《徐金桂讲行政》修订提示.docx

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3“告官要见官”。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。
（1）本条属于宣示性的原则条款，具有倡导意义：首先，倒逼行政机关依法行政，规范自身的行政执法行为。其次，要求行政机关负责人注意培养依法应诉的能力，能够在法庭上直面作为原告的人民群众。最后，最重要的是，通过真枪实弹的庭审活动，实现对行政官员的普法教育和法制宣传，培育其敬畏法律尊重私权的法律意识。诚如《易经》中所言“观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下”。在当下中国，行政诉讼的一项重要功能就是通过庭审中法院的专业审判活动来感化行政官员，用司法权监督和影响行政权，逐渐将其召唤到依法行政的道路上来。从而，实现行政机关的依法行政，建设法治政府，充分保护公民的合法权益。
（2）实施办法：根据最高院2015年4月20日通过的《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第5条之规定，“行政诉讼法第3条第3款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。”可见，a)行政机关负责人出庭应诉是其法定义务，原则上应当出庭参加庭审。b)“行政机关负责人”包括行政机关的正职负责人即行政机关的法定代表人，也包括行政机关分管该行政职能的副职负责人。c)在行政机关负责人不能出庭的情况下，应当委托相应的工作人员出庭。因为被告行政机关才有权委托诉讼代理人，行政机关负责人不是行政诉讼的当事人，无权委托诉讼代理人，所以，此处的“委托”应当等同于委派。d)根据十八届四中全会决定的精神，各级政府应当健全政府法律顾问制度。据此，行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。
（四）特有目的
二、行政附带民事诉讼
（一）相关立法
新《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需要以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”本条就是关于行民交叉案件一并审理即行政附带民事诉讼的规定。
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》
第17条第1款规定：“公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第61条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”
第18条规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。”
第19条：“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。”
（二）法理分析
1立法的理由和意义。行政争议按照纠纷构成可以分为单纯的行政争议和伴随着民事纠纷的行政争议。
例1前者比如行政相对人李某对因为驾车闯红灯的违法行为被公安机关罚款200元而不服提起行政诉讼，此案只涉及行政机关公安局与行政相对人李某之间的行政争议，并无其他关系人或法律关系的存在。
例2后者比如行政相对人甲公司经过市规划局的行政许可，取得建设工程规划许可证，建设了一幢十层楼房，该楼房遮挡了周边一个四合院的采光，而四合院的房主刘某对规划局的行政许可行为不服，提起行政诉讼。此案中并列存在着行政争议和民事争议，行政争议是刘某作为行政相关人对规划局的行政许可行为不服，民事争议是刘某对甲公司侵犯其相邻权的行为不服。对于这类伴随着民事纠纷的行政争议，按照传统处理办法，应当将两类争议依照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》分别立案、分别审理，浪费了司法资源不说，还可能导致循环诉讼，影响司法效率，不利于保护当事人的合法权益。为了实质性解决行政争议、减轻当事人讼累、节约司法资源，有必要依当事人的选择，将相关民事权利义务关系的争议纳入一并审理的范围。
2特点
（1）行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼的合并。行政诉讼解决的是行政争议，民事诉讼解决的是民事纠纷，争议性质的不同决定了两种诉讼制度的区别，也决定了两种诉讼通常应分别进行。行政诉讼附带民事诉讼存在的合理性在于，在两种分属不同诉讼系列的诉讼请求具有内在关联的情况下，将两种诉讼合并审理，这将有助于节省诉讼成本，提高审判效率。
（2）附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告，但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告。
（3）行政附带民事诉讼案件，应在法院行政审判庭审理，而不能在民事审判庭审理。也就是说，只能行政附带民事，不得民事附带行政。理由在于行政审判庭具有对行政案件的专属管辖权。
（4）行政附带民事诉讼案件，民事部分应当适用民事诉讼规则，行政部分应当适用行政诉讼规则。
