梁彗星文集.doc

梁彗星集
目录
000简历
001自选集序言
002学习民法学的基本方法
003关于纠正民法典立法任意性的建议----梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一
004关于司法改革的十三项建议----梁慧星教授在全国政协会议上的提案之二
005《裁判的方法》自序
006《中国民法典立法研究》序言
007完善社会主义法制的两个问题——在政协社科联组会上的发言
008靠什么制约公权力的滥用？
009形式正义只是手段，实质正义才是目的
010“三分法”或者“一元论” ——物权法指导思想之争
011宪法修正案对非公有制经济保护的规定——解读修改后的宪法第11条
012宪法修正案对私有财产权的保护——解读修改后的宪法第13条第1款
013宪法修正案对私有财产继承权的保护——解读修改后的宪法第13条第2款
014宪法修正案对征收和征用的规定——解读修改后的宪法第13条第3款规定
015民法典编撰的进程和争论
016当前关于民法典编纂的三条思路
017全国人大常委会法制讲座第十讲——关于我国民事法律制度的几个问题
018物权法草案的几个问题——在清华大学的演讲
019怎样学习法律？——从法律的性质谈起
020宪法修正案对非公有制经济和私有财产的规定——在中国社会科学院研究生院的演讲
021松散式、汇编式的民法典不适合中国国情
022《中华人民共和国合同法》立法方案
023合作社的法人地位
024为什么不能取消债权概念和债权总则
025中国对外国民法的继受
026关于中国物权法的起草
027从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾
028消费者权益保护法第49条的解释与适用
029开放纳税人诉讼　以私权制衡公权
030合同法第二百八十六条的权利性质及其适用
031关于制定中国民法典的思考
032如何理解合同法第五十一条
033合同解释方法与所谓“最终解释权”
034统一合同法：成功与不足统一合同法：成功与不足
035中国合同法起草过程中的争论点
036消费者法及其完善
037法律的规范性
038法律的概念性
039法律的目的性
040我为什么不赞成规定“居住权”？
041应当关注法律本身的公正应当关注法律本身的公正——以拖欠劳动者工资为例
042物权法草案（第二次审议稿）释评――在四川省高级法院的讲课记录稿
043对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见
044对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见
045医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题——在审理医疗纠纷案件法律适用问题研讨会上的发言
046学术批评应受法律保护
047在东北大学文法学院解答学生提问的记录
048学问人生与人生的学问――访著名民法学家梁慧星教授
049好书塑人格，能力助成功——梁慧星研究员访谈录
050实践社会正义，民法解释学的使命
051润物细无声——梁慧星教授访谈录
052名誉权要有界限
053国家征收将被严格限制 商业拆迁再难假公济私——访我国著名法学家梁慧星教授
054立法要科学化——访我国著名法学家梁慧星教授
055“错案追究”叫停，“法官弹劾”上马
056最高法院关于侵犯受教育权案的法释[2001]25号批复评析
057“行人违章撞了白撞”是违法的
058物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判
059建立法官弹劾制
060法律的社会性
061学位论文写作方法
062君子之风，山高水长追忆我们的老师谢怀轼教授梁慧星、孙宪忠
