千例案件点评(一).doc

千例案件点评
“共谋共同正犯”理论在司法中的适用
——从一起抢劫致人死亡案谈起
[案情]
张某与李某系高中同学，二人辍学后均不务正业。2007年10月12日，两人偶遇，均打算搞点钱用用，于是决定共同实施抢劫。随后几天，二人一同制订了抢劫计划并购置相应的工具，约好10月20日晚在肯德基外集合，然后共同去实施抢劫。当晚，李某越想越怕，决定不去了，就以身体不适为由电话回绝张某，张某未置可否。10月20日晚，张某按照两人事先制订的计划，独自一人去实施抢劫，在抢劫过程中由于遭到被害人反抗，将被害人打成重伤。
[分歧]
对于本案中李某的定罪量刑问题有两种不同意见。第一种意见认为，李某与张某具有抢劫的共同故意，李某实施了抢劫的预备行为，尽管李某最终并未参与具体的抢劫行为，但依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪。依据刑法第236条之规定，抢劫致人重伤、死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，李某应当在10年以上有期徒刑的幅度内进行处罚。第二种意见认为，李某尽管并未直接实施抢劫的实行行为，但由于李某实施了抢劫的共谋行为，对共同犯罪的结果发生具有心理的因果关系，依据共谋共同正犯理论，李某应当对抢劫罪承担刑事责任。但对于共谋共同正犯理论的适用，应当仅限于成立共同犯罪，而对于共同犯罪过程中的加重结果不应承担责任。因此，李某虽然成立抢劫罪，但只能在3-10年有期徒刑的幅度内进行处罚。
[评析]
笔者同意第二种意见。
我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪的条件是：1、二人以上。“人”必须是符合犯罪主体要件的人，包括自然人和单位。2、共同故意。即各共犯人均有相同的犯罪故意，且各共犯人之间具有意思联络。3、共同行为。其表现形式为：一是共同作为；二是共同不作为；三是作为与不作为相结合。
共同犯罪行为的阶段也可能出现三种情况：一是共同实行行为，即各共犯人的行为都是实行行为；二是共同预备行为，即各共犯人的行为都是预备行为；三是二人以上共谋后，部分人实施了实行行为，另一部分人没有直接实施犯罪的情况。这一种情况存在一定的争议。我国刑法理论通说认为，犯罪行为包括实行行为与预备行为，共谋本身就是犯罪预备行为，因此只要共谋实行犯罪就是共同犯罪行为。理论上称这种情形为共谋共同正犯。共谋共同正犯，是指二人以上共谋实行某犯罪行为，但只有一部分人基于共同的意思实行了犯罪，没有直接实行犯罪的共谋人与实行了犯罪的人，共同构成所共谋之罪的共同正犯。
共谋共同正犯理论在司法中的适用具有合理性和必要性。共谋共同正犯在事前的共谋行为，对共同犯罪结果的发生具有心理的因果关系，尽管参与共谋但未实施实行行为的行为人（以下简称共谋人）并未直接实施实行行为，但共谋行为与结果之间的因果关系并未切断。共谋共同正犯理论符合罪刑相适应原则以及我国刑法对共同犯罪的相关规定，并且从法理上阐述了如何解决在司法实践中存在的具有共同预备行为，但只有部分人实施了实行行为的问题。笔者认为，共谋共同正犯理论中的共谋人应当仅限于成立共犯实施的基本犯罪行为，而对于基本犯罪行为以外的加重结果则不应承担责任。理由如下：一是共谋人对加重结果无罪过。共谋人对基本犯罪行为承担责任，是基于其参与了事先的共谋行为，共谋行为与共同犯罪结果之间存在因果关系，共谋人对基本的犯罪行为具有罪过。但共谋人的事先共谋仅限于基本的犯罪行为（如果共谋共同正犯事先对加重结果有一定预期，并商议过应对措施，则另当别论），并未涉及到对加重结果的预谋。因此，依据“罪过与行为同时存在”这一现代刑法理论公认的命题，共谋人不应对加重结果承担责任；二是共谋行为与加重结果之间无因果关系。共谋行为仅限与共同犯罪的基本结果之间存在因果关系，加重结果是实行行为造成的。依据结果加重犯相关理论，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。笔者认为，因为实行犯的过失而使共谋人与加重结果之间的因果关系被切断，加重结果应当仅由实行犯独立承担，这也是责任自负原则的具体体现。
结合本案来看，李某与张某共谋实施抢劫行为，尽管李某因为害怕而未参与实行行为，但张某最终实施了抢劫行为，依据共谋共同正犯理论，李某仍然应当构成抢劫罪（既遂）。然而，李某与张某共谋的只是基本的抢劫行为，并未涉及加重结果（如致人重伤或死亡）。因此，李某仅应对基本的抢劫行为承担刑事责任，对于加重结果不应承担责任，即李某构成抢劫罪（既遂），但只能在3-10年有期徒刑的幅度内进行处罚。
（江苏省建湖县人民法院 罗真 李乃春）

