常识主义刑法观的解释论构造.pdf

100.2023年第3 期No.32023JournalofPeoplesPublicSecurityyUniversity of China(Social SciencesEdition)总第2 2 3 期Sum223中国人民公安大学学报（社会科学版常识主义刑法观的解释论构造马光远（海南大学，海南海口570228)【摘要】常识是刑法教义或学说生产的主要素材，且与专业思维并无实质冲突，而“商谈理性”更是奠定了常识主义刑法观的哲学基础。常识主义刑法观塑造的解释规则可遵循入罪判断之综合标准，即以刑法文义为主兼顾处罚必要性。作为自然语言的刑法文义（刑法语言）与基于法感情的处罚必要性都具有模糊性、层次性。刑法文义范围、层次的划定应诉诸公众之心理体验，因为语言是经公众使用而获得意义；处罚必要性之判断高度依赖法感情。常识主义刑法观下，尽管处罚必要性范围、层次的确定不可避免地具有学理或精英色彩，但仍应接受公众心理之检验。依据公众常识，刑法文义可划分为“核心语义”“边缘语义”；依据法感情，处罚必要性也有强弱之分。最终，刑法入罪的判断以“核心语义+处罚必要性强弱”或“边缘语义+处罚必要性强”为公式。【关键词】常识主义刑法观；刑法语言；处罚必要性；商谈理性【中图分类号】D914.04【文献标志码】A【文章编号】2 0 96-3 1 6 5（2 0 2 3）0 3-0 1 0 0-1 0常识的内涵及意义素有争议，贬斥者如爱因斯坦，其认为常识是“1 8 岁之前在人的大脑中所沉淀下来的一些偏见”【1 。即便中性地看待它，因标准欠缺，常识及常识主义刑法观也被质疑“空洞无物”，亦缺乏解释论层面的落实。但因其理念正当且深具本土和实践价值，且“常识”具有相当的“感知可能”，本文试以常识主义刑法观为立场，构建相应的解释论，并在刑法解释领域落实其原则。一、常识主义刑法观的正当性及解释论进路常识素来有支持教义学生产的功能，是教义学体系的推动力。除此之外，常识主义刑法观的正当性还在于其实践价值及哲学基础。（一）常识系教义体系的动力早前有学者提倡以“三常”一常识、常情、常理来检验刑法理论，指导刑法解释【2】，后有基于此而申发出的理性交往刑法观【3 ；亦有学者将常识主义、公众认同作为诊断标准揭示刑法过分技术化的危险【4。由于“常识主义刑法观”尚无准确的概念界定，加上概念使用与学术立场之多元，前述观点只能笼统地归类为常识主义刑法观。而对常识主义刑法观之立场，学界同样不乏质疑之声。其理由可归纳如下：第一，常识主义刑法观将生活思维与专业思维混为一谈；第二，常识【基金项目】2019年国家社科基金项目“新型网络犯罪对传统刑事法理论的突破与应对研究”（2 0 1 9FBX0 6 2）阶段性成果。【作者简介】马光远（1 994一），男，海南大学犯罪学研究所研究员，法学院刑法学博士研究生。101:马光远：常识主义刑法观的解释论构造难以显现，只能依靠不稳定的民众情绪即民意来揭示，存在多元化和不稳定的特征【5 ；第三，在刑法解释活动中，常识欠缺可操作性的标准6 。以教义学中通行学术目标来看，前述批评可谓中肯而客观。即如果常识主义刑法观的立场不能在学理上给出清晰明确的概念边界和方法论建构，则极容易流于口号和理念。但是，前述批评不足以成为否定常识主义刑法观的理由。一方面，对一种理论立场的评价是对该立场作整体评估既需考虑到理论的弊端也需看到其优势，而常识主义刑法观在公众认同上同样具有不可忽视的积极意义；另一方面，对具有本土性、初创性的常识主义刑法观进行合理批评，应当同时承认其理论更新或体系升级的空间。作为专业性较强的工作，只有精细化、技术化的刑法解释才能确保刑事案件结论唯一、规则和说理清晰可见，即所谓刑法的“专业槽”【7。刑法解释有精英与公众两种视角一一法律“除了传递给全部或部分民众的讯息以外，还有内部讯息，也就是传递给执法或司法机关的讯息：要求或允许某种行动。”【8 德国刑法体系以“行为规范”和“裁判规范”描述民众视角与裁判视角的根本区分，而后者更强调教义的精细和实用。不过，解释学上的精耕细作与解释目标的常识化并非对立的关系。从刑法解释学的发展历史来看，常识反而在诸多个案中体现其检验体系或教义的功能。常识与刑法规则的关系是：常识指引和检验教义生产。例如，在“癖马案”出现之前，德国刑法并无期待可能性理论对相关行为进行出罪论证。在旧的教义体系下，“癖马案”的结论严重违背常识和法感情，所以需要依据常识建构新的教义标准；更不必说违法性认识也因对普通人苛责过甚而遭德国刑法学淘汰。