商法期末复习资料.doc

二、商法的概念
商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。
形式意义上的商法与实质意义上的商法。
特性：营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。
第二节 商法的基本原则
一、商主体法定原则
为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。
它重要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公告法定三个方面。
二、营业自由原则
营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违反公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。
其内涵包括：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。
三、增进交易迅捷原则
商事交易追求资源运用和经济利益的最大化，必然规定法律应充足保证商品交易的简便与快捷。
商法对交易迅捷的增进，重要体目前：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。
四、强化商事组织原则
商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。商法中的强化商事组织原则重要体目前：
商主体财产维护规则；防止企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大程度分散风险的规则。
五、维护交易安全原则
商事交易贵在迅捷，但亦需安全。各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。
（1）商行为实行上的强制主义；（2）商事活动的公告主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。
1、商主体在老式商法中又称为“商人”。是指根据商法的规定，以自己的名义从事商行为，享有商事权利并承担义务的个人和组织。
2、商个人，又称商个体、商自然人、个体商人，是指依法获得商事主体资格，独立从事商行为，享有权利并承担义务的个体。
n 在我国，商个人重要体现为三种：（1）个体工商户；（2）个人独资企业；（3）私营独资企业。
3、商事登记的概念
商事登记是指当事人根据法律规定向主管机关提出的，意在设置、变更或终止商事主体资格申请，主管机关依法审查核准并予以登记公告的一系列法律行为的总称。
第三节 商事登记的种类
l 一、设置登记
l 设置登记，是商主体的创设人为设置商主体而向登记机关提出申请，并由登记机关办理登记的法律行为。
l 设置登记是所有登记中最基础最重要的登记类型。
l 二、变更登记
l 变更登记，是已经成立的商主体，因其自身状况发生变化，依法向登记主管机关申请，并由登记主管机关对其登记事项予以变更的法律行为。
l 三、注销登记
l 注销登记，是登记机关依法对被终止经营的商主体，收缴营业执照、公章、撤销其登记注册号，取消其商主体资格或经营权的法律行为。
四、分支机构登记
l 分支机构登记，是企业法人、合作企业和个人独资企业均为了在其住所之外设置从事经营活动的分支机构而进行的商事登记。
一、商号概念
商号，又称商业名称，是商主体在营业活动中使用的用以显示自己的独特法律地位的名称。
（一）商号的构成
l 根据我国的有关规定，商号应由如下四部分构成：
l 行政区域名称+字号+行业或者经营特点+组织形式
l 例如：珠海格力电器股份有限企业
l 烟台张裕葡萄酿酒股份有限企业
（二）商号选定的限制
l 1、商号单一制原则。
l 2、“中国”、“中华”、“国际”的使用规则。
l 3、商号中不得具有的内容和文字。
l 4、商主体设置分支机构应符合法定规定。
第一节 企业概述
二、企业的特性
（一）营利性——企业是以盈利为目的的经营组织。
（二）社团性——企业是以股东的结合为基础的社团法人。
（三）法人性——企业是具有法人地位的经营组织。
（一）有限责任企业
1、概念：有限责任企业简称有限企业，是指由50个如下的股东出资设置的，股东以其认缴的出资额为限对企业承担责任，企业则以其所有资产对企业的债务承担责任的企业法人。
2、特性：（1）股东人数的限制性；（2）股东责任的有限性；（3）企业资本的封闭性；（4）企业组织的简便性；（5）资合与人合的统一性。
（二）股份有限企业
1、概念：股份有限企业简称股份企业，是指企业所有资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对企业承担责任，企业以其所有资产对企业债务承担责任的企业法人。
2、特性：（1）股东责任的有限性。（2）资本募集的公开性。（3）股东出资的股份性。（4）企业股票的流通性。（5）信用基础的资合性。
3、《企业法》有关一人企业的尤其法律规则
（1）规定了设置一人企业的限制。（第58条第2款）
（2）规定了尤其的公告和透明规定。（第59条）
（3）规定了更简易的管理方式。（第60条、第61条）
（4）强调了会计审计规定。（第62条）
（5）规定了财产独立举证责任倒置的法律规则。（第63条）
4、企业立与企业成立是两个完全不一样的概念：（1）发生阶段不一样。（2）行为性质不一样。（3）法律效力不一样。（4）参与主体不一样。（5）争议的性质及处理方式不一样。