业主委员会是否具备诉讼主体资格？
案情
原告南通市协力园业主委员会（以下简称协力园业主委员会）诉称，南通协力房地产开发公司与被告南通恒成物业管理有限公司订立物业管理委托合同，委托被告南通恒成物业管理有限公司管理协力园小区，并向被告南通恒成物业管理有限公司支付物业管理服务房补费60000元及绿化养护劳务费78000元。现被告南通恒成物业管理有限公司撤出对协力园的物业管理，但未向协力园业主委员会移交上述两项专用资金。为此，协力园业主委员会在经小区三分之二以上的业主表决同意，起诉要求被告南通恒成物业管理有限公司返还物业管理用房款60000元、绿化维护费68000元及相应利息。
分歧
协力园业主委员会没有自己独立的财产，其有无诉讼主体资格，合议庭形成两种意见。
评析
第一种意见认为，业主委员会是指根据业主公约或法律的规定，在房地产行政主管部门的指导下成立的业主大会选举产生的、由业主代表组成的代表业主利益、监督物业管理和广大业主履行业主公约的民间组织，业主委员会并不拥有自己独立的财产，不能独立承担民事责任，且根据《中华人民共和国物权法》及《物业管理条例》的规定，属于小区业主的权利应当由小区业主自已行使，现行的法律并未赋予业主委员会代替业主进行诉讼的权利资格，故原告协力园业主委员会代替南通市协力园小区全体业主就业主的权利提起诉讼，没有法律依据。应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，裁定如下：驳回原告协力园业主委员会的起诉。
第二种意见认为，协力园业主委员会具有本案的诉讼主体资格。理由：《物业管理条例》第八条规定，业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。该条例第十五条规定，业主委员会是业主大会的执行机构，履行召集业主大会，报告物业管理的实施情况，代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同等职责，以及履行业主大会赋予的其他职责。本案所涉物业管理用房款、绿化维护费等争议涉及到协力园小区全体业主在物业管理上的权益，协力园小区业主为建筑区域内的物业管理用房款等共有权利的维权诉讼，符合《物业管理条例》和《中华人民共和国物权法》的规定。在协力园小区业主大会讨论，经小区三分之二以上的业主表决同意，授权协力园业主委员会承担本案的诉讼职责，不违反上述相关法律、行政法规的规定，亦符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。故协力园业主委员会具备本案的诉讼主体资格。
笔者同意第二种意见。
（江苏省南通市中级人民法院 吴风）

房屋登记的权利人与实际权利人不一致应如何处理？
案情简介：
黄某与卢某系亲属。黄某欲购买房屋，但无能力全额付清，因黄某不符合按揭购房贷款的条件，经与卢某协商，黄某委托卢某办理按揭购房贷款。卢某遂与农业银行签订了按揭合同，并办理房屋产权证及房屋他项权利证。黄某在该银行办理了用以还贷的署名为卢某的储蓄存款存折，并按月还贷。卢某书写了一份声明书。声明买房及归还贷款与己无关，后双方为房屋产权归属发生纠纷，黄某诉至法院，要求卢某归还房屋。
分析：
本案争议的焦点是当房屋产权登记的权利人与实际权利人发生冲突时，应如何认定房屋归属。
黄某与卢某签订的声明书系双方真实意思表示，根据该声明书的内容可以认定黄某委托卢某购房并贷款的事实成立，双方形成委托合同关系，黄某是房屋登记时的实际权利人。只是因各种原因，未在房屋登记机关登记为权利人。按照《物权法》的立法本意，不动产登记簿是认定不动产所有权的有力证据，但不能据此认定不动产登记簿具有“绝对”的证据力。作为证据的不动产登记簿，只有“推定的证据效力”。法院首先把不动产登记簿当作真实的来对待，对方如果有异议就责令对方提出反证，如果异议方举出反证，证明登记簿上的记载确有错误，登记簿上的记载就被推翻，应根据反证认定争议财产的物权归属。本案卢某书写的声明书已证实黄某为实际权利人，所以本案应认定黄某享有房屋所有权。
（新疆生产建设兵团农四师中级人民法院 尹素梅）