063谢怀栻先生教我怎样做人
064民法典与公民
065关于物权法草案(西南政法大学五十周年学术讲座)
066中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策
067排他性的物权才是完整的物权
068换脸”手术徘徊于伦理与法律之间
069一私人侦探惨遭杀害并被抛尸
070兼职律师妨碍公正
071中国民法典编纂的进程与争论点
072２０世纪民法学思潮回顾
073中国民法典草案建议稿附理由序言
074中国的消费者政策和消费者立法
075合同的解释规则－－陕西省机械进出口公司与陕西省石油化工物资供销公司经营部购销合同纠纷上诉案评释
076一审判决并无不当，宁电公司不应免责--也评海南公司诉宁电公司购销合同案两审判决
077谁是"神奇长江源探险录像"的作者？
078电视节目预告表的法律保护与利益衡量
079道路管理暇疵的赔偿责任 --大风吹断路旁护路树砸死行人案评释
080雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案评释
081是制定“物权法”还是制定“财产法”？

000梁彗星先生简历
1944年1月出生，男，汉族，四川省青神县人。中共党员。
专业：民法学，专攻民法总则、民法债权、民法物权、法学方法论。
职务：中国社会科学院法学研究所研究员；中国社会科学院研究生院教授、博士生导师；中国社会科学院《法学研究》杂志主编；山东大学法学院院长；国务院学位委员会委员；中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员。
经历：1944年1月16日出生在四川省青神县汉阳乡梁村。家庭成分：下中农。1949年至1955年在青神县汉阳乡中心小学读书。1955年7月小学毕业，在家务农一年。1956年考入青神县中学。1962年中学毕业，考入西南政法学院法律系本科。1965年加入共青团。1966年大学毕业，在校参加文化大革命运动。1968年12月分配到云南省昆明市农用轴承厂工作，先后担任过政工干事、劳资干事、工会宣传干事。1971年加入中国共产党。1978年10月考取中国社会科学院研究生院法学系民法专业硕士研究生。1981年10月研究生毕业，获法学硕士学位，留在中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室从事民法学研究。1983年担任助理研究员；1985年担任《法学研究》杂志副主编；1988年10月晋升研究员；1988年10月至1998年12月担任民法研究室主任。1990年国家人事部授予有突出贡献中青年专家称员。1993年担任民法学博士生导师。1999年1月担任法学研究杂志主编。1999年起担任第四届国务院学位委员会委员。2001年兼任山东大学法学院院长。2003年担任中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员。
主要著作：《合同法》（合著）；中国社会科学出版社1986年；《经济法的理论问题》（合著），中国政法大学出版社1986年；《民法》，四川人民出版社1988年；《中国民法学：民法债权》（合著），法律出版社1991年；《中国民法经济法诸问题》，法律出版社1991年；《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年；《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年；《民法总论》，法律出版社1996年；《民法总论（修订本）》，法律出版社2001年；《民法学说判例与立法研究（二）》，国家行政学院出版社1998年；《中国物权法研究（上、下）》（合著），法律出版社1998年；《中国物权法草案建议稿》（合著），中国社会科学文献出版社2000年；《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年；《裁判的方法》，法律出版社2003年；《中国民法典草案建议稿》（合著），法律出版社2003年。

