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国际贸易法内容提要

授课教师：潘涛 T:13603281976 e-mail:innovationpt@

第一编 国际货物买卖
第一章 国际货物买卖合同
要约对要约人的拘束力一般是指要约人发出要约后能否撤回或撤销的问题。要约对要约人的约束力涉及要约的撤回和要约的撤销问题。
(一)要约的撤回是指要约人在发出要约后,在要约尚未到达受要约人之前,能否撤回要约。公约第15条第2款规定:“一项要约,即使是不可撤销的,得予撤回,如果撤回通知于要约送达受要约人之前或同时送达受要约人”。按照该条款的规定,要约人是能够撤回要约的,但必须具备以下条件:第一,要约尚未到达受要约人,还未发生法律效力;第二,撤回通知必须于该要约到达受要约人之前或同时送达受要约人;第三,一切要约都可以撤回,即便是不可撤销的要约。公约的规定主要反映了大陆法国家的法律规定,特别是德国法的规定。德国法认为,要约一经到达受要约人即对要约人产生拘束力,要约人不得随意撤回要约。所以撤回要约的通知必须先于要约或者至少必须与要约同时到达受要约人,才能把要约撤回。否则,如果要约到达在先,而撤回通知在后,则要约已经生效,在这种情况下,除非要约人在要约中曾声明不受其要约的约束,否则,受要约人有权认为要约有效,并可作出有效的承诺。公约对要约对要约人的拘束力明确区分为要约的撤回和要约的撤销,而德国法和其他国家的法律则未作此类划分。
我国合同法第17条对要约的撤回作了规定:“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”合同法的此条规定与公约的规定基本吻合,承认要约在到达受要约人之前能撤回要约,但特别强调了撤回要约通知的条件。与公约不同的是,合同法未提及不可撤销的要约是否可撤回的问题。该项规定既允许要约人在发出要约后,尚未到达受要约人之前,根据市场情况的变化,及时纠正要约中考虑不周的地方,同时又为撤回要约规定了严格的条件,避免因要约人滥用撤回的权利而使无辜的受要约人遭受不必要的损失。因此,要约人若要撤回要约,必须采取比要约通知更为迅捷的方式撤回要约。在实践中常发生这样的情况,撤回要约的方式按照通常情形应当先于要约到达或同时到达,但撤回要约的通知却于要约到达受要约人后才到达,此时撤回要约的通知的法律效力应如何?公约和我国合同法对此都未作出规定。一般认为,在这种情况下,受要约人应及时向要约人发出撤回迟到的通知。如受要约人怠于通知,要约人撤回要约的通知应视为未迟到,仍发生撤回要约的效力。此时,受要约人即使承诺,合同也不能成立。
(二)要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人之后,即要约生效后,能否撤销其要约。对此问题,英美法和大陆法的规定分歧很大,公约则吸收两大法系的优越部分,折衷了两大法系的规定,做到公平合理,兼顾了要约人和受要约人的利益。公约的规定。
公约第16条规定:“(1)在未订立合同之前,要约得予撤销,如果撤销通知于受要约人发出承诺通知之前送达受要约人。(2)但在下列情况,要约不得撤销。(ａ)要约写明承诺要约的期限,或以其它方式表示要约是不可撤销的;(ｂ)受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,而且受要约人已本着对该项要约的信赖行事”。公约原则上承认要约是可以撤销的,但也规定了撤销要约的条件:(1)要约到达受要约人之后,要约已生效,但受要约人未承诺之前;(2)撤销的通知必须于受要约人发出的承诺的通知之前到达受要约人,目的是给受要约人提供一个可能,使其加速发送承诺通知以终结要约的效力未定状态。这与英美法关于要约原则上没有拘束力的规定是一致的。但公约又规定了要约不能被撤销的两种例外情况,这主要反映了法国法的规定。《法国民法典》第145条规定:“一项要约约定有固定期限或者以其他方式公开表达的,为不可撤销的要约”;同时,“以理智的原则受要约人可以信赖该项要约,并因信赖该要约而为相应的处置时,该要约不可撤销”。④虽然,英美法承认要约人在受要约人承诺之前能随时撤销要约,但也规定了一些不能撤销的要约,其中受要约人对要约发生了信赖的要约;有对价支持的要约(见后),与公约规定的要约不可撤销的两种情况相似。
