新闻自由与审判公正之间的平衡.docx

新闻自由与审判公正之间的平衡
　　关键词: 加拿大 陪审 公正审判 偏见 救济
　　内容提要: 加拿大的陪审制度属于英美陪审团制，但它在价值趋向上追求新闻自由与审判公正之间的平衡，并在此基础上建立了一套相应的制度，如：对新闻自由实行限制，防止新闻宣传造成陪审团的偏见、对审前偏见提供救济以及对审判过程的其它环节中陪审团的权限加以限制等。加拿大的经验对于我们改革和完善人民陪审制度具有重要的借鉴作用。
　　加拿大的陪审制度起源于英国，属于英美式的陪审团制。1892年加拿大议会通过了《刑法典》，规定严重犯罪实行陪审审判。1982年的《加拿大宪法法案》的第一部分《加拿大权利和自由宪章》(下简称《宪章》)规定：“除了依据军事法律应由军事法庭审判的案件以外，任何犯有应处五年监禁或更严重处罚的罪行的人，有权得到陪审审判。”加拿大陪审制度的具体规定主要体现在现行的《加拿大刑法典》以及判例法中。
　　加拿大的陪审制度在许多重要方面继承了英美陪审制度的基本内容。但是，一般认为，英国强调的是审判公正优先于新闻自由的价值，它对于法庭诉讼过程进行报道的行为，规定以“藐视法庭”论处;美国则以Nebraska Press Association v.Stuart等案为代表，体现了新闻自由重于审判公正的价值观。(注：Clive Walker et al.,The Reporting of Crown Court Proceedings and the Contempt of Court Act 1981,55 MOD.L.REV.647(1992).)对于这两种不同的价值观，加拿大采取了同时兼顾新闻自由与审判公正两种价值的立场，并试图在这两者之间保持一种平衡。
　　加拿大陪审制度的这种价值追求，来源于加拿大《宪章》和《刑法典》的立法精神。《宪章》第11条(d)款规定，被告有权“在被证明有罪之前被推定为无罪，并由独立和公正的法庭依法进行公平和公开的审判”;第2条(b)款规定了“新闻和其它通讯媒体的自由”。《刑法典》也明确了公开诉讼的权利。但在另一方面，《刑法典》第537条规定，法官有权在可诉罪的初步调查中，排除公诉人、被告及其律师以外的任何人参加;第486条授权法官为了公共道德、秩序维持或司法的需要，禁止公众和媒体参与刑事诉讼程序的全部或一部分。对于新闻自由的限制，加拿大学者作出的解释是：《宪章》本身就包含有权利和自由不是绝对的精神;在一个自由与民主的社会中，法律不言而喻地可以对新闻自由规定合理的限制。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))
　　为了实现新闻自由与审判公正之间的平衡，加拿大在陪审制度中构建了一整套相应的机制：第一，适当限制新闻媒体对陪审案件的报道自由，以防止和减少大众媒体对陪审员可能产生的“污染(tainted)”;第二，建立一种较为完善的对“审前偏见”的救济制度;第三，在陪审案件的其它环节中对陪审团的权限作出限制。
　　一、适当限制新闻媒体对案件宣传的自由，防止陪审团形成“审前偏见”
　　加拿大实现新闻自由与审判公正之间平衡的首要措施，是由审案法院颁布禁令，限制新闻媒体在审案期间对案情的公开宣传。根据《刑法典》第539条(1)规定，被告人有权请求法庭颁发命令，禁止新闻媒体对诉讼内容进行宣传，直至指控被撤销或审判结束。对于被告的这种要求，法官并无自由裁量权。实践中，当案件有可能吸引公众注意力的时候，被告经常使用这一权利来防止媒体作出对其不利的报道，避免陪审团形成“审前偏见(pretrial prejudice)”。
　　上述对新闻自由实行限制的原则，在实践中是由法官行使自由裁量权来实现的。例如，在加拿大，政府在影响到公众利益的重要事务方面有举行听证会或进行公众咨询的惯例。在Philips.v.Nova Scotia一案中，(注：[1995] 2S.C.R.97(Can.).)政府因一宗煤矿地下重大爆炸案而下令组织调查，授权调查委员会举行听证会，并强制包括在此案中可能面临刑事指控的一切证人公开作证。受此影响的证人申请临时停止听证会，理由是这种公开听证和宣传将会损害到其受到公正审判的权利。对此，法院承认，证据公开和宣传可能“不可挽回地”使陪审员产生偏见;但同时强调，涉及公众利益的听证咨询是重要的。法院还认为，“要做到使陪审团对高度公众化的案件一无所知，在今天显然并不现实。公正并不能等同于对案件事实一无所知。”(注：[1996]108 C.C.C.3d349(Nfld.C.A.).&[1994] 8 C.C.C.3d 257(Nfld.C.A.).)法官最后只批准对有害的证词或询问结论的宣传采取临时禁令，直到审判程序结束。在R.v.Kenny和R.v.Burke两案中，法官一方面承认媒体宣传确实使社区大众产生了偏见，但另一方面认为产生偏见的风险可以通过陪审团的遴选程序和司法指导得到抑制，并否决了被告申请颁发禁令的要求。