001自选集序言
梁慧星，1944年1月出生于四川省青神县汉阳乡梁村。1966年毕业于西南政法学院法律系。1968年12月至1978年10月在云南省昆明市农用轴承厂任工会干事。1981年10月毕业于中国社会科学院研究生院法学系民法专业，获硕士学位。同月进入中国社会科学院法学研究所究所从事民法学研究。1983年任助理研究员；1985年任《法学研究》杂志副主编；1988年10月晋升研究员。1988年10月至1998年12月任民法研究室主任。1990年国家人事部授予有突出贡献中青年专家称号。1993年任中国社会科学院研究生院教授、民法博士生导师。1994年起主编《民商法论丛》及《中国民商法专题研究丛书》。1999年1月任《法学研究》杂志主编。1999年任国务院学位委员会委员。2001年兼任山东大学法学院院长。2003年任中国人民政治协商会议全国委员会委员。
作者于1962年考入西南政法大学（当时叫四川行政学院）法律系。大学生活，刚好在大跃进运动和随之而来的大饥荒之后，在文化大革命爆发之前。回忆起来，真没有学到多少法律知识。有两门课令人难忘，这就是"古代汉语课"和"现代汉语课"。有充裕的时间看小说。记得院党委书记苏明德同志曾亲自到作者所在的六六级二班第二小组召开关于课外阅读的调查会，可见院领导提倡课外阅读。作者自认为从课外阅读受益甚多。特别是车尔尼雪夫斯基的《怎么办》、伏尼契的《牛虻》和陀斯妥也夫斯基的《被污辱和被损害的》这三部（翻译）小说，影响了作者的人生观。大学期间曾在綦江和巴县中梁山地区参加四清运动、在江津法院实习，及暂缓分配留校参加文化大革命运动，1968年毕业分配到昆明市农用轴承厂从事生产劳动和担任劳资、工会干事，这些经历注定要影响作者的人生。1978年恢复研究生教育，在母校张序九教授鼓励之下考取中国社会科学院研究生院民法硕士研究生（准备考试中得到云南大学屈野教授的指导），师从王家福教授。此是作者人生转折之点，时年三十有四。
作者之选择民法学专业，是听取张序九教授的建议。研究生期间课程殊少，谢怀栻先生讲授外国民法，王家福先生讲授苏联民法，余鑫如先生讲授中国民法。有归自己支配的充裕的自学时间。通过阅读民国时期学者陈谨昆、李宜琛、王伯琦、黄右昌等先生的民法著作和五十年代翻译的苏联民法学者坚金、布拉图西、越飞、赫鲁菲拉等先生的民法著作初步奠定民法知识基础之后，即按照王家福先生"多练多写"的要求，从第二学年开始摸索写作。第一篇习作《论法制的概念》被光明日报摘登了一小段。第二篇习作《论贿赂罪》，被研究生院学报采用，但在清样校过之后被撤版，据说是领导同志审查认为有针对刚获得解放的干部队伍之嫌。第三篇习作《论死亡宣告》，发表于1979年的西南政法学院学报。受经济学家蒋一苇先生的著名论文《企业本位论》的启发，研究国有企业的法律主体资格和财产权问题，写成《论企业法人与企业法人所有权》一文，受到《法学研究》民法编辑史探径先生和主编张尚族先生的赏识，发表在《法学研究》1981年第一期。因目睹新华门前静坐的众多上访人群而受刺激，研究侵权行为制度写成《试论侵权行为法》一文，发表在《法学研究》1981年第二期。由此正式步入民法学术研究之途。
1981年10月研究生毕业，留在法学研究所从事民法学研究。王家福先生担任民法经济法研究室主任，是当时法学界鼓吹改革开放最力的少数学者之一。作者受王家福先生的影响，也特别关注改革开放和国家民族的前途命运，积极参加民法学与经济法学的论战和关于国有企业财产权问题的论战。在治学方法和风格上受谢怀栻先生的影响较大。八十年代中期开始阅读台湾学者史尚宽、郑玉波、王泽鉴、黄茂荣、杨仁寿等先生的著作，在民法思想和研究方法上受王泽鉴先生的影响较大。八十年代后期开始阅读日本学者加藤一郎、星野英一、五十岚清、高木多喜男、北川善太郎等先生的著作，接受加藤一郎先生和星野英一先生倡导的利益衡量论。最终形成着重于在概念法学基础之上透过利益衡量的方法谋求兼顾实质正义与法的安定性的民法思想和法学方法论。