（三）主要种类和适用条件
法律规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中都可能出现行民交叉一并审理。以行政裁决和行政许可为例，分析如下：
1行政裁决案件。被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议的，法院可以一并审理。
行政裁决案件附带解决民事争议的条件：
（1）行政机关作出的是行政裁决行为。行政裁决的对象为民事争议，所以存在附带民事诉讼解决民事争议的前提。
（2）行政裁决行为违法。如果行政裁决行为合法，也就不需要法院去解决作为行政裁决对象的民事争议。
（3）民事争议当事人在行政诉讼中一并提出了解决民事争议的诉讼请求。如果当事人没有提出解决民事争议的诉讼请求，即使行政裁决行为违法，法院也只能作出撤销并责令重作的判决。例甲乙两村相邻，就同一块林地权属发生争议，协商不成，双方将争议提交主管机关省林业局申请裁决，省林业局裁决该地归甲村所有，而乙村不服提起行政诉讼。
［辨析］本案中存在两个法律关系，一是省林业局建立的行政裁决法律关系，甲村是行政相对人，乙村是行政相关人。二是甲乙两村之间就林地权属的民事法律关系。乙村以省林业局为被告提起行政诉讼，甲村是本案的第三人。如果法院审理认定该行政裁决违法，而甲乙两村主动申请法院就该块林地的权属进行审理判决，则法院可以一并审理。2行政许可诉讼中附带解决民事赔偿问题。在行政许可案件中，行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益，行政相关人在已经进行的行政许可案件中，请求一并解决行政相对人对其的民事赔偿问题的，法院可以合并审理。
行政许可诉讼中附带解决民事赔偿的条件包括：
（1）必须是行政许可诉讼案件。行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益。
（2）案件中存在民事赔偿问题。
（3）当事人主动提出一并解决民事赔偿问题的请求。例 市工商局许可某化工厂建厂投产，该厂是重污染企业，生产过程中对工厂周边环境造成严重污染。附近的居民以相邻环境权人的身份对市工商局的行政许可行为提起行政诉讼。
［辨析］本案中存在两个法律关系，一是市工商局建立的行政许可法律关系，相对人是化工厂，附近居民是相关人，如果法院判被告败诉，则市工商局应当承担对原告行政赔偿责任。二是化工厂与附近居民之间的环境侵权的民事法律关系，化工厂应当承担对居民的民事赔偿责任。在行政诉讼过程中，原告居民如果请求法院一并解决化工厂的民事赔偿责任，法院可以将行政诉讼与民事诉讼一并审理。三、先民后行
在行政诉讼中，法院认为该行政案件审理需要以相关民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。例当事人以作为行政行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对行政行为提起行政诉讼的，法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；行政案件已经受理的，法院应当裁定中止诉讼。中止事由消失后，恢复案件审理。
（四）审理程序
1 请求的提出期限
当事人请求法院一并审理民事争议的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
2 立案与审理
（1）法院在涉及许可、登记、征收、征用等行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。
（2）法院在审理行政机关对民事争议所作裁决的案件中，一并审理民事争议的，则不需要另行立案。
3 法律适用
法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。
4 当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。
5 裁判和二审程序
（1）行政争议和民事争议应当分别裁判。
（2）当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。

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一、概括式
新《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”
1主体标准。在我国，行政诉讼“两造恒定”，只允许“民告官”，不允许“官告民”。所以，作为行政诉讼的原告，必须是与行政行为存在利害关系的公民、法人或者其他组织。当然，如果行政机关在行政管理中没有行使自己的行政职权，而是处于被管理的行政相对人地位，则也有权提起行政诉讼。作为行政诉讼的被告，只能是在行政管理法律关系中处于行政主体地位的行政机关以及法律、法规、规章授权的组织。其中法律、法规、规章授权组织，是指依据法律、法规、规章授权而行使特定公共行政职能的非国家机关组织。例被授权组织的范围一般包括：社会团体（如工会、妇联、残联、律师协会），事业与企业组织（如高校、科研机构、国有银行、水电气企业），基层群众性自治组织（如村委会、居委会）。此类组织在被授权范围内是准行政机关，以自己的名义作出行政行为，并独立承担法律责任，即为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。