　　与此有关的另一个案件是Dagenais v.Canadian Broadcasting Corp。(注：[1994]3 S.C.R. 835(Can.).)该案涉及天主教机构神职人员性侵害和疟待其照管下的男童。案件审判之前，加拿大广播公司正在播放一套根据该案题材创作的、名为《圣文塞森的男孩们》的电视剧。被告的辩护律师申请禁制令，审判法官依据普通法禁止该剧审判期间在全国范围内播放。上诉法院维持了该禁制令，但将其适用范围限于审判地。案件继续上诉时，最高法院却适用了《宪章》第一条，撤销了禁制令。法官认为，与美国的新闻自由和审判公正之间相互冲突的模式不同，加拿大宪章第一条强调了不同价值之间的平衡;并认为言论自由与被告得到公正审判的权利之间并非总是存在冲突，如果法院诉讼过程受到公众监督，便可以保证审判的公正。
　　有加拿大学者认为，“在最近几年里，加拿大最高法院似乎在面对媒体的报道时，越来越多地依赖于‘现有的预防措施’，而不是禁制令，来排除陪审团的偏见”。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))
　　二、针对“审前偏见”构建了一套比较完善的事后救济制度
　　加拿大制定法对于“审前偏见”并没有作出规定，但判例法规定了对偏见的各种定义，其中最具有代表性的是：“不能在女王与被告之间保持中立(being indifferent between the Queen and the accused)”。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))在著名的R·v·Parks一案中，渥太华上诉法院的解释是：“偏见既有态度的也有行为的构成因素。它是指一个人具有特定的、事先形成的成见，并让这些成见影响其作出的裁决，尽管已存在防止依赖偏见的审判保障程序。一位带有偏见的陪审员，是指受偏见左右、并依据该偏见岐视诉讼一方当事人的人。”(注：87 Parks[1993]24C.R.4th at 93.)
　　理论上一般将偏见划分为以下四种类型：一是“利害偏见(interest prejudice)”。有时也称“明示(manifest)”或“显而易见(obvious)”的偏见。如果陪审员与被告、被害人或证人之间有直接的家族、社会或经济关系，或受到审判结果的有利或不利的影响，就构成“利害偏见”。二是“特定偏见(specific prejudice)”。当陪审员对于审理中的具体案件的态度或信念，有可能妨碍他以公正的态度作出有罪或无罪的裁决时，即属于“特定偏见”。三是“一般偏见”或“普通偏见(generic or general prejudice)”。这种偏见是指由于陪审员对被告、受害人/原告或犯罪行为本身，事先存在一定的信念或固定看法，而对案件或案件参与人形成了一种特有的态度或信念，这种态度或信念有可能使案件得到不公正的裁决。四是“顺从性偏见(conformity prejudice)”。当陪审员认为某一特定案件的结果与某社区之间存在强烈的利益关系，而陪审员受此认识的影响，依该社区的情感而不是依照个人对案件证据的公正评价来作出裁决，即属于“顺从性偏见”。
　　在普通法国家的陪审制度中，一般都承认“利害偏见”、“特定偏见”和“顺从性偏见”，但只有少数将“一般偏见”列为偏见的一种形式。(注：NANCY GERTNER & JUDITH H.MIZNER,THE LAW OF JURIES(1997),p.3-17.)加拿大最高法院在R.v.Williams一案中就认可了以上所有四种偏见，但没有对一般偏见的界限与范围作出确定。(注：[1998]159 D.L.R.4th 493(Can.))