在民法上，耶林因“一物二卖”案违背法感情而转变其法哲学的立场。不仅国外刑法史遵从此规律，中国古代刑法诸多规则体系的建构也同样以常识为原动力。例如，“原心论罪”基于儒家的道德观念而对汉代以来刑律条文之解释提供基础。如此理解常识与教义的益处是：常识主义刑法观与既有的德日教义知识引人及解释学的本土发展不再是冲突的关系，而是理念上的补充。常识主义不仅能够检验教义移植的正当性，也能够对教义生产的基本思维进行有效说明。（二）常识的刑法学术及实践价值针对前述对常识主义刑法观的否定性意见，笔者认为，首先，生活思维与专业思维并非对立关系。在民主逻辑下，立法权来自公众，而刑法是民主逻辑下的公共产品，所以推崇公众视角的常识主义刑法观是理所当然的。刑法具有公众属性，而常识主义刑法观内含公众认同，且实证研究同样表明，法律的“公众认同”是守法的前提 。因此，常识能够有力地检验刑法解释的正当性，亦能最直观地观察刑法解释是否偏离其民本初衷，因而有重要的理论意义。之于具体的刑法理论，常识的定位并非取代技术性的理论建构一一常识在刑法理论中不是无所不能、无所不包的万能钥匙，而是构思、设计、检验、修复各把钥匙的基本理念。常识在更上位、更超然的位置上发挥其衍生、品评、检视具体规则和理论的功能。因此，规则可见的要求应当更多地被用以拘束技术性的理论，因为只有具体规则和附着于规则的理论直接扮演着支撑司法结论的角色。其次，民意与常识不可混淆。尽管民意常常确凿地反映着社会常识，但民意不是常识本身，因为民意极不稳定。身处信息时代，大部分人不能全面有效地获取权威信息，也难以甄别虚假信息和经过片面裁剪的信息，所以民意并不总是能保持冷静，反而常常被情绪所支配。例如，受困于信息不对称，同一公共事件在传播过程中经常会面对民意的急剧翻转。在刑法解释中，解释者对民意只可尊重，不可盲从。与多变的民意不同，在特定文化范围内，常识具有深人骨髓的稳定性，而这也同时意味着常识具有一定的本土性。在个案中，发挥常识对刑法解释的检验作用并不等同于司法机关对民意的盲从，而是要假设一般理性人，在充分掌握案件事实的前提下，会作出怎样的价值判断？或日解释者试图给出的解释方案是否能为一个充分掌握案件事实的一般理性人认同？常识的检验方法正是要避开善变的民意，且在这种理性人假设中检验刑法解释最后，质疑常识的不可捉摸欠缺根据：一方面，人人依常识进行社会生活，常识自然地体现于人与人之间的行动默契；另一方面，在刑法理论中，衍生自常识的具体理论已经相当普遍，例如相当因果关系理论、客观归责理论、期待可能性理论中的一般理性人、社会一般人、平均人，其操作102马光远：常识主义刑法观的解释论构造上的明确性正表征着常识的明确性。（三）常识主义刑法观具有坚实的哲学基础“商谈理性”足以奠定常识主义刑法观的哲学基础。后现代“真理”的崩溃呼唤刑法向常识主义回归。在后现代，理性和自由的乐观主义遭遇危机，因为古典的形而上哲学体系被一一驳倒、解构【1 0 ，涉及价值判断，面对同一个问题，“对错之分”更具有相对性，也更加难以评判。在刑法领域，不同于近代刑法、当代刑法的哲学基底多样，范式多样，具体的体系建构和观念展现也变得多样，因为古典时代的刑法总是能够得到当时占统治地位的哲学体系的荫蔽，从而获得稳定的价值来源，但历经后现代的解构运动，同一套形而上体系无法说服所有精英群体。德国刑法学者雅各布斯即因此而对哲学的分裂以及刑法的体系性对话抱以悲观的态度，基于这种判断，其构建的刑法体系“不依赖于任何实质预设”，甚至“可以无差别地连接于自由主义、集体主义或者极权主义的社会系统”【1 0 。文化和意识形态的差别只会加剧价值判断的分歧。例如，我国的政治建制是建立在马克思主义哲学之上的，但法哲学更广泛地接受了域外的理论移植，政治哲学和法哲学脱节明显。法哲学理论的井喷式引介及各种理论与政治哲学现实的抵悟，使得法学理论短期内无所适从，且难以形成统一的对话框架。哈贝马斯的“商谈理性”在一定程度上回应了这种危险的状况。商谈理性将认识立足于“实践的认识旨趣”，即通过社会实践中的互动和语言认识真理。这意味着真理不再是个体精英依靠逻辑作严密推导的结果，而是为群体提供可供充分商谈的严密程序。尊重实践的主体间性，通过严密的商谈程序，公众可充分发挥个体理性，经由对话而对同一问题达成共识，而此共识可被视为“真理”【1。这一哲学观对刑法解释具有相当深刻的启发意义：纵然刑法学精英的充分对话在某种程度上回应了“真理来自理性商谈”的哲学设想，但作为公众产品的刑法毕竟有更广阔的受众即公众。