多因一果侵权案件的民事责任分担
案情：
2007年3月20日下午6时许，被告周华（女，14周岁）趁六原告之父刘建军（男，85周岁）不注意盗走其人民币4000元。刘建军稍后察觉，紧追其后。在追赶过程中，刘建军不慎摔倒，突发脑溢血，虽经景德镇市第二人民医院抢救，但仍于2007年3月27日不治身亡。故刘建军的六个儿女将周华及其父母一起告上法庭，要求赔偿刘建军的住院治疗费、丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金等各项损失合计107110.74元。
分歧：
关于被告是否应对刘建军的死亡承担责任，以及应承担多大责任,主要存在三种分歧.
第一种观点认为，周华虽然实施了盗窃的违法行为，但刘建军的死因源于其自身的疾病——脑溢血，而非周华的违法行为，故周华的盗窃逃跑行为与刘建军的死亡之间不存在因果关系，三被告无须对刘建军的死亡承担损害赔偿责任；
第二种观点人为，被告周华非法窃取他人财物，主观上存在过错，客观上其盗窃逃跑行为使得刘建军追赶摔倒，并诱发脑溢血死亡，因而其盗窃逃跑行为与刘建军的死亡之间存在因果关系，三被告应对刘建军的死亡承担损害赔偿责任；
第三种观点认为，被告周华的盗窃逃跑行为引起刘建军追赶并摔倒，而摔倒诱发了脑溢血，虽然周华的盗窃逃跑行为不是刘建军死亡的直接原因，但是其死亡的诱因，故本案被告只应对刘建军死亡的损失承担相应的损害赔偿责任。
本案合议庭在第三种意见的基础上达成一致意见，认定三被告对刘建军的死亡所造成的各项损失承担30%责任，一审判决他们一次性赔偿六原告人民币20712.27元，原、被告双方均未上诉，本案现已生效。
分析：
本人赞同合议庭意见。
本案的难点在于对侵权行为法上因果关系的理解与把握。侵权行为法上的因果关系是指特定行为或事件与损害结果之间的客观联系，这种联系是引起与被引起的关系，即特定行为或事件引发了被害人特定的损害事实。唯物辩证法告诉我们，事物之间的联系具有多样性，因而因果关系也表现为多种不同形态。根据原因和损害结果的数量，可以分为一因一果、一因多果、多因一果、多因多果四种形态。其中，多因一果是指原因为复数，结果为单数，原因为多个行为或多个事件，结果为受害人单一的损害后果。
多因一果的法律特征主要有:(1)原因的复数性。造成损害后果发生的可能是数个加害人的行为，可能是加害人和受害人的行为共同所致，也可能是加害人的行为与自然因素、受害人的特殊体质等共同所致。(2)损害结果的同一性。即多个原因所造成的结果是同一的，如果各原因造成的损害结果是不同的，则属多因多果现象，不在此论。
那么，对于多因一果的现象，现代侵权法普遍认为，各行为人只应对自己的行为所造成的损害结果承担责任，故各国侵权行为法倾向于根据原因力理论来确定侵权行为人的侵权责任，即在某原因行为构成侵权的情况下，根据该原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力来确定该行为人所应负之责任。
原因力理论在我国虽没有明确的法律规定，但在一些行政法规和司法解释中早已涉及。2001年《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第2条第2款第一次以司法解释的形式明确规定了原因力理论。2002年《医疗事故处理条例》第49条第1款也涉及到原因力理论的适用问题。2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)第3条第二款也作了类似规定: “二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”
如何确定原因力的大小？一般认为，原因力的大小取决于各个原因的性质、原因事实与损害结果的距离以及原因事实的强度。司法实践中主要是从以下两个方面判断原因力的大小:
(1)主要原因和次要原因。一般认为主要原因是引起损害结果发生的决定性因素，次要原因对损害结果的发生只是一个次要因素，不起决定作用，因而主要原因的原因力大于次要原因。
(2)直接原因和间接原因。直接原因是没有介入其他人的行为而直接引起结果发生的原因；间接原因是指介入其他人的行为而直接引起结果发生的原因。直接原因一般是直接作用于损害结果，它在损害的产生、发展过程中，表现出某种必然的、一定如此的趋向。一般地，直接原因距离损害结果越近，其原因力越大；间接原因距离损害结果越远，其原因力越小。
本案周华的盗窃逃跑行为和刘建军的自身特殊体质（患有脑溢血）间接结合，导致了被害人刘建军的死亡后果，属多因一果现象，而且导致他死亡的直接的、主要的原因是其自身自身疾病——脑溢血，周华的不法行为只是他死亡的间接的、次要的原因，根据相关的法律、司法解释规定和上述原因力理论，周华只应对刘建军的死亡承担相应的民事赔偿责任。而周华系未成年人，根据民法通则第133条的规定，在其本人无力承担侵权的民事责任的情况下，由其监护人（本案为其父母）代为承担。
（江西省景德镇市珠山区人民法院 朱海根）