　　加拿大《刑法典》和判例法对于上述各种“审前偏见”规定了一些程序救济方法，归纳起来，有如下几种：
　　第一，司法指导(judicial instruction)。在英美法的陪审制度中，由法官对由外行人组成的陪审团进行司法指导，是陪审制度的重要内容之一。加拿大法院对于在案件审理中，由法官对陪审团进行公平、公正的司法指导的重要性，一直抱有强烈的信念，并认为由审判法官对陪审团进行严格的司法指导，能够使陪审团依照法律履行职责，并排除偏见的影响。(注：See Dagenais[1994]3 S.C.R.at 885)
　　第二，绝对回避(peremptory challenges)程序。绝对回避是普通法的传统，至今仍然是加拿大法律的一个组成部分。绝对回避是当事人可以不提出任何理由，要求一定人数的陪审员回避的一项程序权利。绝对回避向被告提供了一种审判公平的感觉，使其能够将个人感觉不佳的陪审员予以排除，而不论其对该陪审员的印象背后的原因为何。此外，在一些情况下，当事人如果对陪审员的公正存有怀疑，而没有充分的理由提出有因回避，绝对回避的机制就可以弥补这种缺陷。
　　第三，有因回避(challenges for cause)。《刑法典》规定，对于以公正为由的要求陪审员“有因回避”的，应由两名外行人担任测验者(trier)来决定，其程序是：随机选取两名外行人(候选陪审员)组成小陪审团，由其对被要求回避的陪审员是否公正作出裁决。当一位公正的陪审员被选出后，该陪审员就成为下一位陪审员的测试者，新选出的陪审员接着便替代原来的测试者，一直至十二位陪审员全部选出。但法官在是否同意回避以及决定向陪审员提问的问题方面起关健作用。举证责任一般由被告方承担，但证明标准较低，只需要证明”事实的外观(air of reality)”或“现实的可能(realistic potential)”。证据可以是报纸上的文章、了解社区情况的人所作的证词，以及社会科学家发表的专家意见，有时候还可以是为了案件的目的而进行的公众意见调查。
　　第四，改变审判地点(changes of venue)。《刑法典》第599条规定，如果为了实现司法目的的便利，被告或控诉方可以申请改变审判地点。这一条规定是为了便利于当事人或其它事项，包括社区中的主要人群受到偏见的“污染”、公正审判无法进行的情况。其标准是，有情况表明存在“不公正或成见的合理可能性”。改变审判地点被认为是一种比有因回避更为严格的救济方法。
　　第五，法官独立审判(trial by jury alone)。《刑法典》第473条也规定，如果被告方和控诉方一致同意，也可以改为由法官独立审判。
　　可以认为，“审前偏见”救济制度，是加拿大为防止陪审团在审判前受到新闻媒体和其它来源的偏见的“污染”、重视审判公正价值的一项重要制度安排。
　　三、在陪审的其它环节对陪审团的权限设定了若干限制，以保证审判公正的实现
　　加拿大法律不但试图对产生“审前偏见”的各种因素实行控制，而且，相比于美国法律来说，规定了对陪审团更多的限制。有加拿大学者认为，在这一方面，加拿大的陪审制度更接近于英国、澳大利亚和新西兰的陪审制。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))这种限制的具体表现为：
　　第一，由审判法官负责为陪审团完善和澄清证据，并承担司法指导的责任。
　　当审案法官认为为了实现“司法的目的”需要时，可以不经公诉人或被告人同意而决定召集证人，但这种自由裁量权受到限制。此外，为了澄清问题或误解，或者法官认为与案件有关系而律师没有提出应提出的问题，法官也有主动向证人提问的责任。公诉人或被告律师对证据发表个人意见，或被告律师诱导陪审团回避法律，被认为是不恰当的行为。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))
　　审判法官还承担司法指导的责任。经过证据提交和最后辩论后，审判法官要主动地为陪审团梳理案件。法官应公正而又客观地审核起诉理由、答辩以及双方提交的证据。同时，法官有权就各个证据的作用向陪审团发表意见，并可以就证人证词的可信与否提出看法，但法官必须向陪审团说明，其对事实提出的意见对陪审团无约束力。法官还有责任就有利于被告的证据产生的问题发问，即使被告律师不提出。此外，法官还必须告诉陪审团如何处理存在合理疑问的问题，以及必须以一致同意的方式作出裁决。法官可以向陪审团提出各种不同的可选择的裁决形式，但不得要求陪审团详细说明裁决的理由，一般裁决即属恰当。
　　加拿大的法律理论认为，这种司法指导对陪审团具有重要的意义，可以减少陪审团成员的偏见，而这也是陪审员信守公正誓言的法律假定后面的一种支持因素。
　　第二，确立专家证词的适用准则，帮助陪审团正确地运用证据。
　　专家作证的可信性与可采性问题，尤其是自然科学方面的证据，如DNA测试、光纤样本以及爆炸物残粒，在许多国家里都受到关注。在加拿大，涉及行为科学方面的专家证词也呈增加趋势。在R.v.Lavalee一案中，(注：[1990] 1 S.C.R.852(Can.))一名妇女被控杀害其同居伴侣，最高法院批准采纳“受虐妇女综合症”专家证词。在其它案件中，法院也采用了“儿童性侵害调适综合症”、目击证人辩识的可靠性以及其它社会科学方面的证据，但有些专家证词的可采性和可信性以及其对陪审制的影响，存在着争论。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))