哈贝马斯所说的“共识”试图通过将伦理的定义权交由公众而对抗伦理相对主义，从而获得全新的客观标准。在刑法解释中，公众常识蕴含交往理性（商谈理性），所以它能够在刑法解释中充当这一客观标准。实际上，刑法深刻地牵涉正义、伦理等价值判断，而伦理判断的正当性必然具有公众属性，即便是古典哲学也同样习惯于将伦理标准的确定诉诸于公众。对刑法解释来说，普遍法则不由少数精英掌握，而是由公众实践掌握。在这样的解释过程中，刑法学术精英更应当恪守其角色的中立性，扮演“组织讨论”的角色，尊重公众常识，而非越粗代厄地提供“个人常识”。因此，对刑法的解释者来说，解释过程应当是常识主义指引下的程序，而且是搬运公众常识的程序。（四）解释论进路：作为基本素材的语言与目的常识主义刑法观所受的质疑在于“常识”的内涵不明，难以充当刑法解释的具体标准，即学者所说的“即使说出了真理的一个侧面，但毕竞无法明确操作”【1 2】。而“可操作”的方法是在该理念下建构反映其立场的思维体系即解释论，以实现理念的“落地”。若对常识主义刑法观作解释论展开，则首先需发掘“常识”在刑法解释中的基本元素，而这可以在形式解释论与实质解释论的对立中寻得：形式解释论认为在刑法的解释活动中，条文用语先于规范目的，而实质解释论从刑法目的出发来求解刑法条文用语【1 3】。两派至少已达成两点共识：一是刑法解释方法论建构的支柱能够被还原为更为根本的元素一一“语言一目的”（条文用语一规范目的）；二是语言、目的导向人罪之范围并不全等，需要方法论的调和。以此共识为出发点，常识主义刑法观的解释论建构可直面刑法中的语言和目的，且并不停留于语言或目的“熟轻熟重”的立场表达，而是关注两者如何在常识主义的理念下进行方法论的协调。二、刑法解释背离常识的现象与实质刑法解释语言中心、目的中心分别对应着“照章办事”“追求实质正义”的良好初衷，但其极端化的形态却带来扩大人罪范围的副作用一一机械司法和消解条文。（一）偏重刑法语言背离常识的现象考察首先，仅偏重条文用语会导致罪量要素即刑法第1 3 条“但书”被架空，从而导致刑事违法与一般违法的区分困难，例如在极端的条文主义下，103马光远：常识主义刑法观的解释论构造公民之间的生活口角均可能构成侮辱罪，而肢体冲突均一律构成故意伤害罪，盗窃一元钱同样构成盗窃罪。如此一来，解释方案既违背生活常识，也会导致裁量权过大。其次，如果刑法解释极端地偏重刑法语言，隐去刑法目的，会导致兜底罪名失去基本制约。过于注重条文、忽视刑法规范目的的例子多见于兜底性罪名。例如，刑法第2 2 5 条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，构成非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”由于兜底规定之存在，若仅仅依靠条文的语义范围对行为作人罪解释，容易不当扩大犯罪的成立范围。如2 0 0 3 年SARS期间，两高出台的司法解释规定，在控制疫情期间哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪。如果仅从文义出发，这一司法解释并未违背条文语义的范围，因为“合法”行为之外均为“非法”，即只要存在违反疫情期间哄抬物价、谋取暴利、严重扰乱市场秩序的行政法规甚至命令的行为，就可能导致相应行为人罪。然而，这一解释方案违背常识之处在于：第一，第四项的兜底性规定至少应与前三项有共同性，即学理上的所谓的同类解释规则；第二，若脱离同类解释规则，则一切市场经济领域的违法行为都会被解释为非法经营罪。（二）偏重刑法目的背离常识的现象考察刑法解释的第二种偏颇是极端地偏重刑法目的，而目的中心隐去刑法语言，容易走向类推解释。较常被批评的例子是抢劫罪的加重情形冒充军警人员抢劫。作为抢劫罪的法定加重情节，冒充军警人员抢劫的基本情形没有引起特别的争议，但是当真正的警察亮明警察身份实施抢劫行为，是否以抢劫罪的加重犯论处则引发争论。在语言维度上，现代汉语词典（2 0 1 5）以及新华词典（2 0 0 1）都将“冒充”解释为“用假的充当真的”；我国台湾地区的国语辞典将“冒充”解释为“以假作真”。可见，中文世界对“冒充”一词的基本语义不存在造成分歧的基础。由于该案例中的警察是真警察，行为人不具备“以假作真”的前提条件。因此，语言上的逻辑关系是明确的一一真警察无法冒充警察，所以真警察实施抢劫行为并不适用抢劫罪的加重条款，而至多以从重量刑的方式给以严惩。