英美法的规定。英美法中,要约原则上对要约人无拘束力。要约人在其要约被承诺之前的任何时候都可以撤销其要约,即使要约规定了有效期限。英美法之所以采纳要约不受任何约束的原则,是因为它们的对价理论。按照美国《第二次合同法重述》第71条第2款的解释:所谓对价是指:“诺言人为获得它而作出许诺,受诺人为获得该许诺而提供它”。1875年英国高等法院在柯里诉米萨案的判决中对“对价”下了个定义:“合同一方得到的某种权利、利益、利润或好处,或是他方当事人克制自己不得使某项权利或遭受某项损失或承担某项义务”。英美法在解释对价含义时,主要是强调当事人之间必须存在“我给你是为了你给我的关系”。因此,按照对价理论,权利人只有在自己获得了对方当事人的履行或者获得对方当事人允诺履行的情况下,或者一项义务的意思表示只有在采用法律要求的签字蜡封的特殊形式作出后,被设定的义务才能具有法律的约束力。⑤也就是说,要约所提的条件在被承诺之前是无对价的,因而要约不受任何约束,要约人在受要约人承诺之前可以随时撤销要约。
第二章 国际货物运输法
美国法下对物的管辖和对人的管辖
此法案所犯的一个最根本的错误在于未能区分美国法下对物的管辖和对人的管辖。一个美国法院在对某一案件作出决定之前,必须对所争论的问题(物的)和当事人(人的)都有管辖权。有些州法院具有普遍管辖权,即只要产生的争议可在法院审判,该法院就有权决定该案件(因此物的管辖权是一个无须确定的问题)。其它州法院和所有的联邦法院只拥有有限管辖权,即它们仅对涉及某些标的案件有权作出决定(因此有无物的管辖权须在每个案件中特别确定)。MLA建议稿提出的对物管辖权承认联邦法院对修改后的法律下产生的所有索赔案件均有海事管辖权。实际上,现行对人管辖权的轮廓在很大程度上是在受到宪法中“适当程序条款”的限制下建立起来的。国会无权超越这些限制以扩大对人的管辖权,即使MLA提出这样的扩大要求。
对人的管辖权的误解会引发这样的抱怨:“非美国承运人也可以在美国被起诉,并按照美国的责任体系承担责任。”如果美国法院缺少对相关承运人的管辖权,这种结论就是错误的,因为当没有对人的管辖权的时候,任何一个美国法院都不能对被告行使任何权力。另一方面,如果相关的承运人在美国有业务或与美国有重要的联系,美国就对其有管辖权,该结论就是正确的,但却是很容易引起误解的。因为无论MLA的COGSA的命运如何,这样的被告原先就可以在美国被起诉并依美国法承担责任。修改后的COGSA不会给美国带来任何新的被告。它仅仅是提供了一个适用于所有的此类被告的责任体系,以超越与之不相协调的州立法和普通法的理论。
第三章 国际货物运输保险法与出口信贷保险
　不足额保险与超额保险
正确地确定货物的保险金额,必须准确地计算出保险标的,即货物的价值(保险价值)。如果货物的价值估算过低,则保险金额将会相应减少,这样就会出现不足额保险。根据中国《海商法》第238条的规定,保险金额低于保险价值的,在保险标的发生部分损失时,保险人按照保险金额与保险价值的比例负赔偿责任。因此,在不足额保险的情况下,不足额部分一般视为由被保险人自保,即货物的损失由保险人和被保险人分摊。如果货物发生全损,保险人按保险金额负赔偿责任,但保险价值超过保险金额的部分,仍由被保险人自行承担。所以,不足额保险将导致被保险人在货损时得不到充分的经济补偿,保险保障的作用也将会随之降低。相反,如果货物的价值估算过高,保险金额将会相应提高,这样就会出现超额保险,从而导致缴纳的保险费增加。根据中国《海商法》第220条的规定。“保险金额由被保险人和保险人约定。保险金额不得超过保险价值;超过保险价值的,超过部分无效”。所以,当货物发生损失时,保险人只能按保险价值或实际损失负责赔偿,超过保险金额的部分保险人不予负责。另外,按照国际惯例,如果被保险人超额投保是故意行为,则保险人有权解除保险合同,并向被保险人请求赔偿由此而遭受的损失。因此,货物的被保险人或投保人在申报保险金额时,尽可能使保险人的保险得到充分保障,且负担合理的保险费,而又不损害保险人的利益。