从本案看寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别
[案情]
2006年10月9日晚，被告人易某因与同在一地做木材生意的吴某因争抢木材资源发生生意纠纷，易某纠集唐某、符某等五人找到吴某，并把吴某强制带到县城公园旁。见到易某将吴某带走，被害人严某紧跟其后。严某见易某等人和吴某争吵，便上前劝架。唐某朝严某脸上就是一巴掌，严某抓住唐某的手，唐某就用脚踢严某，易某就说“打他”，并用脚将严某绊倒在地，其他人一起上前开始殴打严某，后符某拿出一把事先准备的长刀将严某的左脚膝部砍伤。经医学司法鉴定所鉴定，严某的伤势构成轻伤乙级。
[分岐]
对被告人易某等人的行为定性存在二种意见： 一种意见认为被告人易某等人的行为构成寻衅滋事罪，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。另一种意见则认为，被告人易某等人的行为构成故意伤害罪。
[评析]
笔者同意第二种意见，即被告人易某等人的行为构成故意伤害罪。原因分析如下：
故意伤害罪与随意殴打他人构成寻衅滋事罪在犯罪构成上的区别。故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为。寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打他人，情节恶劣的行为。对殴打他人并造成他人身体损害结果的应认定为此罪还是彼罪，可通过行为人的主观故意、客观行为、所侵害的客体进行区别，具体如下：　　　　
1、在主观故意方面。故意伤害罪主要是指明知自己的行为会伤害他人的身体健康，并且希望或放任这种结果发生的行为；而寻衅滋事罪中的殴打是一种随意性的行为，其在主观方面是直接故意，即明知自己的行为会发生破坏社会秩序的危害结果，并且希望这种结果发生，其动机就是为了满足耍威风、取乐等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要。即在主观方面，寻衅滋事罪的行为人具有流氓的动机，并在此动机的支配下实施了寻衅滋事的行为，以达到满足精神空虚的犯罪目的，故意伤害罪、则无此动机和目的。寻衅滋事罪的动机和目的是本罪与故意伤害罪区分的关键。
2、在客观行为方面。故意伤害所侵害的对象往往比较特定，一般是认识的或有过节的人，且在伤害行为实施之前往往有一个准备过程；而寻衅滋事往往对对方的人是见一个打一个，侵害的对象比较随意，只为了追求精神刺激而不计后果，在行为发生时大多是临时起意的，对认识或素不相识的人无理无故进行殴打，是一种想打就打的流氓作风。即在客观方面，寻衅滋事罪的行为人随意殴打他人的起因往往是因为小事或者根本没有任何原因，行为人是为了寻求精神刺激而无事生非，即使行为人是在“寻衅”——以某种不成立的理由为借口殴打他人，在殴打他人的过程中，从行为人所采用的手段、器物、击打的部位来看，无明显的伤害他人健康，造成他人伤害或者非法剥夺他人生命的迹象；而故意伤害罪则从行为人的手段上较为明显的反映出其具有故意伤害的故意。也就是说，寻衅滋事罪的“随意殴打他人”在起因上、对象上、殴打的手段上都具有一定的随意性，而故意伤害罪则无此随意性。
3、在客体方面。故意伤害罪所侵害的是他人的身体健康权利，是单一客体。而随意殴打构成寻衅滋事罪所侵害的不仅他人的身体健康权还扰乱了社会公共秩序，且扰乱社会公共秩序是该罪的主要特征。
就本案而言，案发的起因是被告人易某因与同在一地做木材生意的吴某因争抢木材资源发生生意纠纷，易某为了“出气”，才纠集了唐某、符某等五人找到吴某，并把吴某强制带走。也就是说，本案的被告人易某等人并非无事生非、随意滋事，而是有“正当借口的”。就被告人的主观目的而言，也不是为了寻求精神刺激而无事生非，由此可见，本案被告人的主观目的就是要去故意伤害，而非随意滋事，寻求精神刺激，尽管他们最终伤害的不是吴某，而是出来劝架的唐某，但是去伤害某人这个特定的目的却是很明确的，并且为了实施伤害，进行了行动准备和预谋，因而其有明确的伤害他人的主观故意，且其实施了具体伤害行为，将被害人唐某砍成轻伤乙级，故其行为已经完全符合了故意伤害罪的构成要件，应定性为故意伤害罪。　　
（江西省广昌县人民法院 周兴中）