最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见（法发【2 0 1 6】2 号）认同了该逻辑，意见指出，军警人员利用自身的真实身份实施抢劫的，不认定为“冒充军警人员抢劫”，但应依法从重处罚。然而，这样的处理方式没能解答刑法实质正义层面的疑惑：普通人冒充警察实施抢劫行为须加重处罚，真警察实施抢劫行为反而只是“从重”。在社会公众的常识中，真警察实施抢劫行为的危害显然大过普通人冒充警察抢劫，但却更大程度地蒙受法律的宽容。这种做法有违朴素的公平正义感。普通人冒充警察实施抢劫的确具有多重危害，因为假警察在侵犯抢劫罪所保护的人身、财产法益的同时，还破坏了警察机关的声誉、公信力，而且虚假的警察身份让抢劫行为较之普通人更容易得。在被害人看来，警察身份附带着权力威胁和强制能力。然而，比起冒充警察抢劫，真警察抢劫的危害性完全覆盖了以上列举的危害范围，甚至程度更深。如果说假警察抢劫尚可通过司法活动澄清，最终未必会损害公安机关的声誉，那么真警察抢劫对公安机关公信力的打击则是沉重而确定的；在受害者的视角上，比起冒充的假警察，真警察反侦察能力强、受过专业的武力训练，因而抢劫行为更容易得。可见，真假警察抢劫的差异处理一一处罚假警察抢劫重于真警察抢劫，不仅不符合民众的朴素正义感，也与其保护法益的分量不相匹配。有解释者试图借助语言的非常规用法来缓和这组冲突。通过将条文中的“冒充”解释为“假冒或充当”，该解释者试图在有限制地尊重文义的基础上实现规范正义：由于真警察以亮明警察身份的方式实施抢劫，其行为方式的确是“充当”警察【1 4O从语言习惯上讲，将二字词语切割组词并不是现代汉语释义的惯常做法。从语义共识来看，该解释突破了刑法语言的语义边界，可归人类推解释。104马光远：常识主义刑法观的解释论构造(三)两种背离的实质尽管上述两种刑法解释论的异化在技术层面上的原因不同，但它们共同的副作用是带给公民动辑得的恐惧。刑法解释论的建构需要深人刑法教义学的价值立场，以寻找更为隐秘也更为根本的作用力。刑法解释方法的异化根源于刑法教义学功能立场的单一化。由于刑法教义学的法治功能具有面向公众的基本特性，极端刑法语言、目的中心因过分强调社会治理功能、忽视法治功能，而在解释活动中背离公众常识。极端语言中心的表现是解释者只顾因循刑法条文，而不顾条文背后的刑法目的。从制度层面进行分析，过分执着于刑法的语言维度，反映出解释者面对立法和司法解释的明文规定，不敢越雷池一步，其通常是将“依法办事”“不犯错误”作为作出裁判的基本目标。“不犯错思维”决定了解释者对待刑法目的的虚无主义态度。此时，刑法语言是固定的、僵硬的、静止的，只要刑法语言的范围触及行为内容，就没有规范目的可以再对之做限缩人罪的范围切割。如果说极端语言中心的副作用源自司法人员的心理压力，那么极端目的中心扩张人罪范围的一面则源于解释者的精英主义立场，也是对刑法理论的审美执迷。针对语言中心对刑法语言边界的重视，极端目的主义论者通常报以轻的态度。一个可能的批评是：如果语言边界能够让刑法解释自缚手脚，那么精通中文的行家可能比刑法学专家更能胜任刑法解释工作。这种思维方式隐含着刑法人深刻的身份危机，也正是这种危机意识催促刑法人发现、强调其专业工作的特殊性，而“平庸”的解决方案似乎只能抹除刑法解释的专业色彩。精英主义的解释方案对刑法逻辑美感的关注胜过对刑法所属社会的关注。除了前例中“实质正义”压倒刑法立法实际用语的情形，还体现在理论移植压倒本土刑法立法的情形。例如，我国刑法第2 6 4条规定，“盗窃公私财物，数额较大的”，由此，盗窃罪核心的罪状描述即“盗窃”一词，而汉语中的盗窃是以“秘密”为实行方式的限制。尽管如此，仍有相当数量的学者支持以源于德国刑法的“占有转移说”为盗窃罪的行为模型。在汉、德、日、韩语中，“盗窃”“Diebstahl”“窃取”（日本刑法对“窃盗罪”的罪状描述）“窃盗”（登）者都以“秘密地”“不为人知”作为行为方式的限定，但只有“占有转移说”的原产地德国，将“占有转移”作为盗窃罪的罪状加以描述，从而避免了对罪刑法定原则的违反。可见，凡后天移植的学说，法学者均可能因执着于理论审美而忽略母语的初始含义。由于自然语言的含义通过公众使用而得以清晰，刑法学者将域外学说置于本土刑法语言之上，是变相地操控刑法语言的解释权。借贝卡里亚之语，它恰恰是反对公众通过熟悉刑法用语掌握自已的自由，处置自己的命运【1 5】，是对刑法公众产品属性的背离。