2024年法理讲义冲刺.doc

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考研法理学冲刺讲义
法学与法理学
一、法学的概念与分类
（一）法学的概念：法学又称法律科学，是一门以法（或法律）这一社会现象及其规律为研究对象的人文社会科学。按照当代的学科划分，法学对应的学科类型为介于人文学科和社会科学之间的一个学科形态。
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（二）法学的学科类型
1、法学的体系：伴随人们对法律现象认识的深入和研究的日益专门化，法学内部逐渐形成了不一样的分支学科，法学体系即是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科组成的知识系统。构建法学体系的核心在于在法学内部进行分支学科的划分，常见的分类标准有三：
（1）从认识论的角度，能够将法学划分为理论法学和应使用方法学，前者研究法的基本概念、原理和规律，例如法哲学、法的一般理论，后者研究现实的国际和国内法律制度，包括法律的形式、内容以及法律的制定、实行、解释和合用情况。
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（2）从法律的制定到实行的角度，能够把法学分为立法学、法律解释学、法社会学等学科。
（3）从法学和其他学科关系的角度，能够把法学分为法学本科和法学边缘学科（交叉学科）
法学的产生条件：
（1）法律现象的材料的积累；
（2）专门从事法学研究的法学家阶层的出现。

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中国老式的法学：在中国，法学在春秋战国时期就有了相称的发展，出现了法家、儒家等许多直接或间接探讨法律问题的学派。在西汉中期以后两干数年的封建社会中，儒家的法律思想一直占统治地位，法学衰微。鸦片战争以后，法学领域开始传入某些西方资产阶级的法律思想。
注意：先秦时期的“刑名法术”之学与汉代以后的“律学”不能等同。
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西方老式的法学：
（1）产生于古希腊；
（2）独立于古罗马
（3）中世纪并入神学
（4）12到16世纪罗马法复兴（注释法学派）
（5）17、18世纪出现了代表新兴资产阶级利益要求的各种法学思想和法学流派
（6）之后，出现了自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派和新自然法学派等新的法学流派。
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二、西方重要法学流派
1、自然法学派。自然法学派历史悠久，十七、十八世纪的古典自然法学影响尤甚，这个时期的自然法学充足体现了自然法、自然权利和社会契约论等人本主义法律观，主张天赋人权，崇尚理性的力量，以为自然法高于人定法。代表有人物有洛克、孟德斯鸠、卢梭，当代自然法代表人物有富勒、罗尔斯和德沃金。
2、分析法学派，产生于19世纪，以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辨方式和谋求终极原理的做法，主张现行实在法优先，早期代表人物有边沁、奥斯丁，20世纪代表人物有凯尔森、哈特等人。
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3、社会法学派，起源于19世纪后半期的德国，盛行于20世纪西方各国，在德国的代表人物是埃尔利希，美国的代表人物是霍姆斯和庞德，反对分析法学派仅仅对法律进行形式逻辑上的研究，着重法律的社会性研究。
其他法学流派中，影响较大的尚有19世纪的历史法学派、哲理法学派；20世纪的经济分析法学派、女权主义法学派，到了20世纪末，还出现了以批判法学、法与文学运动为代表的后当代法学思潮。
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三、马克思主义法学
马克思主义法学是以马克思主义为指引，研究法律现象的学科的总称。马克思主义法学产生于19世纪40年代，是马恩创建唯物史观的基本原理，分析、揭露剥削阶级尤其是资产阶级的法律制度的过程中，并在批判继承以往的法学和社会法律文化的基础上形成的。马克思主义法学与剥削阶级的法学的重要区分如下
1、指引思想不一样（辩证唯物主义VS唯心主义）
2、强调法律的阶级性（超阶级）
3、法学的阶级性与科学性的关系不一样（阶级性与科学性的统一）
4、法律具备历史性（永恒性）
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法律的本质与概念
（一）法与法律的差异
1、法在中国：中国的法有哲理意义和典章制度意义的二分，前者指“道理”、“天理”等要素，后者即一般意义了解下的法律、法律制度。
2、法在西方：西方的法有主观法（法律权利）与客观法（法律规则）的辨别，法律特指国家机关制定和颁布的详细法律规则，即实在法。
3、法在当代：广义的法律是指一切有立法权的国家机关制定的规范性法律文献；狭义的法律是指全国人大及全国人大常委会制定的规范性法律文献。
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（二）有关法律本质的其他学说及代表人物：
1、神意论：圣奥古斯丁、托马斯阿奎那，法律的效力起源于上帝的意志，提出神学自然法经典的四分理论：永恒法 自然法 人法 神法。
2、理性论：霍布斯、卢梭、西塞罗、盖尤斯、格劳秀斯、斯宾诺莎等，法律的效力源自人类理性。
3、命令说：霍布斯、边沁、约翰奥斯丁，法律就是主权者公布的命令。
4、公意论：卢梭，法律就是人民意志的统计，人民服从法律，就是服从自己的意志。
5、自由论：康德、黑格尔，法律的效力源自于自由的价值。
6、事物性质论：孟德斯鸠，法律的精神源自事物的性质。
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7、民族精神论：萨维尼，法律是民族精神的体现。
8、利益论：耶林，法律为社会利益而生。
9、社会控制论：庞德，法律是社会控制的工具。
10、社会连带关系论：狄骥，法律为了维护社会连带关系而存在。
11、正义论：罗尔斯，法律为服务正义这一最为重要的社会价值而生。
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（三）马克思主义法学有关法律本质的见解：
1. 法的本质其次反应为法的阶级性
法所体现的国家意志，从表面看，具备一定的公共性、中立性。法所体现的国家意志实际上只是统治阶级意志，国家意志就是法律化的统治阶级意志。法律必然反应统治阶级的意志，但在某些情况下，出于缓解阶级矛盾的需要，也也许反应被统治阶级的某些愿望和要求。
2. 法的本质最后体现为法的社会性：（物质制约性）
（1）法律是社会的组成部分，也是社会关系的反应，经济关系的中心是生产关系，生产关系是由生产力决定的，生产力的不停发展最后导致法律在内的整个社会的发展变化。【历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力】（2）按照这种观点，国家不是在创造法律，而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。
3.影响原因多样性
法律除了会受到物质生活条件的决定以外，还会受到历史、文化、习俗、宗教等其他原因的影响