1981年至1988年的文章编入第一本文集，因多数文章有关民法学与经济法学的论战，遂题为《中国民法经济法诸问题》。1989年至1992年的文章编入第二本文集，因1986年民法通则的颁布导致民法学与经济法学的论战宣告结束，不便沿用第一本文集的书名，考虑到这一时期的写作采用王泽鉴先生开创的学说判例研究方法，遂题为《民法学说判例与立法研究》；1993年至1998年的文章编入第三本文集，题为《民法学说判例与立法研究（二）》；1999年至2002年的文章编入第四本文集，因为九十年代中期后已停止专题研究和判例研究写作，这一时期的文章主要是关于制定物权法和编纂民法典的论战之作，遂题为《为中国民法典而斗争》。有人对此表示不解：难道制定中国民法典还需要"斗争"么？答曰：当然需要"斗争"。别人有了科学的、进步的、完善的民法典，为民法典所规定的权利之实现，尚且需要"斗争"，中国今天还没有一部科学的、进步的、完善的民法典，当然更需要为制定这样一部民法典而"斗争"！
作者出生于农民家庭，正所谓"中朝无缌麻之亲，达官无半面之旧"，"张空拳于战文之场，策蹇步于利足之途"，能够有今天的成绩，是适逢改革开放发展市场经济之历史机遇及偶然入于最适合个人自由思想、自由发展之中国社会科学院所使然，至于个人之勤奋用功则尚在其次也！
中国社会科学院法学研究所在今年庆祝建所四十五周年，决定出版一套学者自选文集。于是遵命从四本文集中挑出三十五篇文章编成本书，划分为"专题研究"、"立法问题"、"法学方法论"、"判例研究"和"经济法问题"五组，大体能够反映作者四分之一世纪的学术生涯。本书并非新著，已有作者的四本文集的读者，可不必购买本书，特此说明。
回顾四分之一世纪的学术征程，感慨良多！可叹青春之易逝，而人生之易老！
谨述作者治学经验如下：独立思考，独立判断。
谨述作者人生教训如下：自称正人君子的必须防，称你再生父母的尤须防。
今年是作者本命之年，本书出版正好作为纪念。
是为序。
梁慧星 
于京华南城滨河路清芷园 
时在公元二千零三年四月九日

002学习民法学的基本方法
学习民法学的方法大致有两种：其一，是从抽象到具体、从一般到特殊的学习方法。及基本上按照民法典的结构顺序进行学习。其二，是从具体到抽象、从特殊到一般的学习方法。即从具体的事例（实有的或者假设的案例）入手学习民法。第一种方法，可以使我们对民法获得一个整体的把握，即掌握民法的概念、原则、制度和理论的体系，为进一步学习、研究民法或者从事民法实物奠定扎实的民法知识基础。但这种学习方法，对初学者来说，要理解、记忆许多专业概念术语有相当的难度。第二种学习方法，从具体案例入手，可以唤起对民法理论的兴趣，但仅靠这种学习方法不大可能准确理解和掌握整个民法的基本结构和概念、原则、制度、理论体系。因此，现在提倡交替采用上述两种学习方法。即为了掌握民法的基本结构和整个概念、原则、制度和理论体系，须采用第一种学习方法，精度一、二种较好的民法教材或者体系书。在此基础上再采用第二种方法，阅读一些民法实例演习著作，使我们结合实例对民法各项概念、原则、制度获得正确的理解和把握。然后再阅读一些具有较高学术水准的专题研究著作相关专题论文，以进一步提高我们的民法理论素养。并且，在具有比较扎实的民法知识的基础上，应阅读民法方法论著作和民法判例研究论文，以掌握解时适用民法的方法、规则和理论，提高运用民法和研究民法的能力。