2行为标准。作为受案范围的行政行为不仅包括具体行政行为，行政机关的部分抽象行政行为也可以附带审查。旧法中用具体行政行为概念，目的是与抽象行政行为相区别，当时的主要考虑是限定行政诉讼的受案范围。由于具体行政行为是一个相对概念，不科学、不准确，实践中有的地方法院不愿受理行政案件，对具体行政行为作过窄解释，对应当受理的行政案件不受理，客观上造成立案难。实际上，对哪些具体行政行为可诉，哪些具体行政行为不可诉，法律作了明确列举，没有必要再从概念上加以限制。因此，新法用“行政行为”取代“具体行政行为”，与“规范性文件”相对应，解决行政行为概念存在的模糊空间，实际上扩大了受案范围。
关于对行政机关规范性文件的附带审查问题，新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该条创设了在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查的制度。
抽象行政行为的附带审查，需要注意以下几点：
（1）部分。行政行为所依据的必须是规章以下的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不包括行政法规、行政规章和国务院决定。
（2）附带。当事人必须是在对行政行为提起诉讼时，一并请求对该规范性文件进行审查，不得直接就规范性文件提起诉讼。例刘某对县工商局依据省工商局的通知向其作出的罚款2000元行为不服，只能在对县局的罚款这一行政行为提起诉讼的前提下，一并请求对省局的通知这一规范性文件进行审查，不得在没有对罚款起诉的情况下，直接就通知提起诉讼。
（3）期限：当事人请求法院附带审查抽象行政行为的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
（4）审理标准：法院应当对规范性文件的合法性进行审查。经过审查，法院认为被诉行政行为依据的规范性文件合法、有效、合理、适当的，在认定行政行为合法性时应当承认其效力，并且在裁判文书中引用。
（5）处理：法院经审查认为规范性文件不合法的，应当如何处理？新《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。” 可见，法院如果认为规范性文件不合法，不得直接在判决和裁定中予以撤销或者宣告无效，而是不将其作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。同时还应当向制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。需要注意的是，法院认定规范性文件不合法，可以依法对行政行为作出判决，不需要中止案件的审理。
3权益标准。行政诉讼受案范围的权益标准，是指当事人认为具有可诉性的行政行为侵犯其合法权益。按照新《行政诉讼法》的规定，我国目前不存在公益的行政诉讼制度。
特别提示
1行政行为侵犯的必须是当事人自身的权益，不能是他人的、国家的或者社会公共利益。
2遭受侵犯的权益不局限于人身权和财产权，而应当是当事人的各种合法权益。
二、列举式
（一）肯定式列举
法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
1行政处罚行为。对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的。
2行政强制行为。对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的。在我国《行政强制法》中，行政强制是上位概念，其包括行政强制措施和行政强制执行两类行为。按照新法的规定，此两类行政强制行为都属于行政诉讼的受案范围。
3行政许可行为。申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。
4自然资源行政确认行为。当事人对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
5征收征用行为。对征收、征用决定及其补偿决定不服的。我国的征收、征用及其补偿制度是由2004年《宪法修正案》所确定的，《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在法律上，征收和征用的内涵和效果都不同。征收是指为了公共利益的需要，国家将私人所有的财产强制地征归国有，影响的是公民对财产的所有权；征用是为了公共利益的需要，国家强制性使用公民的私有财产，影响的是公民对财产的使用权。同时，实行征收、征用，需要遵守三个原则：一是公共利益需要；二是依照法定程序；三是依法给予补偿。
6不作为。申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。从要件上分析，此种情形胜诉需要满足以下几个条件：第一，原告所要求行政机关保护的是其合法权益。第二，行政机关具有保护此合法权益的法定职责。第三，原告向有权行政机关提出了保护申请。第四，行政机关拒绝履行或者不予答复。
7侵犯经营自主权、土地承包经营权行为。认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的。