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法律的特性
（一）法是调整人的行为的社会规范
1.三种规范：（1）自然规律：自然事物之间关系（2）技术规范：人与自然之间关系（3）社会规范：人与人之间关系（4）法律属于社会规范，另外尚有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等
2.法律只针对行动，不针对思想。
3.并非所有类型的行动法律都调整，法律只调整人的涉他（关系）行动，只具备个人意义的行动（自我指向的行动）法律不调整。
注意：正是因为法律在调整范围上要窄于其他社会规范，因此与其他任何社会规范相比，法律的调整范围都要小，法律的要求都要低。
（二）法是公共权力机构制定或认可的具备特定形式的社会规范
1.国家形成法律有两种基本方式：制定和认可
2.两种认可：（1）明示认可：立法认可习惯的效力，具备普遍约束力（2）默示认可：司法认可习惯的效力，不具备普遍约束力
（三）法是具备普遍性的社会规范
1.在国家权力所及的范围内，法具备普遍效力和约束力。
2.近代以来，法的普遍性也要求平等地看待一切人的普遍性，要求法律面前人人平等。
3.近代以来，法律虽然与一定的国家紧密联系，具备民族性、地区性，但法律的内容一直具备与人类的普遍要求相一致的趋向。
（四）法是以权利与义务为内容的社会规范
1.自然法律和技术规范不以权利和义务为内容
2.法律之外的社会规范一般只以义务为内容
3.法律并非同等的看待权利与义务，有时权利本位，有时义务本位
（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序确保实现的社会规范
1.任何社会规范都有强制力。

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（五）法律是以国家强制力为后盾，通过法律程序确保实现的社会规范
1.任何社会规范都有强制力。
2.法律是具备国家强制力的社会规范，也可称之为特殊强制力。
3.相比其他社会规范，法律具备最强的强制力。
（六）法是可诉的规范体系，具备可诉性。
1.可争讼性：当事人依据法律起诉或应诉的依据。
2.可裁判性：法官依据法律作为裁判的依据。