在采用第一种方法学习时，须注意两个问题。一是要遵循循序渐进的规律，先学好民法总论部分的内容，再顺序学习物权、债权、亲属、继承。民法总论部分，不仅使整个民法的基础，而且是整个现代法制的基础。学好这部分内容，再学习其他部分就比较容易。当学习其他部分时，也应当遵循同样的规律，先着重学好该部分的基础知识，例如学习债权部分，应先着重掌握债权总论部分，然后再学习各种合同。二是遵循“阅读、记忆、理解、运用”的规律。民法是一套概念、原则、制度和理论的体系，其基础是一套有严密逻辑关系的概念，掌握了这套概念，就掌握了民法的思维框架。经验表明，法官在裁判中、律师在处理案件中、学者在分析案例中如果出现失误，往往源于没有掌握好这套概念或者发生概念混淆。因此，学习民法首先强调记忆。但民法概念有专门含义，相互间有其逻辑关系，因此不能但凭死记硬背，在记忆的同时应强调对概念的理解。特别是初学者，一定延着重记忆和理解这两个环节，边阅读、边记忆、边理解，在理解的前提下增强记忆，在记忆的基础上加深理解。再就是在初步掌握了民法概念、原则、制度和理论的体系和方法的基础上，要强调联系实际，即运用所掌握的民法知识和方法分析实有的或者假设的案例，针对具体的案例解释、适用民法规则，然后得出对案例的处理（判决）意见。在这样的运用中，不仅可以加深理解和记忆，而且可以使所学民法知识逐渐转化成自己的民法素养和民法实务能力。

003关于纠正民法典立法任意性的建议----梁慧星教授在全国政协会议上的提案之一
我国正在进行的民法典立法工作中存在严重的任意性和轻视逻辑性的倾向。第八届人大王汉斌副委员长于1998年1月决定恢复民法典起草，并委托九位专家组成“民法起草工作小组”负责“起草”民法典。2002年1月11日的民法典起草工作会议传达李鹏委员长的指示，也是“起草”民法典。但9月以后被立法机关个别同志改变为“汇编”民法典，将正式委托专家起草的、经两次专家讨论会讨论的“债权总则编”、“合同编”、“亲属编”、“继承编”草案废弃，而将现行《合同法》、《婚姻法》、《收养法》、《继承法》四部法律原封不动地“汇编”进去，形成12月23日提交常委会审议的逻辑混乱、支离破碎的“汇编式”民法典草案。
立法机关个别同志为贯彻其“汇编”民法典的主张，无视立法的科学性和民主性，迄未组织专家研拟民法典的立法方针、指导思想、基本原则等并制定“民法典立法方案”。当一些专家批评“把理论搞乱了”，“讲课都没法讲了”的时候，个别同志马上反驳说：“我不管你好讲不好讲！”俨然以“立法者”自居，其对民法理论和民法学者的蔑视态度，令人心寒！
对于受委托专家参考各国经验所建议的、在我国民法理论界和实务界已经形成共识的许多重要规则，例如“禁止权利滥用”、“无法律时可以适用习惯”、“无法律和习惯时可以适用公认的法理”、“宗教财产归宗教法人所有”、“非法人团体”等等，仅凭立法机关个别同志认为“说不清楚”而拒绝予以采纳。反之，仅凭立法机关个别同志的意见或个别专家的意见，便轻率地规定一些既缺乏理论研究的支持，也没有国外经验可供参考的所谓“新型”民事权利，例如“信用权”、“取水权”、“居住权”、“性权利”、“驯养权”等等。
试问，创设所谓“取水权”，对于我国长江流域及广大降水充沛地区有何实益？依规定，从长江大河取水须经国家许可授予“取水权”，等于将江河湖泊的“水”视为“国家财产”，则江河湖泊洪水泛滥造成人民生命财产损害，等于是“国家财产”造成人民生命财产的损害，试问：国家是否应当承担损害赔偿责任？实则江河流水的取用问题在“相邻关系制度”中已有规则，至于干旱、缺水地区抽取“地下水”问题，可由行政法规或地方法规设立特别管理规则，何至于需要创设一种“新型”的民事权利？！
我国属于大陆法系，与英美法系不同。英美法系，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、法官的高素质和陪审团制度，保障法院裁判的公正性和统一性。大陆法系，法律是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障法院裁判的公正性和统一性。法律愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从中找到同一个规则，据以得出同样的判决。可见，法律的逻辑性和体系性，实则是法律的生命线。
