复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡.doc

复数法益下的被害人同意—— "优势法益说"
之提倡

关键词: 复数法益/被害人同意/选择性保护/累积性保护/优势法益

内容提要: 在构成要件的保护对象是复数法益时，被害人同意的出罪

功能受到限制。以往的"选择性理论"和"累积性理论"不能妥当地

说明同意在复数法益下的出罪效果。将复数法益"单一化"处理，也

不是圆满的解决方案。应该根据刑事政策和立法选择来确定复数法益

中的"优势法益" ，只有当有效的同意指向"优势法益"时，同意才能

排除整个构成要件的不法。

近代以来， 被害人同意的出罪功能在刑法上得到了普遍的承认。 但是，

这种功能的发挥并非没有限制。限制可能来自于各个方面，不仅同意

本身的瑕疵（如出现欺诈、胁迫或欠缺同意能力等）会使得同意丧失

效力，而且并非所有的构成要件都接受同意的出罪功能。这里涉及到

对具体构成要件及其所保护法益的具体分析。得到广泛研究和普遍承

认的是，国家法益和公共法益等"超个人法益"是不可同意的；生命

权和身体健康权在"法益质"上属于不可自由支配或支配受限的个人

法益。因此，当某个构成要件所保护的法益是超个人法益或者不可自

由支配的个人法益时，被害人同意就丧失了出罪的功能。但是比较棘

手的情形出现在，当一个构成要件的保护对象是复数法益，而被害人

仅仅针对其中单个法益做出同意表示时，应如何处理？我国刑法学界

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以往对这个问题研究不多，本文拟对此进行探讨。

一、复数法益的保护方式：选择性还是累积性？

这里的复数法益， 是指在一个构成要件中存在对两种或两种以上法益

的保护。① 从法益本身的性质看，可以把它进一步区分为两种情况：

一是两种法益均可被个人支配；二是其中一种可支配，另一种不可支

配。很明显，对于两种法益均可支配且都得到被害人同意的场合，问

题非常容易解决，这和可支配的单一法益一样，由于全部法益均得到

同意而免受侵害，从而使得整个构成要件的不法都被排除。

困难在于被害人只是对复数法益中的某一种法益损害作出同意的情

形。我国学者认为，当该复数法益是个人法益与超个人法益竞合时，

对个人法益的承诺是有效的，但是由于同时侵犯超个人法益而导致对

整体法益承诺的无效。② 但是本文认为，复数法益中是否存在超个人

法益并不是问题的关键，对于没有得到同意的、剩下的法益而言，无

论它的性质是可以自由支配的个人法益，还是不可自由支配的超个人

法益，对于这里所要解决的问题来说，都是一样的，即它们都不是被

害人同意的对象。在这种情况下，被害人的同意效果并不会因这一点

而有所不同。例如，诬告陷害和伪证既侵害了公民的人身权利和民主

权利，又侵害了国家的司法活动。但是，得到被害人同意的诬告行为

和得到被害人同意的伪证行为，往往会出现不同的处理结果。又比如

抢劫罪的情况，抢劫罪侵害的是双重法益，既侵害人身安全又侵犯财

产安全，那么如果财产部分得到同意，是否还能构成抢劫罪？很明显，

判断人身安全属于自由支配的个人法益对回答问题没有多大帮助。因

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此，本文认为，对于复数法益，如果同意只针对其中一种可支配的法

益，那么剩余法益的性质是否可自由支配并不是判断整个不法是否成

立的关键。

那么这里的关键是什么？本文认为， 首先需要考虑的是构成要件的不

法结构，即作为构成要件的保护对象，这两种法益究竟以一种什么样

的组合方式存在？换言之，该构成要件对于它的多个保护对象采取一

种什么样的保护方式？在学说上，对此有两种截然相反的观点。

（一）选择性保护：部分损害即满足整体不法

以诬告陷害罪为例，德国刑法学界的主流理论认为，被诬告人的同意

是完全没有意义的；更确切地说，这种同意反而提高了构成行为的不

法内涵，即加重了官方机构受到的欺骗。虽然德国刑法 164 条诬告陷

害罪在司法之外，也保护个人免受无权的官方追究，但是，这两种法

益之间是一种选择性关系，只要其中一种关系受到侵害时，行为构成

就已经得到满足。因此，被诬告人的同意仍然对司法产生损害性影响，

也因此不会影响其可罚性。这种观点可以被称为"选择性保护理论" ，

在德国刑法学界是比较有力的学说。③

从构成要件中法益的组合方式来看， 这种法益理论意味着各个法益之

间是相对独立的关系，彼此之间是并列存在的关系，不存在重合或者

重叠的情形。一种法益受到侵害就可以直接、单独地构成全部不法，

同样的，排除一种法益的侵害，也不能当然地就排除对其他法益的侵

害。因此，构成要件对于法益的保护，是可以选择的，也就是说，不

必每种法益都受到侵害才满足构成要件，不法结构的充足不以各个法

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