱罪的上游犯罪。因为法律拟制

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