8排除或者限制竞争的行为。认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。此类行为一般表现为行政机关实行地方保护主义，滥用行政权力干预和破坏市场交易秩序，主要包括：
（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；
（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；
（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；
（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；
（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
9“三乱”行为。认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。
10行政给付行为。认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的。
11行政协议。根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》之规定，所谓行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。行政协议是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。因为合同的一方主体恒定为行政机关，具有鲜明的行政性，在合同的履行过程中应当遵循公益优先等原则，所以，行政协议具有与民事合同不同的属性。在实践中大量存在的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议，双方在合同订立、履行、变更和解除过程中发生争议属于行政争议，提起诉讼的，法院可以依法受理。例此类行政协议主要包括：城市供水（节能减排、污水处理）特许经营合同、国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、行政强制执行合同等。其实，《最高法院关于规范行政案件案由的通知》已经将行政协议作为行政诉讼案由之一，在司法实践中行政协议争议也可以通过提起行政诉讼或者申请行政复议来得以解决，本次修法在总结经验的基础上将其上升为法律条文。

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（五）其他法律规定由中级法院管辖的案件
我国司法改革正在展开，管辖制度改革是司法体制改革的重要组成部分。十八届三中全会提出了探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度。四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“完善行政诉讼体制机制，合理调整行政诉讼案件管辖制度，切实解决行政诉讼立案难、审理难、执行难等突出问题”。为了给实践预留改革的空间，避免阻碍改革，新法作出了这一规定。从而，只要其他法律规定相关行政案件由中院管辖的，在级别管辖方面就应当属于中院管辖。当然，此处的“法律”应当是狭义的由全国人大及其常委会制定的法律。
〔Ⅰ〕关于行政诉讼的级别管辖，下列说法不正确的是：D
A甲公司不服广州市越秀区政府作出的建筑物物权登记行为，既可以向区法院起诉，也可以向市中级法院起诉
B深圳证券交易所为某一行政诉讼案件的第三人，该案应当由中院管辖
C乙公司就一起反倾销案件起诉，应当向高院起诉，高院可以自己审理，也可以指定某中院审理
D以海关为被告的案件，可以由海事法院管辖，也可以由中级普通法院管辖
［破题要领］①甲公司不服区政府作出的建筑物物权登记行为，既可以向区法院起诉，也可以向中院起诉，故A正确，不当选。②深圳证券交易所为行政诉讼被告或第三人的案件，应当由深圳证券交易所所在地的深圳市中院管辖，故B正确，不当选。③反倾销和反补贴案件，原告应当向高院起诉，高院可以决定由自己审理，也可以指定下级某中院审理，故C正确，不当选。④专门法院、人民法庭不审理行政案件，也不审查和执行行政机关申请执行其行政行为的案件。以海关为被告的案件，只能由中级普通法院管辖，不可以由海事法院管辖，故D错误，当选。
〔Ⅱ〕县计生委认定孙某违法生育第二胎，决定对孙某征收社会抚养费40000元。孙某向县政府申请复议，要求撤销该决定。县政府维持该决定，并在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费。孙某不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？（2010年试卷二第86题）BC
A此案的被告应为县计生委与县政府
B此案应由中级法院管辖
C此案的复议决定违法
D被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状