尤其我国法官队伍人数众多，平均学历不超过大专，法律素质参差不齐，地位和收入不高，容易受法律外因素的影响。一部逻辑混乱、支离破碎的“汇编式”民法典，将使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到完全不同的规则，据以得出截然相反的判决。这样的民法典，不仅不能保障法院裁判的统一性和公正性，还会适得其反，使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”！不仅不能遏止地方保护主义、行政干预和司法腐败，还会适得其反，进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败！
建议党和国家领导关注民法典立法的科学化和民主化问题，纠正民法典立法中的任意性，废弃“汇编式”民法典草案，另在法律委员会之下设立由学者、法官、律师组成的起草小组，研拟“民法典立法方案”，明定立法方针、指导思想、基本原则、基本制度和结构体例，据以起草一部逻辑严密、体系完整、内容进步、既符合我国实际又与国际接轨的中国民法典。

004关于司法改革的十三项建议----梁慧星教授在全国政协会议上的提案之二
改革开放以来，影响人民法院的权威和法律的权威的严重社会问题是“裁判不公”及“执行难”。造成“裁判不公”及“执行难”的原因，在“地方保护主义”、“行政干预”和“司法腐败”。“地方保护主义”、“行政干预”和“司法腐败”的根源在现行司法体制。现行司法体制是符合单一公有制和计划经济体制要求的，却不能适应社会主义市场经济体制的要求。单靠法院系统内部的小改小革，不可能真正解决“裁判不公”和“执行难”问题。必须按照社会主义市场经济体制的要求，对现行司法体制作重大改革。特提出克服“地方保护主义”、“行政干预”和“司法腐败”，实现法院独立裁判，确保裁判公正和裁判执行，树立法院的权威和法律的权威的十三项司法改革建议如下：
一、法院系统经费预算单列，由中央财政统一支出，使法院经费不受地方控制；二、基层法院、中级法院法官、院长由省级人民代表大会任免，高级法院和最高法院法官、院长由全国人民代表大会任免，使法院人事不受地方控制；三、各级法院院长从法官（及法学教授、律师）中考核挑选，不直接任命行政官员担任法院院长；四、坚决纠正各级党政领导就个案向法院“打招呼”、“批条子”的习惯，为法院独立裁判创造良好条件；五、各级人民代表大会只听取、审议法院工作报告，不对法院工作报告作表决；六、使法院管辖区与行政区脱离：2－3个县设一个基层法院；2－3个地区设一个中级法院；2－3个省设一个高级法院（西藏、新疆、内蒙例外）；七、改“四级二审制”为“四级三审制”，三审（法律审）终审，取消申诉制度；八、实行审（判）、执（行）分离，法院专司裁判，执行归司法部（在司法厅设执行局、司法局设执行处）；九、实行审（判）、（司法行）政分离，法官考选、升迁及法院装备等归司法部（设司法行政局、处）；十、法律本科毕业生经司法考试合格进入法院，先担任基层法院法官，逐级升迁：担任基层法院法官五年，可以担任中级法院法官；担任中级法院法官五年，可以担任高级法院法官；担任高级法院法官五年，可以担任最高法院法官。可以从执业十年以上的律师和有十年以上教龄的法学教授中任命法官。最高法院法官年龄不低于四十岁，七十岁退休；十一、裁减法官人数，提高法官待遇，提高审判质量和效率：第一次，以现有法官人数为基准，裁减三分之一，同时法官工资翻三倍；第二次（约5年后），再裁减三分之一，同时法官工资再翻三倍；十二、建立法官弹劾制度，废除各地人民代表大会的个案监督制度。弹劾事由：限于滥用程序、徇私枉法、生活作风。弹劾案件，由省级人民代表大会常委会决定立案，并任命法官、律师、法学家各一人组成临时弹劾法庭审理，被弹劾法官有权获得辩护，一审终审；十三、建立国家代理人制度：由司法部长从（执业5年以上的）律师中任命国家代理人，在司法厅设国家代理人办公室，由国家代理人专门代理以国家（机关）为被告的行政诉讼案件，以国家（机关）为原告、被告的民事案件。