三、刑法解释公众立场的实然证成除了作为应然理念的正确性，即便在技术上，刑法解释也无法脱离公众立场：一是语言学、语言哲学揭示，作为自然语言的刑法语言依赖公众深人心理层面的使用习惯；二是民主逻辑下刑法目的之发掘深度依赖刑法语言，且以法感情为基础。（一）刑法语言具有公众属性若承认语言学、语言哲学对自然语言的观察，那么作为自然语言的刑法语言具有模糊性。1.语言学视角下的刑法语言刑法语言属于自然语言，因为法律是面向公众的公共产品。只有自然语言才能沟通立法者、司法者与公众。对法律自然语言属性的强调不乏响应之声。例如，依魏德士所言，“一切法律规范都必须以作为法律语句的语句形式表达出来”【1 6 ，我国也有学者主张“法律首先是语言”【1 7】，而为呼吁中国法学的主体意识，有学者甚至首先将理论抓手落到书写中国法律的汉语上【1 8 。刑法条文的读者是全体公民，且刑法条文从未声明其表意系统不同于自然语言，所以认为刑法语言是不同于日常语言的人工语言显得耸人听闻。现代语言学将语言视为表达观念的符号系统，从自然语言的本质出发，刑法典不过是自然语言符号组成的表意系统，而刑法解释论不过是借助特定的方法处理这套语言符号，以便为涉嫌犯罪的生活事实给出恰当定性的方法论。立法者不能期待普通公民知悉博大精深的刑法理论，但能够期待一般理性人凭借其普通知识水平理解刑法条文的字面含义。因此，对待刑法语言，解释者不能无视其自然语言的特性。而现?105.马光远：常识主义刑法观的解释论构造代语言学的实证观察说明，语言符号的含义总是模糊的，它们边界不明，而且做不到和生活事实完美对应。作为特殊的自然语言，法律语言的模糊性可在批判概念法学的类型化思维中得到说明。刑法解释的讨论常使用“核心语义”“边缘语义”“语义射程范围”等术语，而这种语言范围的层次性划分正是建立在语言具有模糊性的前提下。自然语言之语言符号及其对应的社会生活形成“名实之辨”【1 9】，但“名”与“实”处于紧张状态，难以一一对应，而这也决定了刑法语言“名实难辨辩”的现实。只要“名符其实”，刑法条文组成的概念系统就可以完美涵摄于相应的社会生活。“名符其实”自然最理想不过，但根据经验事实，“名”与“实”总是存在裂痕，“名不符实”才是常态。“名不符实”的原因可以简要归纳为两点：一是人类理性处理社会生活的工具即自然语言具有粗糙性；二是人类的理性本身就是有局限性的。为了对抗刑法语言的模糊性，刑法语言的语义范围划定急需一种客观标准。在语言学上，这种客观标准存在于面向公众的社会生活，即刑法语言范围的划定需诉诸公众常识。辨别刑法语言的语义范围需要依靠社会生活，因为“名实之辩”的发生顺序是先有“实”后有“名”，即先有生活后有语言。正如语言学对符号意义的理解：语言符号主要是心理的，不是抽象的。所谓“心理的语言符号”是指语言内涵通过集体的心理同意而得到认可【2 0 。换言之，只有依靠集体的注意和习惯才能划分语言符号这团浑然之物的意义内涵。依此逻辑，只有将刑法语言置于社会生活中，才能还原出刑法语言的意义范围，因为刑法语言符号的含义同样是通过“集体的心理同意而得到认可”。因此，确定刑法语言的范围需依靠公众，而非少数人。2.语言哲学视角下的刑法语言除了语言学的实证观察，语言哲学的思辩同样揭示了自然语言的诸多特性。在柏拉图看来，概念（名）具有第一性，由各种概念与模型联结而成的理念体系是真实的、绝对的真理，而归纳和经验（实）则充满了模糊的、粗糙的错觉。亚里士多德则认为，感官知觉到的个别事实才是知识的起点，经个别事实向上演绎，方能获得普遍适用的概念【2 1 。而无论是以“名”还是“实”作为形而上的起点，两种理念都导向同一终极理想：经由人类理性的雕琢，“名”和“实”能够完美对应。古典时代的刑法学家也一度认为，通过完善的立法，刑法的规范目的能够完美地作用于社会生活。这种幻想破灭后，同样的理想主义又被寄托于刑法解释，即信奉解释者借助刑法解释能够完美实现罚当其罪的终极正义。但是，由于自然语言歧义丛生，想借助自然语言为纷繁的生活事实精准命名是不可能的。在刑法上，这样的例子不胜枚举，例如，故意和过失是完全异质的概念，但间接故意和有认识过失的区分被德国刑法学家韦尔策尔称为“刑法中最困难和最有争议的问题之一”2 2 O3.类型化思维下的解决方案发端于社会学的类型化思维坦诚地承认了法律语言的局限性：类型化思维将法律概念（语言）理解为月亮和月晕组成的结构，即概念的核心语义是月亮，而边缘语义是月晕，月晕的光芒逐渐隐去最终消失在夜空中，余下的是语义之外的区域1 6 7 9。