第二编
第五章 国际技术转让的形式和法律结构
国际技术转让概述
(一) 国际技术转让定义
联合国《国际技术转让行动守则(草案)》中关于技术转让的概念是:技术转让是关于制造产品、应用生产方法或提供服务的知识转让,但不包括货物的单纯买卖或租赁。大多数国家在本国的立法中对技术转让也作了相应的规定。如日本在《外资法》中规定:技术引进是指工业产权和有关技术的其他权利的转让,以及授予所规定的使用权和给予有关管理技术的指导。我国1985年颁布的《技术引进合同管理条例》规定:技术引进是中华人民共和国境内的公司、企业、团体或个人,通过贸易或经济合作的途径,从中华人民共和国境外的公司、企业、团体或个人获得的技术,其中包括:专利权或其它工业产权的转让或许可;以图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等方面的专有技术、服务技术。一些国家的学者们也从不同的角度阐明了国际技术转让的定义。如美国的科恩兹在《商业技术性技术的国际转让》一书中指出,技术转让“必须是引进方对引进技术的吸收,如果技术仅仅从一方转移到另一方,并不构成技术转让”。他还指出:“所谓吸收是指技术接受方能够掌握并有能力独立使用所引进的技术。如果仅仅是技术的转移而不包括技术的消化吸收,则是不完全的转让。”综上,国际技术转让概括而言即是指转让方将技术超越国界转让给受让方的技术转让。
(二) 国际技术转让的现状及发展伴随着资本主义经济的发展,通过技术商品化,现代的国际技术转让就逐步萌芽、发展起来。技术先进就意味着经济占优势,从而在竞争中脱颖而出,立于不败之地。因而,技术成为竞争中的焦点,作为一种特殊商品,技术开始普遍成为国际贸易中的重要标的。据联合国的有关资料估计,在20世纪60年代中期,全世界技术贸易成交额仅为27亿美元,到70年代中期增至110亿美元,到80年代中期则激增到400～500亿美元,进入90年代以后,则超过1000亿美元。
第六章 许可协议
许可协议的例子：清华银纳与日本住友签订钕铁硼专利产品销售许可协议　
　2000年9月5日,北京清华银纳高科技发展公司与日本住友特殊金属在人民大会堂签订了钕铁硼专利销售许可协议。钕铁硼永磁体是目前稀土金属材料中最重要的领域之一。它已广泛应用于电子、信息、汽车、医疗、航天、选矿等等各个领域。自1982年日本人发明钕铁硼材料以来,由于中国在稀土资源方面的优势以及低廉的成本,使得钕铁硼永磁材料的产业化得到了迅速的发展,目前我国已年产钕铁硼材料5000吨以上,与日本的产量相当。但是由于中国大部分厂家没有获得日本的专利销售许可,只能将产品以低价格销售到非专利地区。而非专利地区的市场空间极为有限,使得中国的生产厂家只能自相残杀,造成中国的钕铁硼行业恶性竞争,对中国的钕铁硼产业发展达到世界先进水平非常不利。北京清华银纳高科技发展公司作为该行业最早的企业之一,长期以来以发展高质量的钕铁硼产品为宗旨。至今已发展成为年产300吨钕铁硼产品的公司,并以出口为主。但是由于受到专利的限制,其产品不能进入欧美主流市场,发展受到严重的限制。经过长期的谈判,终于在今年9月5日与日本住友特殊金属签订了钕铁硼专利销售许可协议。
第七章 我国管理对外贸易的法律制度（略）
第八章 西方国家的对外贸易管理制度
　外贸法同国际贸易规范的接轨
　外贸法的立法意图、法律框架、法律概念和定义上都体现出与国际规范的衔接。以法律基本概念为例采用国际通行概念不下３０余外，下面选择主要方面略作分析：
　　１．借鉴关贸总协定乌拉圭回合谈判所确立的国际贸易三位一体新概念。提出了我国包括“货物进出口、技术进出口和国际服务贸易”在内的大外贸概念，这无论在理论上还是在实践上都将给我国对外贸易发展带来深远影响。