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法律的要素
一、法律规则
法律规则的逻辑结构的学说
“三要素说”：每一法律规则一般由假定、处理和制裁三个要素组成。
缺陷：“制裁”无法体现所有类型的法律后果
“两要素说”以为，法律规则是由行为模式和法律后果两部分组成的。
优点：以法律后果取代了制裁缺陷：遗失“假定”这个部分
新三要素说, 任何法律规则均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分组成。
假定条件
定义：法律规则中有关部门合用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人合用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。假定条件一般包括两个方面：①主体条件：法律规则所针正确主体②事项条件：法律规则所针正确行为类型判断假定条件的标志：法律规则中以“假如”引导的部分或者能够用“假如”引导的部分，均为假定条件
行为模式
定义：指法律规则中要求人们怎样详细行为之方式或范型的部分，依照行为要求的内容和性质不一样，法律规则中的行为模式分为三种：类型：①以权利为内容的“可为模式”：标志是“能够”或者“有何种权利”②以积极义务为内容的“应为模式”：标志是“应当”或者“必须”③以悲观义务为内容的“勿为模式”：标志是“不得”或者“严禁”

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法律后果：有两种肯定性法律后果和否定性法律后果。
肯定性法律后果：与行为模式的要求保持一致所取得的法律后果。注意：可为的行为模式只与肯定性法律后果相连接否定性法律后果：与行为模式的要求不一致所取得的法律后果。
（三）法律规则与法律条文
规则与条文的关系----内容与形式，内容是指事物内在的组成要素，形式是指事物外在的体现样态。同一内容能够借由多个形式来体现，同一形式能够承载多个内容。
法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的体现形式二者不能等同：法律规则不是法律条文，法律条文也不是法律规则交叉关系：①一个完整的法律规则由数个法律条文表述；②法律规则的内容分别由不一样规范性文献的法律条文来表述③一个条文表述不一样法律规则及其要素④法律条文仅要求法律规则的某个要素或若干要素。

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法律规则的分类
授权性规则和义务性规则（按照行为模式所做的划分）
授权性规则：以权利为内容的法律规则，或者要求“可为模式”的法律规则。义务性规则：以义务为内容的法律规则，它分为两种类型①命令性规则：要求积极义务的规则，或者要求“应为模式”的规则②严禁性规则：要求悲观义务的规则，或者要求“勿为模式”的规则

确定性规则、委任性规则和准用性规则（按照规则内容的完整性或确定性程度不一样所做的划分）
确定性规则：是指任务本已明确要求，无需再援引或参考其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中要求的绝大多数法律规则属于此种规则。委任性规则：是指内容尚未确定，而只是要求某种概括性指示，由对应国家机关通过对应途径或程序加以要求的法律规则。准用性规则：是指内容自身没有要求人们详细的行为模式，而是能够援引或参考其他对应内容要求的规则。

强行性规则和任意性规则（是否允许人们依照自己的意志合用规则）
强行性规则：是指内容具备强制性质，不允许人们随便加已更改的法律规则。义务性规则、职权性规则属于强行性规则。任意性规则：是指要求在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。

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二、法律标准

（一）法律标准的种类
公理性标准和政策性标准（按照法律标准产生的基础不一样）
公理性标准：既有法律原理（法理）组成的标准，是由法律上之事理推导出来的法律标准。政策性标准是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的某些规则。
基本标准和详细标准（按照对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和合用范围大小）
基本法律标准是整个法律体系或某一法律部门所合用的、体现法的基本价值的标准。详细法律标准是在基本标准指引下适合用于某一法律部门中特定情形的标准。
实体性标准和程序性标准（按照法律标准包括的内容和问题不一样）
实体性标准是指直接包括实体性问题的标准。程序性标准是指直接包括程序性（诉讼法）问题的标准。

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（二）法律标准与法律规则的区分
1.在内容上
法律规则确实定是明确详细的，它着眼于主体行为及各种条件（情况）的共性；其明确详细的目标是减弱或预防法律合用上的“自由裁量”。与此相比，法律标准的着眼点不但局限于行为及条件的共性，并且关注它们的个别性。注意：规则只针对共性、不针对个性，而标准既针对共性，又针对个性。

2.在合用范围上
法律规则因为内容详细明确，它们只适合用于某一类型的行为。而法律标准对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活社会关系中概括出的某一类行为、某一法律部门甚或所有法律体系均通用的价值准则，具备宏观的指引性，其合用范围比法律规则宽广。