［破题要领］①经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。县政府在征收总额中补充列入遗漏的3000元未婚生育社会抚养费，属于对原行政行为的改变，此案应以复议机关即县政府为被告，故A错误。②被告为县级以上政府的案件由中级法院管辖，但以县级政府名义办理不动产物权登记的案件可以除外，故此案应由中级法院管辖，B正确。③行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。县政府在征收总额中补充列入遗漏的费用，作出了对申请人更为不利的行政复议决定，故该复议决定违法，C正确。④法院应当在立案之日起5日内，将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起15日内向法院提交作出行政行为的有关材料，并提出答辩状。法院应当在收到答辩状之日起5日内，将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响法院的审理。故D错误。
三、关于复议维持案件管辖法院的确定
最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》
第8条作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告的，以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。
复议维持案件，虽然是由原机关和复议机关作为共同被告，但是，应当由原机关确定案件的级别管辖。理由在于：
（1）复议机关经过审理作出复议维持决定，当事人不服而起诉的，依法应当以原机关和复议机关为共同被告。因为案件中存在着双方是上下级关系的两个被告，此时就需要处理级别管辖问题。由于复议机关较原机关高，而且很多情况下都是县级政府，如果以复议机关来确定级别管辖法院，可能会导致中级法院案件负担过重。
（2）复议维持案件，虽然是由原机关和复议机关作为共同被告，但是，法院应当主要审查原行政行为，案件的诉讼标的和法律关系与原机关的联系更为紧密，所以，由原机关确定级别管辖，符合实际情况，有利于实现司法便利。

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（2）经复议的案件。
经过复议的案件，既可以由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。可见，只要是经过行政复议的案件，不论复议机关是否作出复议决定，作出的是维持还是改变决定，都是原机关所在地和复议机关所在地法院皆有管辖权。理由在于：为了便利原告起诉，更充分地保护当事人合法权益，应当允许原告根据自身情况选择是到原机关所在地法院，还是到复议机关所在地法院起诉。所以，法律在此处规定也可以由复议机关所在地法院管辖。
某药厂以本厂过期药品作为主原料，更改生产日期和批号生产出售。甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定，决定没收药品并处罚款20万元。药厂不服向县政府申请复议，县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。药厂起诉。
关于本案的被告和管辖，下列说法正确的有：（2012年试卷二第97题）无
A被告为乙县药监局，由乙县法院管辖
B被告为乙县药监局，甲市中级法院对此案有管辖权
C被告为乙县政府，乙县法院对此案有管辖权
D被告为乙县政府，由甲市中级法院管辖
［破题要领］①本案的陷阱在于当事人起诉经过复议的行为，应当以原机关还是复议机关为被告？结论在于复议维持的，原机关和复议机关为共同被告；复议改变的，单独告复议机关；复议不作为的，可以选择告。何为复议机关改变原行为？依据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》规定，即改变或撤销原行政行为处理结果。一些考生被题目中改变法律依据所迷惑，认为属于复议改变而作出错误选择。②回答本题的关键在于判断本案中是复议维持还是复议改变。由于县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定为由作出没收决定，而复议机关县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。可见经过对法律依据的改变，对违法行为的定性产生了直接影响，即从违法生产药品变更为生产劣药行为，但是结果被维持了，虽然定性发生改变，也不属于复议改变。本案共同被告为原机关县药监局和复议机关县政府。故A、B选项错误。③关于管辖，从级别管辖的角度看，本案共同被告是县药监局和县政府，应当以原机关县药监局确定级别管辖，所以应当由县法院管辖。从地域管辖的角度看，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地法院管辖。结合级别管辖本案最终的管辖法院应当确定为县法院。故C选项错误，D选项也错误。
（3）因不动产提起的诉讼，由不动产所在地的法院管辖。但是如果不动产所在地跨连两个以上法院，这些法院对案件都有管辖权，就产生共同管辖的问题。

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（一）行政复议案件被告的确认
经过复议的案件，根据复议结果的不同，可以分以下三种情况来确定被告：
1复议机关维持原行政行为的，以作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告。理由在于：