一、企业设置的方式
（一）发起设置
又称共同设置或单纯设置，是指由发起人认购企业应发行的所有股份而设置企业。
采用发起设置，企业所有资本来自发起人，不能向社会募集股份。原则上发起设置可以适合于任何企业的设置。发起设置可以缩短企业设置的周期，减少设置费用，减少设置成本。发起设置仅适合规模不大的中小型企业。
（二）募集设置
募集设置也称渐次设置或复杂设置，是指由发起人认购企业应发行股份的一部分，其他股份向社会公众公开募集或者向特定对象募集而设置企业。（《企业法》第77条第3款）
募集设置方式仅合用于股份有限企业和股份两合企业。在我国国有企业股份制改造过程中，募集设置包括社会募集设置和定向募集设置两种方式。
募集设置的长处与弊端。
募集设置的立法规制。（《企业法》第84条）
以募集设置方式设置的认购程序：发起人认购法定数额的股份（第84条）；公开募集股份（第85条—88条）；缴纳股款（第88条第2款）。
6、确立企业组织机构和申请设置登记
以发起设置方式设置股份企业，发起人在缴纳所有出资后，应选举董事和监事，构成董事会和监事会，由董事会向企业登记机关申请设置登记。
以募集设置方式设置股份企业，发起人在足额缴纳股款、验资证明出具后30日内召开创立大会（第89条第1款），创立大会结束后30日内，董事会向企业登记机关申请设置登记（第92条）。
2、设置中企业的法律地位
从发起人设置企业到企业正式成立，需要一段时间，在该时间内，企业发起人以成立企业为目的而组织人力、物力等资源，学理上一般将这一时期的企业称为设置中的企业。
设置中的企业是一种权利能力受限制的社团，而发起人则为设置中企业的执行机关。
设置中的企业与其后成立的企业具有密不可分的联络。
3、发起人的责任
（1）资本充实责任（第30条、第93条）
（2）损害赔偿责任（第94条第3项）
（二）企业权利能力的限制
1、性质限制
企业不享有自然人基于其自然性质而享有的权利，如生命权、健康权、肖像权、隐私权等人身权。不过，企业仍享有某些特定的人身权，如名称权、声誉权、荣誉权等。
2、法律限制
（1）转投资限制：包括转投资对象限制和转投资规模限制；（2）担保的限制；（3）借贷的限制。
3、目的限制
企业的目的，即企业所从事的事业范围，我国企业法称其为“经营范围”。
1999年最高院《协议法》司法解释（一）第10条：“当事人超越经营范围签订协议，人民法院不因此认定协议无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规严禁经营规定的除外。”
《企业法》第12条有关企业经营范围的规定，表明《企业法》明确抛弃了企业经营范围构成企业权利能力与行为能力限制的观念。
五、企业资本的原则
（一）资本确定原则
是指企业在设置时，必须在章程中对企业的资本总额作出明确规定，并须所有认足或募足，否则企业不能成立。
《企业法》资本确定原则体目前：第26—28条、第30条、第80条、第93条、第198—200
（二）资本维持原则
又称资本充实原则，是指企业在其存续过程中，应常常保持与其资本额相称的财产。
《企业法》资本维持原则的体现：
（1）不得抽逃出资。（第35条、第91条）
（2）亏损必先弥补。（第166条）
（3）股票发行价格不得低于票面金额。（第127条）
（4）企业不得收购我司的股票。（第142条）
（5）有限责任企业的初始股东对非货币财产的出资价值承担连带责任。（第30条）
（6）非货币出资的限定性规定。（第27条）
（7）限制企业转投资。（第15条）
（8）限制企业对外担保。（第16条）
（三）资本不变原则
资本不变原则是指企业的资本一经确定，即不得随意变化，如需增减，必须严格按照法定程序进行。
我国《企业法》的资本不变原则重要体目前对企业增减资本的严格规定方面。（第37条第1款第7项、第177条、第178条）
（一）股份的概念
1、从企业角度看，股份是股份企业资本的基本构成单位和企业资本的最小计算单位。
2、从股东角度看，股份是股东权存在的基础和计算股权比例的最小单位。
3、从股票角度看，股份是股票的价值内涵，股票是股份的存在形式，两者之间如同灵魂和躯壳的关系。
定义：股份是股份有限企业股东持有的、企业资本构成的基本单位，也是划分股东权利义务的基本单位。
五、股权的转让
（一）概念及法律特性
股权转让是指有限责任企业的股东根据法律或企业章程的规定，将自己的股权转让给他人的行为。
特性：（1）是一种股权买卖行为；（2）它不变化企业的法人资格；（3）是要式行为。
（二）股权转让的方式及限制
股权转让有两种方式，一是在企业内部发生的股权转让，而是向企业外部进行的股权转让。
从各国企业立法看，无论何种类型的企业，股东的股权均可转让，但因企业的性质不一样，法律对股权转让的限制也有所不一样。
我国《企业法》第71条和第72条对有限企业股东之间的股权转让的限制条件作了规定。
（1）在企业内部进行股权转让。
（2）向企业外部进行股权转让。
（3）法院根据法律规定的强制执行程序转让股权。
（三）股权转让的程序
1、企业内部股东变更登记：《企业法》第73条
2、股东工商变更登记：《企业登记管理条例》第30条
（二）临时会议
亦称尤其会议，是指在定期会议的间隔期间，因发生特殊事由而召集的股东会议。
召开股东临时会议的法定情形。（第39条、第100条）
四、股东会的召集
（一）召集人
各国企业法一般规定股东会议（定期会议、临时会议）由董事会召集。
有限责任企业股东会议的召集人。（第38条、第40条）