3.在使用措施上
当同时存在多个规则时，规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的；当同时存在多个标准时，标准是以“权衡强度或分量的方式”应用于个案当中的。当同时存在多个规则时，被选择的规则有效，没有被选择的其他规则一律无效，它们不在适合用于待决案件；当同时存在多个标准时，分量最重或最具强度的标准应用于待决案件当中，分量较轻的标准以次于分量最重标准的次序，适合用于待决案件，或者说，它们也能够影响案件裁判。注意：正是因为这个原因，因此规则之下或者没有自由裁量，或者自由裁量的空间较小，而标准必然包括自由裁量的利用，且裁量空间较大

4.显示性特性
规则是刚性的，标准是弹性的

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三、法律概念：法律概念是法律的组成要素之一，是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特性而形成的权威性范围。法律概念详细包括：
1、主体概念：用以体现各种法律关系主体的概念，如公民、法人、原告、被告、行政机关等。
2、关系概念：用以体现法律关系主体间权利、义务关系的概念，如所有权、抵押权、交付义务、赔偿责任等。
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3、客体概念：用以体现各种权利和义务指向对象的概念，如动产、不动产、货币等。
4、事实概念：用以体现各种法律事件和行为的概念，如不可抗力、违约、失踪等。
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法律的作用

一、法的作用的概念与分类
1、法的作用是指法对人们的行为、社会生活和社会关系产生的影响。从认识角度而言，法的作用包括：首先法的作用是国家权力运行和国家意志实现的详细体现；其次法的作用是社会经济情况的详细体现。
2、法的作用的分类：一般作用与详细作用、整体作用和局部作用、预期作用和实际作用、积极作用和悲观作用、直接作用和间接作用、规范作用和社会作用（约瑟夫拉兹）：按照法的作用对象的不一样所进行的分类，法对于个体行为发生的作用称为法的规范作用，法对于社会关系和社会整体所起的作用称为法的社会作用。二者互为表里，是伎俩与目标的关系。
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二、法律的规范作用
1.指引作用：
（1）两种指引：
①个别性指引，即通过一个详细的指示形成对详细的人的详细情况的指引，准确程度高，效率低
②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引，准确程度低，效率高，法律的指引重要是规范性指引

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规范性指引的三种分类：
①确定的指引与选择性指引（按行为模式划分）
指引作用的基本结构：
①针对本人； ②针对未发生之行动（将要发生的行动）
2、评价作用：法律作为一个行为标准，具备判断、衡量他人行为合法是否的评判作用。
①针对他人； ②针对已发生之行动； ③以法律为判断标准，因此判断成果为“合法/违法”，而不是“对/错”
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3、教育作用
基本结构
①针对不特定的一般人（包括本人和他人）； ②针对已发生之行动（司法，执法和守法）
基本类型：示警作用和示范作用。
4、预测作用：凭借法律的存在，能够预先估量到人们相互之间会任何行为及行为的后果。
①相互性：一般是处在法律关系当中的主体、相互针对对方进行预测；
②针对未发生之行动
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5、强制作用：指法能够通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
①针对违法犯罪分子； ②针对已发生的违法犯罪行为
三、法的社会作用
1、维护阶级统治的作用：
（1）调整统治阶级与被统治阶级之间的关系；
（2）调整统治阶级及其同盟者之间的关系；
（3）法律维护的是统治阶级作为整体的久远利益。
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2、执行社会公共事物的作用：
（1）维护人类社会的基本生活条件，包括维护最低程度的社会治安，保障社会组员的基本人身安全，保障食品卫生、生态平衡、环境与资源合理利用、交通安全，等等。
（2）维护生产和互换条件，即通过立法和实行法律来维护生产管理，保障基本劳动条件，调整各种交易行为，促进公共设施建设，组织社会化大生产，确认和执行技术规范，保护消费者权益等。
（3）促进教育、科学和文化事业的发展，如通过法律对人们的受教育权加以保护，激励兴办教育和科技创造，保护人类优秀的文化遗产，要求政府兴办各种图书馆、博物馆等文化设施
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注意：维护阶级统治的作用和执行社会公共事务的作用之间存在着明显的区分。前者的对象是阶级统治，后者的对象是阶级统治以外的事务。前者重要有利于统治阶级，后者最少在客观上有利于全社会。执行社会公共事务的法，在不一样的社会制度下是能够相互借鉴的。执行社会公共事务的法重要体现着法的社会性，但在本质上与法在维护阶级统治方面的作用并不矛盾。正如恩格斯所说，政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，并且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能连续下去。
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四、法律作用的不足
法律作用的不足：同时反对“法律万能论”和“法律无用论”，体现一个对法律作用客观理性的见解，既不夸张，也不忽视。法律作用的不足详细体目前如下几点：
1、法律的调整范围是有限的；
2、法律的特性与社会生活的现实之间存在矛盾；（一般性与详细性；稳定与变化）
3、法的制定和实行受人的原因的影响。
4、法的实行受政治、经济、文化等社会原因的制约。
5、法律自身的限制：立法空白与立法漏洞；法律的僵硬性；法律的滞后性；法律的含糊性。
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法律的价值