　　２．参照关贸总协定的贸易无歧视原则，给予外国企业和产品进入中国市场以最惠国待遇和国民待遇。以我国国内税和国内规章为例，１９９３年起，我国先后推出金融、财税、外汇、投资、计划、外贸六大体制改革方案。在税收上，我国已统一了三资企业、外贸企业和其他企业的所得税率，统一按３３％计征；在外汇方面，我国取消了外贸企业外汇上交和额度留成制度，实现了汇率并轨，使三资企业与外贸企业在外汇政策上，享有平等待遇；在金融信贷方面，外贸企业与三资企业也将随银行商业化改革而一视同仁。外贸法对中外企业公平竞争有一系列明确规定。
　　３．进出口管理体制与国际通行做法大体保持一致。在国家实行对货物和技术进出口的限制类和禁止类的内容上，外贸法分别列举的七项限制性内容和四项禁止性内容基本上参照了关贸总协定有关规定以及相关的单项协议精神；同时，外贸法第十八条根据关贸总协定透明度原则，规定国家必须及时公布这些限制或禁止进出口商品目录；在配额、许可证管理与分配上，也采取了国际通行的效益、公正、公开和公平竞争原则。
　　４．在因外国产品的不正当竞争扰乱国内市场秩序问题上，外贸法采用国际通行的维持进口秩序的做法。以往，我国主要靠关税和行政手段来维持市场秩序。如为了保护国内新兴汽车工业，我们对汽车及另配件进口实行３００％的高关税和复杂的行政审批手续，为此而设立的机电进口审查部门手中掌握着２２００多种“进口替代产品”清单。近年来，这种状况已彻底改变，我国关税水平大幅度下降，行政手法简化，机电审查部门被撤销，进口替代清单被废止。与此同时，必须采取关贸总协定所允许和倡导的措施来对进口实行有序管理。对此，外贸法采用反倾销、反补贴和保障措施这三项国际通行的手段对不正当进口行为实施制裁措施。
　　５．确立了符合国际惯例的贸易促进原则和方式。在计划经济体制下，我国采用各种政府行政措施来扶持出口，发展外贸。如出口补贴，（以往每年国家财政予以出口补贴１～２００亿人民币）、出口奖励（曾经对出口一美元给予三分、五分奖励）、外汇额度留成以及免除外贸企业所得税等等。这些措施随着外贸体制改革深化而陆续被国家放弃。《外贸法》提出了六项基本方式，即建立为外贸服务的金融机构，设立外贸发展基金，设立风险基金，给予进出口信贷，出口退税以及其他促进措施。这些措施与国际通行做法相一致，今年年初我国第一家为外贸服务的政策性银行－－国家进出口银行宣告成立，将采取国际惯例对出口尤其是高新技术和成套设备出口予以资金支持。
　　６．根据关贸总协定有关发展中国家的例外条款，外贸法相应制订了一些扶持外贸的特殊规定。如在国际服务贸易的市场准入和国民待遇方面，我国仅对条约承诺部分承担义务；在国内一些民族自治地区和经济不发达地区，国家将采取一些扶持政策，促进落后地区的外贸发展；另外对边境贸易，也将采取一些灵活措施，给予优惠和便利。
第十章 关税与贸易总协定和世界贸易总协定
 世贸组织与发展中国家
在世贸组织的许多协议中都有“发展中国家成员”的提法，还专门有为“发展中国家成员”制定的条款。世贸组织中的发展中国家成员基本上可分为三大类：第一类是最不发达国家和地区（以联合国认定为依据），按1995年世界银行标准，是指年人均国民生产总值765美元及其以下的国家，这样的国家有49个，其中29个是世贸组织成员。第二类是年人均国民生产总值低于1000美元的国家，世贸组织曾列举过这类国家主要指玻利维亚、喀麦隆、埃及、加纳、印度、印度尼西亚、肯尼亚、摩洛哥、尼加拉瓜、尼日利亚、巴基斯坦、菲律宾、塞内加尔、斯里兰卡和津巴布韦等。第三类是“其他发展中国家成员”，即不属于上述两类。但是，世贸组织没对这类成员，也没对“发达国家成员”规定判断标准。这对一些协定、协议的执行会带来不确定因素。
从１９４７年关贸总协定的签署到今天的世界贸易组织，经过５０多年的发展，其成 员已从当初的２３个缔约方到目前拥有１３５个成员，发展中国家也由最初的８个发展到 今天的１２０多个，已占世贸组织成员的８０％。可以看出，世贸组织的成员主体已经是发展中国家和地区，世贸组织不再是“富人俱乐部”，已成为发展中国家维护自身利益的一个场所。