股份企业股东大会的召集人。（第89条、第101条）
。
（二）投票方式
1、股东亲自出席投票与股东委托代理人投票
2、现场投票与通讯投票
3、直接投票与累积投票
三、企业合并的法律效力
（一）企业的消灭
（二）企业的变更或新设（第179条第1款）
（三）权利义务的概括承受（第174条）
（四）股东资格的当然承继
一、证券发行的概念
证券发行是指合格的证券发行人以筹集资金或调整股权构造为目的，根据法定条件和法定程序，按照同一条件以公开或非公开的方式向投资者销售证券的法律行为。
二、证券发行的分类
根据证券种类的不一样，分为股票发行、债券发行和证券投资基金发行
根据发行对象的不一样，分为公开发行（公募）和非公开发行（私募）
根据发行目的不一样，分为设置发行（发起设置发行和募集设置发行）和新股发行
根据发行与否借助中介机构，分为直接发行和间接发行
根据发行价格的不一样，分为平价发行、溢价发行和折价发行
根据发行的地区不一样，分为境内发行和境外发行
（一）保荐的概念
所谓保荐，是指符合法定资格的证券经营机构对于证券发行人在申请其证券公开发行以及上市交易过程中，依法予以辅导、推荐、承销、担保以及持续督导等行为的总称。
第四节 证券承销
一、证券承销的概念
证券承销是指发行人通过与证券企业（承销商）签订证券承销协议，委托证券企业向证券市场上不特定的投资者公开推介和销售股票、债券及其他投资证券的活动。（《证券法》第28条第1款）
二、证券承销方式
（一）证券代销
是指证券企业代剪发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券所有退还给发行人的承销方式。
（二）证券包销
是指证券企业将发行人的证券按照协议所有或部分购入，然后向社会公众发售，承销期结束时未售出的部分由证券企业自行购入的一种承销方式，前者为全额包销，后者为余额包销。
（三）承销团承销
亦称联合承销，是指两个以上的证券企业联合起来，与发行人签订承销协议，接受发行人的委托向社会公众发售证券的一种承销方式。
承销团由主承销商和参与承销商构成。（《证券法》第32条）
（四）包销与代销的区别
1、代销是经典的代理关系；包销是买卖协议关系，其中全额包销是一般的买卖协议关系，余额包销是则是附条件的买卖协议关系。
2、对证券企业而言，代销的风险小，而包销的风险大；对发行人而言，则恰好相反。
3、证券企业收取的酬劳因所承担的风险的大小而有不一样。
三、证券承销协议
证券承销协议是指证券发行人与对应的证券承销商之间根据法律规定，就证券承销的有关内容所到达的明确双方权利义务的书面协议。
二、证券交易的基本规则 : 重点
（一）非依法发行的证券不得买卖。（《证券法》第37条）
（二）有限制性交易期限的证券，在限定期内不得买卖。（第38条）
（三）依法公开发行的证券应当在依法设置的证券交易所上市交易或者在国务院同意的其他证券交易场所转让。（第39条）
（四）证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构同意的其他方式。（第40条）
（五）证券交易当事人买卖的证券可以采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。（第41条）
（六）证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。（第42条）
（七）证券从业人员不得持有、买卖、受赠股票。（第43条）
（八）证券交易所、证券企业、证券登记结算机构必须依法为客户开立的账户保密。（第44条）
（九）证券服务机构和人员买卖股票的限制。（第45条）
（十）证券交易的收费必须合理。（第46条）
（十一）上市企业董事、监事、高级管理人员、持有上市企业股份百分之五以上的股东在限期内买卖股票所得收益归企业所有。（第47条）
（一）内幕交易
内幕交易是指内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人运用内幕信息从事证券交易活动的行为。
一、信息公开的概念
信息公开，也称信息披露，是指证券发行人对也许影响证券发行或上市证券价格，对投资决策有实质性影响的事实，依法向证券监督管理机构以及投资者汇报公开的一项制度。
二、上市企业收购的种类
（一）根据所采用的方式，分为要约收购、协议收购和集中竞价收购
（二）根据预定收购的股份数量，分为部分收购和全面收购
（三）根据收购与否成为收购人的法定义务，分为自愿收购和强制收购
（四）根据收购者与目的企业经营者与否采用合作态度，分为友好收购和敌意收购
（五）根据收购人支付的收购对价的详细形式，分为现金收购、换股收购和混合收购
三、上市企业收购的基本规则
1、权益披露规则。（第86条第1款）
2、“台阶”规则。（第86条第2款）
3、强制要约规则。（第88条）
4、终止上市规则。（第97条第1款前半句）
5、强制收购规则。（第97条第1款后半句）
6、股份再转让限制规则。（第93条、第98条）
7、“一致行感人”规则。
第一节 证券交易所
一、证券交易所概念及法律特性
证券交易所是根据国家有关法律设置的，为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人。
证券交易所的特性：（1）依法设置的法人组织。（2）证券集中竞价交易的场所。（3）证券交易的组织者和监督者。（4）自律管理的法人。
（五）证券企业严禁的业务行为（第137条、第143—145条）