协议管辖后还能向被告所在地法院起诉吗？
【案情】
原告宣城某公司住所地为安徽省宣城市宣城区，被告任某住所地为浙江省杭州市萧山区。2007年5月双方发生业务关系，由原告供应油漆给被告，双方口头约定业务关系存续期间将货款余额7568元作为质量保证金，业务关系终止后返还。该款被告于2007年5月26日出具了欠款凭证一份，并注明如业务终止后不归还保证金，由债权人住所地法院管辖。双方业务关系终止后，被告任某未依约返还保证金，故原告宣城某公司向被告任某所在地萧山法院起诉要求被告返还保证金7568元。
【争议】
在立案审查阶段，法院对于该案是否可由被告所在地法院受理，有三种观点：
第一种观点认为，原、被告双方有明确的管辖协议，应该遵循该管辖协议，由原告所在地法院管辖，被告所在地法院无管辖权。
第二种观点认为，管辖协议对原告有利，而原告放弃该利益向被告所在地法院起诉，属自由处分其权利，被告所在地法院有管辖权。
第三种观点认为被告所在地法院可受理此案，如在法院行使释明权后被告未提出管辖权异议，则被告所在地法院有管辖权。
【评析】
笔者同意第二种观点。
《民事诉讼法》第二十二条规定，对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。第二十四条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。协议管辖是指双方当事人在纠纷发生前或纠纷发生后，以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院，是双方当事人意思表示真实的合意或约定。一般情况下,合同纠纷是要到被告住所地或者是合同履行的地方去诉讼的。协议管辖约定的几种情况，是双方合意的结果，都是出于各种考虑，如约定合同履行地、标的物所在地人民法院管辖，可能为调取证据方便；选择原告所在地的法院诉讼，可能是为了方便原告起诉并打消原告关于被告方法院存在地方保护主义思想的顾虑。在双方约定管辖地为原告所在地的情况之下，该管辖协议可视为原告纯获利益的合同，这时在不损害被告利益的情况下，原告是可以放弃该利益，选择在被告所在地法院起诉的。第一种观点拘束于协议管辖的表面意思，片面理解协议管辖必须遵守，没有分清在协议管辖有利于原告的情况下，原告有权选择是否在原告所在地法院起诉。
虽然本案原告可在被告所在地法院起诉，但也并不是运用默示管辖的结果。默示管辖指双方当事人起诉前没有明示的关于管辖的意思表示，原告向无管辖权的法院起诉，在法院受理并向被告行使释明权后，被告仍不对管辖权提出异议并应诉答辩，从而推断双方当事人均同意由该法院管辖而使受理法院取得管辖权。但是我国目前没有关于默示管辖的法律规定，更何况本案中双方当事人起诉前有明示的管辖意思表示，如被告所在地法院受理此案，法院也无须行使释明权，即使被告提出管辖异议，也不能被支持。所以第三种观点也并不正确。
（浙江省杭州市萧山区人民法院 李志芬）