法的价值冲突
1. 从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场所：（1）个体之间法律所认可的价值发生冲突 （2）共却体之间价值发生冲突 （3）个体与共同体之间的价值冲突
2. 价值冲突的处理标准： （1）价值位阶标准：适合用于不一样位阶的价值之间，自由最大，正义其次，秩序最低。（2）个案平衡标准：同一位阶的价值之间，详细权衡，综合考虑，兼顾双方权益。 （3）百分比标准：虽然某种价值的实现必须以其他价值的损害为付价，也应当使被损害的价值减低到最小程度。
（4）人民利益标准：价值冲突的处理要符合最广大人民群众的根本利益

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法律的渊源

一.法的渊源的概念
（一）法的渊源的含义
1.法的渊源包括的问题是：任何国家的法律人的职业的核心都是运使用方法律处理详细问题而或得个合理的法律决定。法律人欲取得合理的法律决定的一个重要的工作，就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么，法律人在哪些地方，在多大范围内寻找作为法律决定大前提的法律规范这些问题就是法的渊源的问题。
2.法律渊源的含义：特定法律共同体所认可的具备法的约束力规范或准则起源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
（二）正式渊源与非正式渊源
1.正式渊源（1）含义：具备明文要求的法律效力和并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范起源的那些资料。（2）正式法源是法律人必须予以考虑，或者说，法律人有法律义务合用它们。
2.非正式渊源：非正式的法的渊源则指不具备法律明文要求的法律效力，但具备法律说服力并能够组成法律人的法律决定的大前提的准则起源的那些资料。非正式法律渊源的重要价值在于辅助正式法律渊源的利用或者在特定条件下填补正式法律渊源的漏洞。

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二.当代中国正式法律渊源
1.宪法

2.法律
（1）基本法律：由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文献（2）基本法律以外的法律：全国人大常委会制定和修改的规范性文献（3）全国人大及其常委会作出的具备规范性的决议、决定、要求、措施等，也属于法律

3.行政类法规
行政法规：国家最高行政机关即国务院所制定规范性文献，其法律地位和效力仅此于宪法和法律。

行政规章：A国务院各部委依照法律和国务院行政侦法规、决定、命令制定、公布的规章。B省级、地级市级别的人民政府依照法律和国务院的行政法规制定公布的规章。

4. 地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文献
地方性法规：省级、地级市级别的人大及其常委会，依照本行政区域的详细情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具备法的效力的规范性文献。

（2）民族自治法规：民族自治地方的人民代表大会有权依照本地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会同意之后才生效。

5.尤其行政区的法律

6.国际条约、国际通例

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三.正式法源的效力标准
（一）不一样位阶
一般标准：位阶理论
1）合宪性标准：任何宪法以外的法律法规不得与宪法相抵触，否则，丧失法律效力
2）下位法必须服从上位法（宪法>法律>行政法规>地方性法规），
3）假如下位法与上位法抵触，下位法丧失法律效力。假如下位法与上位法不抵触，则应当合用下位法。

特例：
1）自治条例与单行条例与上位法矛盾并无须然丧失法律效力，因为该立法机关具备一定的变通权限，在此权限内不服从“下位法必须遵从上位法”的标准。
2）经济特区的法律与法律矛盾，因为经济特区属于授权立法，因此由全国人大常委会裁决。