（1）旧法中规定如果复议机关作出维持决定的，则原机关当被告。实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，使得行政复议成了“维持会”，导致行政复议制度未能很好地发挥作用，复议虚化，程序空转问题严重，而这一问题是立法制度性的，因此有必要对原有制度作出针对性的改革，堵上法律漏洞。
（2）复议机关作出维持原行为决定的，维持行为和原行为同时存在并发生法律效力，法院在司法审查中对两者进行一并审理有利于一揽子解决问题。
（3）按照新法规定，复议机关无论作出维持决定还是改变决定，只要当事人提起行政诉讼，其都要当被告，所以，这将倒逼复议机关负起责任，依法作出经得起司法审查和诉讼检验的复议决定。
（4）关于何为“复议维持”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第1款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外”可见，复议维持，不仅包括复议机关通过复议决定对原行政行为的处理结果予以肯定和支持，还包括复议机关在受理了当事人的复议申请之后，经过审理认为该复议申请或者复议请求不应当获得支持，于是作出驳回当事人复议申请或者复议请求的情形。但是，需要注意的是，如果复议机关受理申请之后，认为复议申请不符合受理条件而驳回申请，此属于行政复议受案范围的认定，不是对原行政行为的效力维持和肯定，故不属于“复议维持”。此时的驳回是行政复议机关自身的行为，当事人应当单独以复议机关为被告提起诉讼。
（5）原告选择起诉的处理：在复议机关维持原行政行为时，原告起诉时并没有将原机关和复议机关列为共同被告，而是只起诉作出原机关或者复议机关的，法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，法院应当将另一机关列为共同被告。
2复议机关改变了原行政行为的，复议机关是被告。
（1）如果复议机关作出了复议改变决定，则原行为就不复存在了，现在对原告生效，侵犯其合法权益的是复议决定，而复议决定是复议机关作出的，所以，应当以复议机关作为行政诉讼的被告。
（2）关于何为“复议改变”，最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第6条第2款规定，“行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。”可见，此处的 “复议改变”为狭义上的改变，仅指改变原行政行为的处理结果。如果复议机关的复议决定改变了原行政行为所依据的主要事实证据，但是没有改变法条依据，也没有改变处理结果，则不属于“复议改变”。同时，如果复议机关的复议决定改变了原行政行为作出的法律依据，并对行为的定性产生了影响，但因为没有改变处理结果，也不属于“复议改变”。
3复议机关在法定期间内不受理或者不作出复议决定，当事人对原行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原行政行为的行政机关为被告。当事人对复议机关复议不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。理由在于，复议机关不受理或者不作出复议决定时，原行为和复议机关的不作为同时对原告生效，侵犯其合法权益，所以此时原告有两种选择：既可以以原决定机关为被告，也可以以复议机关为被告。以原决定机关为被告，其诉讼对象是原行政行为；以复议机关为被告，其诉讼对象是复议机关的不作为。

P287
三、被告的追加和变更
1追加。在行政诉讼中，法院若发现遗漏了被告，则必须在征得原告同意的基础上，才能追加被告。如果原告不同意追加被告，法院根据需要也可以依职权追加其作为第三人参加诉讼。
2变更。在行政诉讼中，法院发现原告错列被告需要变更的，应当告知原告变更被告；如果原告不同意变更的，则其起诉就不能成立，法院应当及时作出裁定，驳回原告的起诉。
即“漏加转，错辩驳”。
〔Ⅰ〕甲县政府设立的临时机构基础设施建设指挥部，认定有10户居民的小区自建的围墙及附属房系违法建筑，指令乙镇政府具体负责强制拆除。10户居民对此决定不服起诉。下列说法正确的是：（2011年试卷二第100题）BC
A本案被告为乙镇政府
B本案应由中级法院管辖
C如10户居民在指定期限内未选定诉讼代表人的，法院可以依职权指定
D如10户居民对此决定申请复议，复议机关为甲县政府
［破题要领］①本案中基础设施建设指挥部是县政府的临时机构，不具有行政主体资格，其作出的行为视为县政府所作。指挥部委托镇政府强制拆除，相当于县政府委托镇政府实施该行为。故应当由委托机关县政府当被告，故A错误。②因为被告为县政府，本案又不是以县级政府名义作出的不动产物权登记行为，所以应当由中级法院管辖，故B正确。③原告多于5人的，应当推选诉讼代表人，在法院指定的期限内推选不出代表人的，由法院依职权指定，故C正确。④如果当事人申请行政复议，本案的被申请人是县政府，复议机关应当是市政府，故D错误。
〔Ⅱ〕某县工商局认定王某经营加油站系无照经营，予以取缔。王某不服，向市工商局申请复议，在该局作出维持决定后向法院提起诉讼，要求撤销取缔决定。关于此案，下列哪些说法是正确的？（2010年试卷二第85题）AC
A市工商局审理王某的复议案件，应由二名以上行政复议人员参加
B此案的被告应为某县工商局
C市工商局所在地的法院对此案有管辖权
D如法院认定取缔决定违法予以撤销，市工商局的复议决定自然无效
