违反计划生育政策,用人单位能否单方解除？.doc

【实战案例评析】违反计划生育政策，用人单位能否单方解除？
陈某入职某公司，签订为期5年的劳动合同，在业务部工作，已生育一个小孩。两年后，陈某向公司请孕期检查假，公司发现陈某计划外怀孕，则按事假扣除其假期工资，并通知其采取节育措施，但是陈某想生育第二个孩子，因此公司以陈某违反计划生育政策为由，书面通知陈某解除劳动关系，并按劳动法的规定支付了相关的经济补偿金。陈某认为，自己在怀孕期间，公司不能解除劳动合同，要求公司依法支付孕期、产期和哺乳期间的工资，并要求享受生育保险待遇，同时，要求公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。
双方观点
陈某认为，自己虽然违反了计划生育政策，但确实是怀孕生子，理应休产假和享受产假待遇，因此，公司应支付其产假工资并恢复双方的劳动关系。公司则认为，陈某违反了计划生育政策，属于违法行为，公司有权以此为由解除与陈某的劳动关系，因此，陈某无权享受产假和产假待遇。
审理结果
审理机关认为，陈某虽然违反了计划生育政策与相关的法律规定，但是并不是法定的公司可以单方解除劳动关系的理由，公司的规章制度中也并未规定员工有此行为的处罚措施，因此，支持了陈某要求的违法解除劳动关系的经济赔偿金，但是陈某违反了计划生育政策，不应享受产假待遇，只支持了陈某的病假工资。
【相关法条链接】
《北京市人口与计划生育条例》
第三十九条　违反本条例规定生育子女的夫妻，应当依法缴纳社会抚养费。征收社会抚养费的具体办法，由市人民政府制定。
已享受本条例第二十一条、第二十二条规定的各项奖励和优待的夫妻，再生育一个子女的，停止其奖励和优待，退还已领取的奖励费，收回《独生子女父母光荣证》。
第四十条　机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。
《广东省女职工劳动保护实施办法》
第十四条 女职工违反计划生育法规的，应按照《广东省计划生育条例》有关规定处理，不适用本办法。
《广东省计划生育条例》
第四十六条 计划外生育者，非农业人口的，除征收计划外生育费外，不予招工、招干、晋升专业技术职务、评选先进，不发给奖金(科技成果奖、创造发明奖和特殊贡献奖除外)及生活困难补助；干部、职工还应当由所在单位给予行政处分。农业人口的，除征收计划外生育费外，不予招工、招干、安排乡镇企业工作。
第五十条 对拒不落实节育措施、对流动人口，有关单位和业主还应当停止承包或租赁、辞退解雇、收回房屋。
《上海市人口与计划生育条例》
第四十三条 对违反本条例规定生育子女的公民，分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。
【HR应对有术】
首先，我们要了解违反计划生育政策的类别：一是未婚生子；一是已婚夫妻违法生育二胎。在这两种情况之下，依照我国法律的规定：“女职工生育享受不少于98天的产假。”可见，妇女生育产假是法定的，只要有怀孕和生育的事实，员工提出要求休产假，单位都应当无条件批准。
其次，我们要区分休产假与享受产假待遇的问题。产假是法定的98天。产假待遇却包含几个方面，比如检查费、手术费、住院费等，违反计划生育政策可以休产假却不能享受产假待遇。违反国家规定生育子女的公民，除了要缴纳社会抚养费外，不享受生育津贴(产假工资福利)、医疗服务等生育保险待遇，即产假期间停止其工资福利待遇，不能报销检查费、接生费、手术费、住院费和药费等费用。总之，妊娠、分娩、产褥期的一切费用自理，用人单位可以依据规章制度的规定，将该“三期”女员工的产假依照病假处理，依照病假发放工资。
再次，违反计划生育政策的女员工，用人单位到底能不能单方辞退呢？答案是具体区域具体分析。依据司法实践来看，国家的各行政区域适用的法律法规也不尽相同。比如北京市，即便是用人单位在规章制度中明确规定违反计划生育政策行为属于严重违反规章制度的行为，也不能以此为由解聘“三期”女员工，法院极有可能认定用人单位的规章制度违反了法律规定中“三期”女员工不能解除劳动关系的禁止性规定，而其解聘行为也很有可能被裁定无效，并判定用人企业是违法辞退。但是如果在广东省，依据《广东省计划生育条例》的规定，如果经过民主程序制定修改并且公示的制度中明确规定违反计划生育政策的怀孕生育行为属于严重违反规章制度行为，此种情况下是可以以此为由解聘“三期”女员工的，且无需支付解除劳动关系的经济补偿金。

最后，针对女员工违反计划生育政策生育子女的，虽然不是所有地区的用人单位均能以此为由与其解除劳动关系，但是依据法律的相关规定，用人单位可以以此为由设立一定的惩罚措施，比如取消岗位晋级资格、取消涨薪资格或者其他形式的处分。

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上述文章摘自于丽萍专著《企业人力资源全程法律顾问》（清华大学出版社）。