（二）不一样位阶
1、一般标准：尤其法优于一般法新法优于旧法

2、特例一：同一位阶的交叉，即同时合用“尤其法优于一般法”和“新法优于旧法”出现不一样成果时，由制定机关裁决（法律有全国人大常委会裁决，行政法规由国务院裁决）特例二：地方性法规与部门规章不一致，三步走：
1）交由国务院提出意见
2）假如国务院以为应当合用地方性法规的，合用地方性法规，
3）假如国务院以为应当合用部门规章，提请全国人大常委会裁决

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四.当代中国法的非正式渊源
（一）非正式渊源使用的条件
正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提合用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求冲突一项正式的法的渊源也许会产生两种解释的模棱两可性和不确定性。

（二）基本原理：严禁拒绝裁判标准
严禁拒绝裁判标准：法国民法典要求，法官不得以法律没有要求为理由拒绝进行裁判。即当没有正式渊源时，法官仍然有义务借助非正式渊源作出裁判。非正式渊源的利用一般仅限于民事和行政审判的领域，因为“罪刑法定标准”的存在，刑事领域不合用此标准。

（三）类型
习惯作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯，而非个人习惯。效力起源：社会习惯是共同理性的体现

判例判例在英美法系和大陆法系的区分在于：它是否具备普遍的效力。（2）功效：判例之因此在法的合用中具备重要性，是因为它能够填补制定法的不足

3.党和国家的政策

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法律的效力
一、法的效力的含义：广义与狭义
1.广义的法律效力：规范性法律文献的效力和非规范性法律文献的效力。
2.狭义的法律效力：仅指规范性法律文献的效力。
二、法的效力范围
四个效力范围：
（1）对人的效力
（2）对事的效力
（3）空间效力
（4）时间效力
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三、对人效力的四种标准：
1.属人主义：国籍
2.属地主义：地区
3.保护主义：利益
4.折中主义：以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合，这是近代以来多数国家采取的标准。
四、法的空间效力：
1.全国范围内生效：
2.部分地区内生效：
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五、法的时间效力
（一）法的生效时间
一般标准
法律的公布是法律生效的前提，或者说，法律一定是在公布之后生效的原因：任何人不得以不知法为理由反抗法律，国家不得执行未公布的法律
详细形态
自法律公布之日起生效由该法律要求详细生效时间要求法律公布后符合一定条件时生效
（二）终止生效的时间
明示的废止
在新法或其他法律文献当中明文要求废止旧法
默的废止
立法机关并未明确宣布旧法丧失效力，但在法律合用过程中，依新法优于旧法的标准，使得旧法实际上被废止。
（三）法的溯及力
含义
法的溯及力，也称法溯及既往的效力，是指法对其生效此前的事件和行为是否合用。假如合用，就具备溯及力；假如不合用，就没有溯及力。
四大标准
从新：一律按照新法，都有溯及力
从旧：一律按照旧法，均无溯及力
从新兼从轻：一般按照新法，有溯及力；假如旧法轻，则按照旧法，无溯及力。
从旧兼从轻：一般按照旧法，无溯及力；假如新法轻，则按照新法，有溯及力。
基本标准
（1）一般严禁溯及过往：有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法律不溯及既往为标准。
（2）除非形成有利追溯：有关民事权利的法律中，法律具备溯及力。

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法律关系

一、法律关系的性质和特性
概念
法律关系是法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人与人的权利义务关系
特性
（一）法律关系是依照法律规范建立的一个社会关系，具备合法性。法律规范是法律关系产生的前提。法律关系是法律规范的实现形式，是法律规范的内容（行为模式及其后果）在现实社会生活中得到详细的落实。法律关系是人与人之间的合法关系。
（二）法律关系是体现意志性的特种社会关系。1.所有法律关系，均体现国家意志，因为法律规范体现国家意志，而法律关系建立在法律规范的基础上；2.有些法律关系的产生，不但体现国家意志，并且还体现参加者的个人意志。
（三）法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系只有社会关系中能够被描述为法律上的权利义务关系的部分才能变成法律关系，因此法律关系不一样于法律规范调整或保护的社会关系自身