005《裁判的方法》自序
作者研究解释适用法律的方法，始于上世纪八十年代末。一九九五年出版《民法解释学》一书。包括三部分内容：一是民法解释学的历史；二是民法解释学的基本理论；三是民法解释学的方法。一九九二年至一九九四年曾对本单位民法博士、硕士研究生讲授。一九九四年后，专在各种法官培训班上讲授。考虑到中国大陆法官队伍的实际，只讲原书第三部分，以“民法解释学的方法”为题。尽量回避理论性论述，采用浅显平易的口头语，着重以实际的判决例或解释例演示各种方法的运用。
撰写《民法解释学》时，所举外国法院和我国台湾法院的判决例较多，所举中国大陆法院的判决例殊少。在近十年的讲授过程中逐渐增加了许多中国大陆法院的判决例和解释例。正是中国大陆法官裁判的这许多成功判决例和解释例，增强了作者对中国大陆的法院终将走出地方保护主义、行政干预和吏治腐败的梦魇的信心，使作者对于中国终将实现真正的法治国的信念不致摇坠，并策励作者近十年来穿梭往来奔走呼号于全国各地、各级、各种法官培训班讲坛而几不为所疲。诗云：知我者谓我心忧，不知我者谓我何求？此中用心岂可为外人道哉！
    考虑到法官裁判案件，是先认定事实，在事实认定之后，再考虑如何解释适用法律，有必要在讲解释适用法律的各种方法之前，先概括介绍认定事实即判断证据的方法。因此，在第一讲概述中增加了本不属于民法解释学内容的“法官如何认定事实”。致讲稿内容越出了“民法解释学的方法”的题旨范围。但认定事实的方法，解释适用法律的方法，同属于法官裁判案件的方法，故本书出版时，改用“裁判的方法”为书名。内容系以讲课稿为基础，稍作整理。为保持讲课稿的口语风，不求典雅、简洁，难免遗人以絮叨繁冗之讥。
时下出版著作，流行求人作序与题献之风。求人作序，除求自己的学生作序之属于特例外，与企业请名人为自己的产品做广告，同其本质。区别仅仅在于：一为精神产品，一为物质产品；前者出于情谊，后者纯属金钱交易。从法律角度言之，求他人作序，属于民法上的无名合同。应以双方当事人意思表示一致为合同成立要件。被求作序之他人，如不承诺，则合同不成立。断无作者自拟序言强冒该他人之名以发表之理。因此，著作再版时该序言被作者删去，作序者只能自认晦气，岂能怨得旁人！
所谓题献，则显然不同。一无须支付代价（金钱的或非金钱的），二无须征得被题献者同意，三无须事前履行告知义务。当你有朝一日猛然发现自己的姓名被赫然印在他人著作扉页之上时，纵然你内心有一千个一万个不情愿，谅你也奈何不得！钱鈡书先生有言：所谓题献者，并不是真的将著作献出去，不过是虚晃一招而已。其法律性质属于无名之单方行为可知。除题献给亲爱者如父母、爱人、子女一类外，谓为窃取他人之名为自己的产品做广告，大抵不差。至于作者在自觉有了点名气之后，更将原“题献”抹去者，则又等而下之者也！是故法律上实有明文规定凡题献者，除题献给亲爱者如父母、爱人、子女一类外，须于著作出版之前，对于被题献之该他人履行告知义务之必要。并进而规定，被题献之该他人于受告知后之合理期限内明确表示不情愿而作者未抹消该“题献”者，应当承担侵犯姓名权的民事责任。读者诸君，以为然否？
有鉴于此，作者谨将本书题献给“忠于法律正义的中国法官”。此所谓“忠于法律正义的中国法官”，属于非特定多数名词。凡中国过去、现在、将来之担任法官者，不论其所属法院级别之高低，不论其法官阶等之大小，不论其年龄之长幼，不论其性别之男女，不论其法律学位之有无，其能够忠诚于法律正义者，请接受作者真诚的敬意！（2002年12月24日）

006《中国民法典立法研究》序言