　　加拿大最高法院对于如何确定专家证据的可采纳性，演绎了一系列标准。在R.v.Mohan一案中，(注：[1994] 2S.C.R.9(Can.))摩汉法官认为，这类证据不但应在逻辑上与案件的某一事实有联系，而且也必须符合专家资格以外的可信性最低要求。此外，当作证涉及到新的科学原理或技术时，必须经过特别的审查。摩汉特别指出，法官应该注意到他本身就负有对法庭上使用的专家证词进行审查的义务。设立这种准则的目的是防止陪审团受到不可采信的专家证据的影响，同时又让具有关联性的新型证据继续得到采用。但是，在R.v.Olscamp一案中，(注：[1994] 35 C.R.4th 37(Ont.Gen.Div.))有关儿童性侵害调适综合症的作证被裁定为不具有可采纳性;在另一案件R.v.MeIntosh中，(注：[1997] 35 O.R.3d 97(Ont.C.A.))带有目击证人可信性的专家证据也被排除了。有评论指出，加拿大法院在适用摩汉准则时因案而异，互相矛盾。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))尽管如此，摩汉确立的专家证词标准对于保证陪审团正确运用证据，是有意义的。
　　第三，规定公诉人对陪审团作出的无罪裁决，享有一定的上诉权。
　　加拿大《宪章》将无罪推定原则置于重要的地位之上，但是，公诉人对于陪审团的无罪裁决享有一定的上诉权利。《刑法典》第676条规定，总检察长对于陪审团的无罪裁决或由于精神障碍而不承担刑事责任的裁决有权提出上诉。上诉的理由必须是涉及法律问题，如：陪审团在法律问题上受到法官的不适当指导。
　　1986年，在R.v.Morin一案中，陪审团作出了被告摩林没有谋杀九岁的克里斯坦·杰斯安的无罪裁决。他的辩护理由是不在犯罪现场，但是精神病学的证据却表明他当时犯有精神分裂症。渥太华总检察长提出了上诉，理由是：在合理疑点的问题上，法官误导了陪审团并就摩里的精神状况作了不适当的指导。渥太华上诉法院推翻了陪审团的无罪裁决，下令案件重审。加拿大最高法院维持了撤销的裁定。在重审中，摩林被认定犯有一级谋杀罪，后来DNA证据证明了他并非凶手，有罪判决才被撤销。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))
　　摩林案之后的《摩根泰勒修正案》(Morgentaler Amendment)曾经允许上诉法院用有罪裁决替代陪审团作出的无罪裁决，(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))但现行的加拿大《刑法典》第676条只允许以法律问题为由进行重审，对事实的解释仍然只能由陪审团作出。
　　从上述可以看出，加拿大的陪审制度既继承和因袭了英美陪审制度的基本内核，但同时又从自身的国情出发，探索适合于加拿大的具体做法。对此，有加拿大法官认为，“加拿大的社会情况在变化之中，因此应该有相应的法律救济程序来促进公正审判的法律目标的实现并培育社会大众对公正的信念”。(注：Neil-Vidmar:TheCanadianCriminalJury:Searching for aMiddle-Ground,LAW&COMTEMP.PROBS.(SPRING1999))加拿大陪审制度追求同时兼顾新闻自由与审判公正两种价值，并为此建立了一整套相应的机制进行调控，就是这种努力的体现。
　　笔者认为，加拿大陪审制度的上述经验，对限制新闻媒体对陪审案件审判过程的不适当干预，防止参与案件审理的陪审团受到不正当的影响而形成审前偏见，以保障审判公正，实现新闻自由与审判公正两种价值的统一，是成功的，对我们具有重要的启发意义。目前，我国正在讨论人民陪审制度的改革和完善，尽管人民陪审制与加拿大的陪审团制很不相同，但陪审制度作为人类社会一种行之有效的制度文明，其合理的成分仍具有为我们借鉴、吸收的价值。因此，加拿大陪审制度中的成熟经验，可以在我国人民陪审制度的改革和完善中予以借鉴和吸收。
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。
　　对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1]，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。
　　但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3]。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》。50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 [5]
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：
　　1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 [6]
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7]，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8]，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 [10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 [11]。
　　我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。
　　2.如何看待台湾的死刑改革
　　大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。
　　继2005年大幅度修正《刑法》并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾《联合晚报》报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