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七、法律关系的产生、变更与消亡
（一）法律关系产生、变更与消亡的条件
法律规范+法律事实
（二）法律事实
法律事实是指能够引起法律关系产生、变更或消亡的各种事实的总称，法律事实与一般意义上的事实的区分如下
1、法律事实是一个规范性事实（无法律规范，无法律事实）
2、法律事实是一个能够用证据证明的事实
3、法律事实是一个具备法律意义的事实
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（三）法律事实的分类
1、法律行为与法律事件（绝对事件与相对事件）
2、单一事实与事实组成
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专题三 法律的演进
法律的起源
法律是人类社会发展到一定阶段以后的产物，按照马克思主义的基本观点，法律是伴随社会生产力的发展、生产关系的变化，私有制、阶级、国家的产生而产生的。法起源的重要原因有二：
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1、法律起源的经济原因。基本逻辑根本：生产力发展-社会分工出现-产品互换的普及-生产和互换规则出现-法律产生
2、法律起源的政治原因。基本逻辑根本：私有制产生-阶级出现-阶级矛盾不可调和-国家和法律出现
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二、法的起源的一般规律。
1、法的起源是从自发到自觉，由个别调整逐渐发展为规范性调整的过程。
2、法的起源是由氏族习惯到习惯法，由习惯法到制定法地发展过程。
3、法的起源是由与道德规范、宗教规范浑然一体到相对独立的过程。
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法律全球化
一、法律全球化的概念与趋势
（一）法律全球化的含义：法律全球化是指法律跨域国家的疆界，在世界范围传输、流动。详细而言，是指法律的各种要素如法律标准、法律理念、法律价值观、法律制度、执法标准与标准等在全球范围内的趋同，并在全球范围形成一个法治的标准或模范。法律全球化是全球化的重要组成部分，与科技和经济的全球化密不可分。
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二、法律全球化的进展和重要途径
（一）法律全球化的重大进展
1、《联合国宪章》是世界共同遵守的基本规范，具备了“准世界宪法”的性质、
2、国际法的许多任意性规范成为强行性规范
3、国际司法机制正在强化，安理会和国际法院的作用也在强化，国际刑事法院的管辖虽以缔约国为范围，但缔约国和安理会均可开启审判程序，国际法院也能够积极开启审判程序。
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（二）法律全球化的重要途径。
1、国际法的国内化、地方化：
（1）在人权领域，联合国和国际组织已经形成了许多标准人权文献；
（2）世贸组织成立后，国内贸易壁垒被国际法不停打破。
2、地措施和国内法的全球化：
（1）新商人法伴随跨国企业的发展而繁荣，它不依赖国家或国际的法律和老式的法院，是一个“自我繁荣”和“自我发展”的法律制度；
（2）美国等西方国家通过“法律与发展”项目“推销”西方的法律。
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两大法系
1、概念：因为具备某种共性或共同历史老式的法律总称，也即依照这种共性或历史老式来划分法的类别，凡具备某种共性或老式的法律就组成一个法系。
当今世界两大法系：
一般法法系：一般法法系也被称为英美法系，判例法系、不成文法系、海洋法系等。以英国中世纪，也别是11世纪以后伴随诺曼征服之后形成的判例法（一般法）为基础发展形成，影响的范围重要包括英国、美国及其殖民地国家。英国和美国为一般法法系的代表国家，但内部仍有差异。重要体现为：不成文宪法VS成文宪法；议会至上VS司法审查；单一制VS联邦制
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（2）大陆法系：大陆法系也被称为民法法系、罗马法系、罗马德意志法系、日耳曼法系、法典法系和成文法系。大陆法系是以罗马法为基础发展起来的法律的总称，重要影响国家为欧洲大陆国家及其殖民度国家。法国和德国是大陆法系的代表国家，其内部差异重要包括：18《法国民法典》VS1896年《德国民法典》；自有资本主义VS垄断资本主义；个人本位VS国家干预（社会本位）
（3）看似英美法系，但实际上是大陆法系的国家与地区：英国的苏格兰、加拿大的魁北克、美国的路易斯安那、南非、菲律宾
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2、两大法系的重要差异。
（1）在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎性思维，而一般法系属于归纳性思维，重视类比推理；
（2）在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而一般法系制定法、判例法都是法的正式渊源；
（3）在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而一般法系则是以一般法与衡平法作为法的基本分类；
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（4）在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序相近，属于纠问制诉讼，一般法系则采取反抗制程序；