［破题要领］①行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加，故A正确。②经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关为共同被告，本案中复议机关决定维持原行政行为，应以作出原行政行为的机关即县工商局和复议机关即市工商局为共同被告，故B错误。③经过复议的案件，既可由原机关所在地法院管辖，也可以由复议机关所在地法院管辖。本案市工商局为复议机关，其所在地法院对案件有管辖权。故，C项正确。④依据最高法《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第10条规定“人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。人民法院判决撤销原行政行为和复议决定的，可以判决作出原行政行为的行政机关重新作出行政行为。人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。”复议决定维持原行政行为的，法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。故，如法院认定取缔决定违法予以撤销，则应当同时判决撤销复议决定。而不是市工商局的复议决定自然无效。故D错误。

P304
（二）举证责任分配
1被告的举证责任。
（1）被告对作出的行政行为的合法性负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告对作出的行政行为负举证责任并不等于被告在行政诉讼中对一切事实都承担举证责任。
（2）“卷宗主义”原则。即行政机关作出所有的行政行为，必须“先取证，后裁决”，奉行“证据在先”原则。当行为作出形成案件卷宗，如果该行政行为被起诉到法院，被告只能依据行为之前调查收集完成的案件卷宗中的所有证据，来证明自己所作的行政行为合法。被告在行政诉讼过程中不得自行收集证据。当然，被告的代理人也同样不得在行政诉讼中收集证据。简言之，被告或其代理人在作出行政行为以后自行收集到的证据，法院一律不予采信。
（3）被告怠不举证的补救。在行政案件中，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，原则上应当视为没有证据，其将依法承担举证不能的不利后果。但是，如果被诉行政行为涉及第三人合法权益的，与被诉行政行为有利害关系的第三人可以向法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请法院调取；法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。如果第三人提供或者法院调取的证据能够证明行政行为合法的，法院应当判决驳回原告的诉讼请求。例县工商局许可在城郊建一家代工厂，甲、乙二人同时申请，县工商局许可甲拒绝了乙。乙不服起诉，请求法院判决撤销县工商局向甲发放的许可，诉讼过程中，被告县工商局无正当理由怠于举证。则甲作为被许可的行政相对人，可以以第三人的身份向法院提供证据，证明自己获得的许可合法。其也可以申请法院调取证据，如果能够证明许可合法，则法院应当判决驳回原告乙的诉讼请求。
（3）行政复议维持案件的举证责任。复议维持案件中，原机关和复议机关为共同被告。关于举证责任的分配，因为原行为是原机关作出并经过复议机关维持的，所以原机关和复议机关共同都应当就原行为的合法性承担举证责任，但可以由一个机关实施举证行为；复议机关还就复议程序合法性承担举证责任。
2原告的举证责任。

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二、行政诉讼法律适用的规则
（一）法律、行政法规与地方性法规是行政审判的依据
1法院审理行政案件，审查行政行为是否合法并进而对其作出裁判时，必须依据法律、行政法规、地方性法规。所谓依据，也就是审理案件的法院无权审查它们的合宪性和合法性。按照《立法法》的规定，法院如果怀疑它们违宪或者违法，应向全国人大常委会提出违宪或者违法审查请求。
2法院审理民族自治地方的行政案件，除了依据法律、法规之外，还应依据该民族自治地方的自治条例和单行条例进行审判活动。
3 法院适用民事法律规范审理下列案件：（1）行政协议案件：法院审查行政机关是否依法或按约履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用相关民事法律规范。（2）行政附带民事案件：法院在审理行政争议的同时，一并审理相关民事争议的，适用民事法律规范的规定，法律另有规定的除外。
（二）规章的参照适用
“参照”是指法院审理行政案件，对规章进行参酌和鉴定后，对符合法律、行政法规、地方性法规规定的规章予以适用，参照规章进行审理，并将规章作为审查行政行为合法性的根据；对不符合或不完全符合法律、行政法规、地方性法规原则精神的规章，法院有灵活处理的余地，可以不予以适用，但是，法院无权在判决书的主文部分予以撤销。
法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用规章的相关条款，但应当注明“参照”。
三、行政诉讼法的新旧衔接
新的《行政诉讼法》于2015年5月1日生效实施，这将出现新旧法律规定的适用衔接问题。根据最高院的司法解释规定，新旧法衔接，应当适用以下规则：
第一，2015年5月1日前起诉期限尚未届