赌博使诈引发暴力索债的行为如何定性？
[案情]
2005年7月底，被告人蔡某与被告人郑某等人共谋要与漳浦县的“六合彩”庄家进行赌博，从中使诈。后郑某联系被告人吴某，并由吴某联系到被告人周某、张某等人与被告人蔡某等人对赌。同年8月3日下午，被告人吴某、周某等人应约到漳浦县绥安镇“清平乐饮吧”与被告人蔡某、郑某等人商量对赌“六合彩”的有关事宜，双方约定吴某、周某等人为庄家，押保证金人民币10万元，蔡某等人为投注方，押保证金人民币5000元，并由双方派人进行集中保管，投注方中奖倍数为41倍，庄家按投注金额的12%回拨“代办费”给投注方，并约定次日为对赌时间。2005年8月4日晚上8时许，被告周某、张某等人带现金人民币10万元，被告人蔡某等人带现金人民币5000元同到绥安镇“朝阳饭店”612号房，被告人吴某、周某负责收取“报帐单”，蔡某、郑某等人负责填写“报码单”。期间，蔡某、郑某填写了七张“报码单”，投注金额约六万余元。当晚8时30分许，被告人吴某说今晚香港“六合彩”特码开“3”，郑某即拿起已填好的“报码单”进行作弊，被吴某、周某当场发现，吴某、周某等人即动手分别殴打蔡某等人，并强令蔡某等人跪在地上，胁迫蔡某等人打电话拿5万元钱赎人，但蔡某等人只同意将赌资人民币5000元赔付给对方。后经他人调解解决赌债纠纷未果，至当晚12时许，因群众举报而案发。
[分歧]
在本案审理中，对被告人蔡某、郑某等人构成诈骗罪没有争议，但对被告人吴某、周某等人行为如何定性发生争议：第一种观点认为被告人吴某、周某等人构成抢劫罪；第二种观点认为被告人吴某、周某等人构成敲诈勒索罪和赌博罪；第三种观点认为被告人吴某、周某等人构成赌博罪。
[评析]
笔者同意第三种观点，理由如下：
一、被告人吴某、周某的行为不构成抢劫罪。
依照《刑法》第二百六十三条规定，以暴力、肋迫或者其他方法抢劫公私财物的行为，构成抢劫罪。其法律特征如下：1、主体是一般主体；2、主观方面出于直接故意并且有占有公私财物的目的；3、客观方面表现为行为人对公私财物的所有人、管理人当场使用暴力、肋迫或者其他方法迫使其立即交出财物的行为；4、客体是他人的人身安全及公私财物的所有权。本案中因蔡某等人赌博使诈而引发索取赌债纠纷，虽被告人吴某等人使用了一些暴力，但主观上不具有非法占有他人财物的直接故意，而是要追回所赢赌债，根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“……行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚，构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚”的规定也不以抢劫罪定罪外罚。因此，被告人吴某等人的行为不符合抢劫罪的犯罪构成，不构成抢劫罪。
二、被告吴某、周某不构成敲诈勒索罪。
依照《刑法》第二百七十四条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大的，构成敲诈勒索罪。其法律特征如下：1、主体为一般主体；2、主观上系直接故意且具有非法占有公私财物的目的；3、客观上表现为对公私财物的所有人、管理人使用威胁或要挟的方法，强行索取财物的行为；4、客体是公私财物的所有权。本案中被告人吴某等人以殴打、胁迫等手段要求蔡某等人交款5万元，不构成敲诈勒索罪，理由如下：
1、本案系因蔡某等人赌博使诈被发现引发纠纷所致，被告人吴某等人索取钱财5万元是基于双方之间存在着“六合彩”赌博关系，蔡某等人投注了六万多，该赌注在香港“六合彩”特码“3”开出后未中，双方之间即存在赌债关系，而且被告人吴某等人索取财物数额5万元仍在赌债数额范围之内。
2、各被告人之间没有事前、事中预谋和通谋共同实施敲诈勒索的行为，主观上不具有共同敲诈勒索财物的犯罪故意。吴某等人主观目的是要将所赢的赌债索回，与敲诈勒索罪非法占有公私财物的目的不同。
3、本案中虽然存在着暴力和威胁的行为，但那先是出于气愤打人，而后也是索债行为，属于“事出有因”。
三、被告人吴某等人构成赌博罪。
依照《刑法》第三百零三条规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的行为。其法律特征如下：1、主体为一般主体；2、主观方面是故意，并且必须以营利为目的；3、客观方面表现为实施了聚众赌博、开设赌场或以赌博为业的行为；4、侵犯的客体是社会治安管理秩序和社会风尚。本案中吴某等人的行为完全符合赌博罪的上述法律特征，构成赌博罪。
（福建省漳浦县人民法院 林振通）

本案是包庇罪还是窝藏罪?
[案情]
被告人韩某、刘某系夫妻，其子韩甲于2005年3月因涉嫌伤害罪被拘留，后因韩甲患气管炎病被取保候审，保人是其父韩某。检察机关于2005年4月给被告人韩甲发传唤通知书通知其到庭，此时韩甲不在家，去外省他的一个同学那里做买卖去了。当被告人韩某、刘某接到检察机关的传唤通知书后，由被告人刘某去检察机关跟承办人称其子韩甲不在家。2006年7月，韩甲回来后一直住在家中，不久二被告人又接到检察机关的传唤通知书，二被告人怕检察机关又要把韩甲关起来，因心疼韩甲从小有病，怕他受不了，就没有让韩甲去检察机关。

2006年11月20日22时30分，公安机关民警来到韩某、刘某住处抓捕韩甲，当时是被告人韩某开的门，见是警察，并看了他们的证件，然后把门关上，就跟其爱人刘某说：“分局来人了，快走。”后刘某迅速带着韩甲来到她家的后门，让韩甲从后门使劲跑。当刘某见韩甲已经跑远了，正在锁她家后门时，警察进了屋里，将二被告人带到公安分局。

[分歧]

本案在审理过程中对被告人韩某、刘某的定性主要存在两种意见：

第一种意见认为应定窝藏罪。理由是：二被告人均具有刑事责任能力，而且被告人韩某是韩甲的保证人。在主观上明知其子韩甲涉嫌犯罪，为逃避检察机关把韩甲关起来，就让韩甲呆在家中，没有让韩甲去检察机关，当公安机关民警来到韩某、刘某住处抓捕韩甲时，二被告人又创造条件帮助韩甲迅速逃走，逃避公安机关的抓捕，侵犯了司法机关对犯罪分子的追诉活动，完全符合窝藏罪的犯罪构成，应以窝藏罪论处。

第二种意见认为应定包庇罪。理由是：本案中被告人韩某、刘某均符合犯罪主体资格，在主观上明知其子韩甲涉嫌犯罪，而且韩甲已被采取取保候审刑事强制措施，在公安机关前来抓捕韩甲时，被告人韩某、刘某向司法机关有意做假证明，谎称韩甲不在家，又借开门时查看公安人员证件等手段拖延时间，刘某创造条件乘机放走犯罪嫌疑人，掩盖其罪行，逃避公安机关的抓捕，侵犯了司法机关对犯罪分子的追诉活动，因此，对被告人韩某、刘某的行为应以包庇罪论处。