（5）在法典编纂方面，民法法系的重要发展阶段都有代表性的法典，尤其是近代以来，进行了大规模的法典编纂活动。一般法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。
（6）另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律合用技术及法律观念等方面还存在许多差异。
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法治与法制
一、法治的内涵
法治即一般所了解的法律之治或法律的统治，最早的法治理念由亚里士多德提出，即已经指定的法律取得了普遍的服从，而人们所服从的法律又是自身制定良好的法律，也就是我们所称的良法之治。
1、法治意指一个治国方略或社会调控方式
2、法治意指依法办事的标准
3、法治意指良好的法律秩序
4、法治代表某种包括特定价值要求性的社会生活方式（非单纯秩序，并且包括平等，自由、人权等价值追求）
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二、法治与法制
法制的内涵：静态意义与动态意义，前者即法律制度，后者包括立法、执法、司法、守法和法律监督等活动和过程。教材以为法制史法的制定、执行、司法、守法和法律监督的总称。
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法治与法制的区分：
1、法治不但包括形式意义上的法律制度及其实行，更强调实质意义上的法律至上、权利保障等内容。
2、法治关注法律制度的内容和品质，强调良法。法制则仅仅强调特定法律制度的有效性和形式意义上的法律秩序。
3、法治与人治相对应，法制之下则并不排除人治的也许性。
4、法治的基础是民主政治，法治之下排除专制，而法制与专制则并不矛盾。
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三、法治与人治（根本对立）
1、法治是民主政治，人治一般是君主专制或贵族政治；
2、法治依据的是反应众人意志的法律，人治依据的是统治者个人或少数人的意志；
3、当法律与当权者个人的意志发生冲突时，法治国家中的法律高于个人意志，而在人治国家中则相反。
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四、法治与民主
法治与民主具备共生性，首先，民主政治的建构和运行必然要求施行法治，离开法治就没有民主政治，另首先，民主又是法治的政治基础，没有民主也不也许有当代意义上的法治。
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五、法治的基本标准
1、法律至上标准（强调宪法和法律的权威地位）
2、权利保障标准（保障人权、法律面前人人平等，权利义务相一致）
3、权力制约标准（国家权力的合理分工和有效制约）
4、合法程序标准（不得为自己的法官和听取当事人意见）
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六、社会主义法治
（一）、社会主义法治的含义：
社会主义法治的核心内容就是依法治国。依法治国是指广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的要求，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保障国家各项工作都依法进行，逐渐实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的变化而变化，不因领导人见解和注意力的变化而变化。依法治国作为党领导人民治理国家的基本方略，其根本目标在于保障人民充足行使当家作主的权利，维护人民当家做主的地位。
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（二）社会主义法治的发展历程
1、1949到1965年，初创时期
2、1966到1978年，遭受严重破坏时期
3、1979到1996年，恢复和初步发展期
4、1997至今，是依法治国方略确定直至全面推进和落实依法治国的法制繁荣时期，其中1997年中共十五大，确立了建设社会主义法治国家的重大目标，中国特色社会主义法律体系形成，十八届四中全会通过了《中共中央有关全面推进依法治国若干重大问题的决定》
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专题四 法的运行
立法
一、法律制定的基本概念
（一）立法的概念：狭义的立法仅指最高国家权力机关依照法定职权和程序制定规范性法律文献的活动。广义的立法包括所有拥有立法权的国家机关按照法定程序制定法律、法规和规章的活动。法律的制定包括如下几个特点：
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1、法律制定是国家的一项专门活动，属于国家最基本、最重要的一项国家职能。
2、法律制定的主体是特定的国家机关
3、法律制定是门机关按照法定的程序进行的活动
4、法律制定是特定国家机关利用专门技术的活动
5、法律制定是一项系统性、多层次性的综合性法律创制活动，包括法律的创制、修改、补充、认可、废止等方式。
6、法律制定的目标在于产生具备普遍性、规范性、国家强制性的法律规范，将统治阶级的意志上升为国家意志。
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（二）立法权与立法体制
1、立法权：是指一定的国家机关依法享受的制定、补充、修改、认可和废止法律的权力，立法权居于国家权力体系金字塔的顶端，享受立法权是进行立法活动的前提，立法活动是行使立法权的过程和体现。
2、立法体制：即对立法权限进行划分后所形成的的制定。目