这一比喻十分形象，它贴切地说明了两点：第一，法律语言的内涵具有层次性；第二，内涵的层次界限并不分明。划分语言层次有助于刑法解释在一定程度上摆脱其语言困境。在承认语言具有模糊性的前提下，刑法解释论已经习惯于将条文用语的语义范围划分为“核心语义”“边缘语义”，且这类划分的实质标准仍然是日常语言。法律解释方法对法律用语“日常含义”的强调可谓侧面佐证，例如：文义的范围确定应以日常用语为根据，即便规则的字面含义不止一个，也应当优先考虑和采用比较明显的日常含义【2 3 。对“日常含义”的确定方法可以在公众心理层面进一步细化。刑法语言范围的层次划分应以公众心理对语言的具体感知为根据：当刑法语言的释义“完全吻合”公众常识，即可视为“核心语义”；当公众依常识“可以接受”该刑法语言的释义，则可视之为“边缘语义”；当公众依常识对该刑法语言的释义感到“难以接受”或“无法接受”，则该释义已落入刑法的语义范围之外。（二）目的之认识依赖其公众属性规范保护和法益保护的争论至少说明，刑法整体目的客观存在，甚至目的本身正是刑法创制的动机，因为条文所承载的规范保护或法益保护功能都证明了条文承载着特定目标。但是，目的之客观存在并非解释论上的关键，反而是目的之认识途径至关重要1.刑法目的之认识依赖刑法语言106马光远：常识主义刑法观的解释论构造刑法第1 条开宗明义地表明，为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。可见，刑法的整体目的有两点：一是惩罚犯罪；二是保护人民。而刑法第2 条对刑法任务的说明同样反映出刑法的整体目的。和第1 条相比，刑法第2 条更强调打击犯罪和保护人民之间的逻辑层次：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫.”。这一表述说明，打击犯罪是手段，保护人民（保护法益）是刑法的目的。这一解释具有人权保障的法治色彩，也符合我国刑法条文的语言逻辑。前段论述是为说明：第一，刑法目的客观存在；第二，刑法目的塑造了刑法；第三，脱离刑法语言，刑法整体目的之认识充满分歧；第四，若以刑法语言为据，则刑法整体目的较为清晰，也易于发掘。基于此，有论者认为“目的塑造刑法”可作为刑法目的解释的正当性基础2 4】，突出刑法目的的实质解释论者认为，目的论解释旨在根据刑法的规范目的阐明刑法的条文含义，且目的解释具有决定性的作用2 5 。然而，“目的塑造刑法”实际上并不能推导出刑法解释应遵循“目的先于语言”的规则。首先，“目的塑造刑法”止于立法，而刑法解释主要存在于司法活动中，其遵循的是与发生顺序相反的认识路径：刑法解释是认识、发掘目的的过程，而不是推定解释者已完整掌握刑法目的。其次，刑法解释主要是刑法局部目的的运用，而局部的刑法目的并非像刑法整体目的一样清晰明了。刑法解释活动主要是分则条文的运用，即刑法局部目的的运用。刑法目的或“规范保护目的”之内容同样模糊。一方面，刑法目的之发掘通常以刑法语言为基础。学者在论证刑法条文的规范保护目的时，往往需诉诸条文的语义表达，并将条文的语言外观作为重要论据，例如，刑法修正案（十一）删除刑法第1 41 条中的部分内容一“本条所称假药，是指依照中华人民共和国药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”，于是学者够基于条文语义判断规范保护目的之变动，即刑法上制售“假药”的范围不再受药品管理法的定义捆绑【2 6 。另一方面，立法者的目的大多具有多元属性，而未必如解释者所归纳的一般，具有一元的、纯粹的属性。但法益侵害说或规范违反说的支持者往往试图以不完整归纳的方式，片面地解读规范保护目的或保护法益，以求解释方案上的一致性。2.刑法目的与刑法语言的关系发掘刑法目的的困难体现在解释技巧的争议中。为了确定刑法目的，人们需求助于文义解释、体系解释、历史解释、比较解释等技巧，但它们的优先性和权威性饱受争议。在目的解释论看来，刑法目的是先于文义的，且当解释结论存在争议时，刑法目的起到了平息争议的关键作用。然而，尽管刑法语言只能间接、笼统地反应立法者的目的，但脱离刑法语言去定义刑法目的是恣意和无根据的。例如，尽管存在顺序争议，但在上述各种解释的技巧中，文义仍应被法律解释的方法论视为基础。刑法语言对刑法目的的基础意义即文义解释对其他解释技巧的基础意义。回归“目的”的最初含义，首先需要确定的是目的所属之主体，因为只有人才有目的。