[评析]

上述两种意见争论的焦点，关键在于区分窝藏罪与包庇罪的界限。

两罪在犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪客体都是相同的，即（1）犯罪主体都是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人均可构成本罪。（2）犯罪的主观方面都表现为故意，即明知是犯罪分子而进行窝藏、包庇。如果不知道是犯罪分子，而为其提供便利条件，客观上帮助犯罪分子逃避法律制裁者，不构成本罪。（3）侵犯的客体都是司法机关对犯罪分子的追诉活动。窝藏、包庇的对象都是实施犯罪行为应受刑罚处罚的人，包括在逃尚未归案的犯罪人、已被采取刑事强制措施或者已被判处刑罚而被剥夺、限制自由的犯罪嫌疑人、刑事被告人、罪犯。

两罪的主要区别在于犯罪的客观方面表现不同。（1）窝藏罪主要表现为实施积极为犯罪分子提供隐蔽处所、财物，帮助其藏匿，以逃避制裁的行为。所谓“提供隐藏处所、财物”，是指把犯罪的人藏匿于一定的处所或为犯罪的人提供金钱和物质。所谓“帮助其藏匿”，是指除上述提供的隐藏处所、财物之外的其他帮助犯罪的人逃匿的行为，如为犯罪的人指示逃跑路线、方向。为犯罪的人提供隐藏处所，这里的“处所”是否为行为人所有或占用、使用，不影响窝藏的性质。行为人既可以把犯罪的人藏匿于自己所用或占有、使用的地方，如自己的家中、租用的房子、使用的单位宿舍或办公室等，也可以把犯罪的人藏匿于他人所控制和使用的地方，如朋友、同学、亲戚等人的室中或宿舍等，还可以将其藏匿于其他地方，如山洞、树林等。（2）包庇罪在客观方面主要表现为明知是犯罪分子，而向司法机关作假证明的行为。所谓“为犯罪的人作假证明”，是指自己向司法机关和有关组织出具口头或书面的假证明，意图使犯罪的人逃避法律追究。如果行为人不是自己提供假证明，而是帮助犯罪的人隐匿、毁灭、伪造证据，则可能构成其他罪，不构成包庇罪。

在本案中，被告人韩某、刘某在主观上明知其子韩甲涉嫌犯罪，为逃避检察机关把韩甲关押起来，就将韩甲藏于家中，没有让韩甲去检察机关；当公安机关民警来到韩某、刘某住处抓捕韩甲时，二被告人又为韩甲指示逃跑路线，帮助韩甲迅速逃走，逃避公安机关的抓捕，侵犯了司法机关对犯罪分子的追诉活动，完全符合窝藏罪的犯罪构成，因此，对被告人韩某、刘某的行为应以窝藏罪论处。

综上所述，笔者同意第一种意见的看法，即被告人韩某、刘某的行为构成了窝藏罪，而不应认定为包庇罪。

（江苏省如东县人民法院）

本案是雇佣关系还是承揽关系？
基本案情：

2008年8月，韦海聪、陈春梅夫妇将位于广西浦北县乐民镇的一幢二层住宅楼工程承包给韦立蕊承建，双方并未订立有书面承包合同，只是口头约定工程采取包工不包料的方式承建，工具自带。事后，韦立蕊雇佣了包括曾秀锦在内的五人做工。2008年9月2日，在做工的过程中，曾秀锦不慎从二楼坠落，而且工程施工过程中并没有任何防护措施，曾秀锦终因伤势过重，经抢救无效死亡。事发后韦海聪夫妇、韦立蕊对双方与曾秀锦是雇佣关系还是承揽关系发生争执，互相推脱责任，无奈，曾家人一纸诉状将双方告上法庭。

分歧观点：

一种观点认为：曾秀锦与韦海聪夫妇是雇佣关系，对曾秀锦的死亡应当由韦海聪夫妇承担责任；另一种观点认为曾秀锦与韦海聪夫妇之间并不存在民事法律关系，韦海聪夫妇仅与韦立蕊之间存在承揽合同关系，而曾秀锦与韦立蕊之间存在雇佣关系。

法理分析：

笔者同意第二种观点

我国民法通则对雇佣关系没有明确的规定，对于雇佣关系《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款是这样规定的：“前款所称‘从事雇佣活动’,指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 对于承揽合同关系，合同法第二百五十一条是这样规定的：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

案例中我们可以看出：首先，死者曾秀锦并不是直接受到韦海聪夫妇的指示来做工的，而是通过韦立蕊的招揽来进行做工，且曾秀锦的工资由韦立蕊来支付；相反韦海聪夫妇只是把工程概括交给了韦立蕊，对具体工作人员并没有具体指示，因此事实上是把工程承包给了韦立蕊，在此期间，韦海聪夫妇与曾秀锦并没有达成任何的合意，更谈不上存在雇佣或者承揽合同关系；其次，根据承揽合同的特点，即合同法第二百五十三条的规定“承揽人应当以自己的设备技术和劳动力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”可以看出，本案中韦海聪夫妇尽管提供了建筑原材料，但是对工程的具体实施并没有深入干涉，没有承担总策划和具体执行人的任务，具体事宜而是由韦立蕊来主持操作。故而韦海聪夫妇与韦立蕊成立的是承揽合同关系。雇佣和承揽的区别最终落实在责任承担上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”、“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，对于曾秀锦的死亡应当由韦立蕊承担主要责任，但是在具体的操作中，由于韦海聪夫妇在发包自己的建筑工程时，并没有审查韦立蕊的主体资格，因此对曾秀锦的死亡须承担次要责任。

（广西浦北县人民法院 浦宣）

警察私自抓赌侵吞赌资构成何罪？
案情：

民警廖某约李某（社会待业人员）商量，晚上去旅馆抓赌，收缴他们的赌资。李某当即同意随其而去，来到某旅馆后，廖掏出警官证，让服务员把各间房门打开，要进行查夜。当打开12房时，看见四人正在打麻将，桌上每人身边放了一部分现金。廖某对他们说：“我是民警，来抓赌的，你们把身上的赌资拿出来，免得罚款。”大家一看廖某穿着公安的警服，都乖乖的把钱拿出来了，经点数共有人民币11000元。廖某然后对他们说：“要收据的话，明天来派出所领。今天没有带收据和扣押单来。”临走时，廖某又补充了一句：“如明天要来打收据，你们还要交罚款。”就这样，廖某与李某不开任何收据就走了，事后廖某给了李某2000元，其余自己私吞。

分歧：

第一种意见：廖某的行为构成贪污罪。因为廖某身为国家工作人员，本应依法执行公务，将收缴的赌资上缴国库。然而他们利用职务上的便利，没有将收缴的赌资上缴国库，且没有开任何收据，将赌资占为己有侵吞此款，且数额较大，应定性为贪污罪。

第二种意见：廖某的行为构成敲诈勒索罪。廖某利用执法之名，用威胁的方法使赌博者感到恐惧、害怕，无奈把钱交出来，廖某将钱占有己有，构成敲诈勒索罪。

评析:

笔者同意第二种意见。

一、廖某不构成贪污罪。根据刑法第382条之规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。所谓“职务之便”是指主管、管理、经手公共财物的便利，而不是指行为人利用自己的职务去招摇撞骗或敲诈勒索。廖某以执行职务为名取得他人财物，并没有取得主管、管理、经手该财物的合法的便利条件，该财物不是廖某因执行公务而取得的，而是其敲诈勒索所获得的赃款，其行为不具有渎职性。因而廖某不构成贪污罪。

二、廖某构成敲诈勒索罪。敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，以对被害人实施威胁或者要挟的方法，强索公私财物，数额较大的行为。判断某行为构成何罪，应从主客观方面进行分析。从主观方面来看，构成敲诈勒索罪必须具有非法占有财物的目的。从廖某约同李某查房到侵吞赌资的行为可以看出，廖某具有非法占有财物的目的。判断某一行为是否构成敲诈勒索罪，从客观方面应把握两个特征：一是行为人对被害人是否采取了威胁或者要挟的方法。威胁或者要挟的方法，是指对财物的所有人、保管人给予精神上的强制，造成其心理上的恐惧，使其不敢反抗。二是行为人迫使被害人交出数额较大的财物。结合本案，从“我是民警，来抓赌的，你们把身上的赌资拿出来，免得罚款”和“如明天要来打收据，你们还要交罚款”等之类的话，可以明显看出廖某用“交纳罚款”来威胁、要挟赌博者。赌博者受到廖某的威胁、要挟后，害怕日后交纳更多的罚款甚至其他更为严重的不利后果，而不敢反抗，只有无奈的交出赌资以换取日后安宁。

综上，无论是主观上，还是客观上，廖某的行为均符合敲诈勒索罪的构成要件，所以其行为构成敲诈勒索罪。

（江西省广昌县人民法院 李夏莲 李国平）

反诉应该在何时提出？
【案情】

原告田某与被告殷某经人介绍认识,2007年被告殷某因急需用钱而向原告田某借款24795.00元,加上原告田某此前给被告殷某代垫运输款700.00元,合计25495.00元。被告殷某给原告田某书写有借据一张。原告田某多次索要未果，于2008年8月21