刑法目的真正的含义是“刑法所承载的人（立法者）的目的”立法者并非全知全能，其局限体现在两点：一是立法者的立法目的可能本就是笼统的、多元的；二是立法者对立法目的的表达可能是含混的。立法目的的笼统可见于口袋罪的立法方式，如非法经营罪、寻滋事罪。概括口袋罪的目的是困难的，因为它反映出的是立法者或刻意、或无能为力，而对相关犯罪行为作了模糊的类型化处理。目的表达的含混则体现于立法“言不能尽意”或“言过其实”，前者指立法者意图规范之行为范围大于立法语言所涵盖的行为范围，后者指立法语言所涵盖的行为范围大于立法者实际意图规范之行为范围。“言不能尽意”的情况可见于刑法条文欠缺明确性的兜底式概括：刑法第2 3 6 条对强奸罪的罪状描述是“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”；刑法第2 6 3 条对抢劫罪的罪状描述是“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物”。这里的“其他手段”“其他方法”正是因立法者“言不能尽意”而作的兜底式概括。由于罪量的客观存在，“言过其实”几乎表现在所有分则条文中，例如前文提及的故意伤害罪，分则条文的罪状描述往往不包括行为或结果的严重性。如果将极其轻微的伤害结果也纳人故意伤害罪的涵摄范围，无疑是“言过其实”的一种体现。和强调目的优先的解释理论不同，立法者更清楚人的有限理性，所以将刑法目的“寄存”于刑法条文。既然立法有“言不107.马光远：常识主义刑法观的解释论构造能尽意”和“言过其实”的情况，那么解释者发掘而来的刑法目的就可能与刑法条文的语言内涵产生抵。概言之，解释者探究而来的立法目的或是对“言不能尽意”的纠正，或是对“言过其实”的纠正。前者是探究出了立法者不限于条文字面的“潜在目的”，所以导向人罪范围的扩张；后者则是削除了立法者于条文用语中“言过其实”的目的，所以导向人罪范围的限缩。即便立法不周延，也禁止解释者通过目的解释扩张人罪，这种限制即刑法基本原则之罪刑法定原则的限制，而其限制方式正是刑法语言的限制。当然，作为有利于行为人的类推，通过目的解释缩小目的范围继而限缩人罪合情合理，因为当立法者因理性有限而以不精确的立法语言危及公民非犯罪的行为自由时，目的解释限缩人罪正是对之所作的合理纠正。反之，扩张入罪的目的解释不能通过牺牲普通公民重大利益的方式，去弥补立法者的有限理性。这是公法中普通公民对立法的信赖利益使然，也是刑法中的罪刑法定原则使然。罪刑法定原则的根本作用正是为限制解释者的理性自负。正如刑法的立法得自公众授权，刑法解释建构而来的人罪目的也需要获得公众认可。3.刑法人罪目的之强弱划分从前述分析可知，由于立法局限，刑法目的之本体即具有模糊性，再加上目的之认识依赖模糊的刑法语言，刑法目的同样具有模糊性、层次性。如此看来，单纯强调刑法条文背后的规范保护目的包括或排除某类行为，往往是武断的判断。基于此现实，本文借鉴类型化思维对刑法语言的层次处理，对刑法目的进行同样的层次划分一一刑法目的实际上呈由强到弱的散射状。如刑法第2 3 4条规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。若甲因口角用刀在乙的手臂表皮划出半厘米的伤痕，鉴于刑法的谦抑性，若动用刑法惩处介人轻微的社会纠纷，容易与公众法感情相抵触。或者说，公众凭借常情会觉得行为“罪不至此”。然而，甲的行为在语义上的确落人了“故意伤害他人”最核心的文义范围。因此，对刑法第2 3 4条的规范目的应当进行由强到弱的层次划分：刑法第2 3 4条的规范保护目的首先是针对“具有严重危害社会危害性的故意伤害行为”，即该条的“强目的”，其次是针对“具有社会危害性的故意伤害行为”，即“弱目的”，而未达到危害社会程度的轻微纠纷则在该条的规范保护目的之外。于是，对“小刀划伤案”进行目的解释，可以收缩该罪的处罚范围，得出有利于被告人的解释结论。在概括式分析的基础上，本段以非法经营罪的兜底式规定，揭示刑法目的的模糊性和层次性。非法经营罪的目的是笼统、模糊的，甚至这种笼统和模糊是为配合可能的政策空间而有意为之。刑法第2 2 5 条规定，“违反国家规定，有下列非法经营行为之一的，构成非法经营罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”针对刑法第2 2 5 条的字面规定，本文从试图从规定该罪名的刑法语言中获取层次不等的刑法目的。根据同类解释规则，第四项规定的“其他非法经营活动”应当与前三项列举同质，而前三项列举最大的共同点在“许可”一词，尤其是“专营专卖的特许制度”。因此，第四项所言“其他非法经营活动”至少应当包括破坏国家专营专卖之特许行为（强目的），其次是一般许可（弱目的）。然而，第四项规定在刑法语言维度上显然属于“言过其实”的情形，即语言所囊括的范围远远超过人罪的目的之范围，因为“其他”一词包括无穷无尽的行为类型。可以确定的是，对特许经营制度的侵犯显然属于非法经营罪的“强目的”。例如，2 0 0 3 年SARS期间，两高出台的司法解释规定，在控制疫情期间哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场秩序的，以非法经营罪定罪。可见，尽管“特殊许可”“一般许可”是非法经营罪意图保护的核心法益，但该条款仍然潜在地透露了立法者的“弱目的”一一一切非法经营行为4.刑法目的强弱与法感情的关联由于刑法立法由公众赋权，是社会公共产品，刑法目的之强弱检验也需诉诸公众常情的心理反馈。从刑法语言人手探究刑法目的，并不意味着刑法目的完全遵从刑法语言所指向的人罪范围。该标准可以“常情”为据，即以公众常情检验刑法目的之人罪判断：当公众依常情感到“罪有应108马光远：常识主义刑法观的解释论构造得”，则是“强刑法目的”；当公众依常情感到“罪不至此”，则是弱刑法目的；而当公众依常情反问“何罪之有”，则无刑法目的。“强刑法目的”易于理解，而无刑法目的即解释方案让人反问“何罪之有”。至于“弱刑法目的”，可以“许霆案”为例证。“许霆案”中刑法解释的关键部分是ATM究竟是否属于“金融机构”，如果说刑法第2 6 4条（盗窃罪）之刑法目的包括视ATM为金融机构的延伸，那么对抢劫ATM课以加重刑即符合刑法目的。尽管略显别扭，但认为刑法第2 3 6条之刑法目的包括将盗窃ATM的行为课以加重刑，在公众心理上是可以接受的，即便是有“罪不至此”的感触。（三）营常识主义刑法观的解释论实践前文已说明，刑法语言、目的之范围和层次都可以基于常识的公众心理体验来划分。在刑法语言维度上，这一规则以公众对刑法语言的常识为标准：当刑法语言的释义“完全吻合”公众常识，即可视为核心语义；当公众依常识“可以接受”该刑法语言的释义，则可视之为边缘语义；当公众依常识“难以接受”该刑法语言的释义，则释义已落人语义范围之外。在刑法目的维度上，这一标准可以“常情”为据，即以公众常情检验刑法目的之入罪判断：当公众感到“罪有应得”，则是强刑法目的；当公众依常情感到“罪不至此”，则是弱刑法目的；而当公众依常情反问“何罪之有”，则无刑法目的。据此两个维度就可设计出刑法解释论的综合判断标准。以公众常识导向的心理体验来确定两者的范围和层次就祛除了刑法解释论技术层面的障碍，而价值层面的平衡才是设计综合标准的根本要素。首先，将弱刑法目的纳人定罪模型（但需语言落人核心语义）、认可强刑法目的能够主导人罪，是在一定程度上认可能动司法或日刑事政策的存在空间，只不过司法的能动需要一定的制约，而这种制约首先体现在刑法目的之认识需要以刑法语言为文本基础。其次，体现在语言限制人罪的作用。于是，综合标准应当满足以下公式：在人罪时，只有当行为符合刑法“核心语义+强/弱目的”或“边缘语义+强目的”时，才可评价为犯罪。其思维步骤大体上可以归纳如下：第一步是确定语言范围及层次，即从书面的语言符号确定与之对应的生活事实（由名到实），而公众常识对书面语的一般认知充当判断标准；第二步是从刑法语言人手，结合各种解释技巧，发掘刑法目的，再以常情为检验标准，划分刑法目的的强弱层次；第三步是综合语言和目的，以“核心语义+强弱目的”及“边缘语义+强目的”为人罪标准。结语公民有权利将其安全感寄托于刑法条文，只是自然语言的僵硬、静止、模糊又需要刑法目的的调和。缺乏目的的条文是没有灵魂的，刑法目的赋予刑法语言的灵魂应当是柔和的，其主要功能是保障公众对刑法条文的信赖利益。通过承认刑法人罪面向“强目的”的主导作用以及“弱目的”的施展空间，本文建构的刑法解释体系仍然能够为政策性的社会治理功能留有空间。常识主义刑法观下刑法解释论的建构是一个庞杂的工程，上述工作并非一劳永逸。例如，如何实现从刑法语言到刑法目的的转换，或日如何以刑法语言为基础发掘刑法目的？在法定犯中如何实现公众正义直觉、政策目标与刑法语言人罪范围的协调？对此问题的解答仍需在解释技巧上理清纷争、平息争议，也是接续该讨论的方向。在前