中国历史上实行专制体制，推行重农抑商政策，历代法典均属刑法，并无现代意义的民法。编纂民法典之议，始于十九世纪末。1898年1月29日康有为《上清帝第六书》，指出西方列强攫取我领事裁判权，借口是“我刑律太重而法规不同”，建议设“法律局”，“采罗马及英、美、德、法、日本之律”，制定民法、商法等“我夙无”的法律。1902年光绪皇帝下诏：参酌外国法律，改订律例。1908年开始编纂民法典，至1910年完成《大清民律草案》，因辛亥革命推翻帝制而未能正式颁行。民国建立后，北洋政府继续进行法典编纂，于１９２５年完成《中华民国民律草案》。亦未正式颁行。但当时司法部曾通令各级法院作为条理引用。 1927年北伐成功，中国国民党领导的国民政府成立，1929年1月设立民法起草委员会着手编纂民法典，至1930年12月26日，完成《中华民国民法》并颁布施行。是中国历史上第一部民法典。1949年，中国共产党领导的人民革命取得胜利，建立中华人民共和国，中央人民政府明令废除包括《中华民国民法》在内的“民国六法”。迄今曾进行过三次民法典编纂，前两次是在1954－1956年、1962－1964年，均因政治运动而告中断。第三次民法典编纂从1979年开始，至1982年已草拟《中华人民共和国民法草案（一至四稿）》，后因立法方针改变而宣告暂停。
1998年1月13日全国人大常务委员会副委员长王汉斌邀请民法学者王家福、江平、王保树、梁慧星、王利明座谈民法典起草事宜，一致认为起草民法典的条件已经成就。王汉斌副委员长遂决定立即恢复民法典编纂，并委托王家福、江平、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗祎、肖峋、魏耀荣九人组成民法起草工作小组，负责编纂民法典草案。同年3月民法起草工作小组第一次会议讨论了梁慧星提出的《物权法立法方案草案》，决议委托梁慧星负责起草物权法草案。同年9月3日民法起草工作小组第二次会议讨论了分别由中国政法大学民法教研室杨振山、人民大学法学院王利明和中国社会科学院法学研究所梁慧星设计的三个民法典方案，并决议委托梁慧星起草民法典大纲草案。1999年10月梁慧星负责起草的《中国物权法草案建议稿》和《中国民法典大纲草案》完成。
2000年梁慧星以《中国民法典立法研究》课题申报中华社科基金成功，即在原“物权法研究课题组”基础上成立由25人组成的“中国民法典立法研究课题组”，按照《中国民法典大纲草案》起草民法典。至2002年2月完成侵权行为编和继承编，4月9日完成总则编，4月13日完成债权总则编，5月中完成合同编，8月中完成亲属编，加上1999年完成的物权编（《中国物权法草案建议稿》），《中国民法典草案》全部完成，计七编，八十一章，一千九百二十四条。其中，总则编、物权编、债权总则编和合同编，受有立法机关正式委托；侵权行为编、亲属编和继承编，未有立法机关正式委托。草案在提交立法机关的同时，发表于人民大学的中国民商法律网。
草案编纂体例采潘德克吞式，将规范民事生活关系的规则，以法律关系为标准，划分为物权、债权、亲属、继承四编，再将各编共同规则包括权利主体、法律行为、代理、诉讼时效和期日期间等抽出，作为民法典的总则编，形成法典“总则－分则”结构。鉴于现代市场经济的发展，产生各种新的合同类型和新的侵权行为类型，致债权编条文数剧增而与其他各编不成比例，遂参考荷兰新民法典将债权编分解为债权总则、合同和侵权行为三编，形成法典“双层”结构。草案从编纂体例、章节安排、制度设计到每一条款的文字表述，均特别着重于法律的逻辑性、体系性和可操作性，旨在确保法院裁判的公正性、统一性，及人民据以预测自己行为法律后果的可预测性。
草案在认真总结改革开放以来的立法经验和司法经验基础上，密切结合中国社会生活的实际，广泛参考借鉴发达国家和地区的立法经验和判例学说，顺应社会进步和法律发展之潮流，并注意与国际公约和国际惯例协调一致。在价值取向上以权利本位为主，兼顾社会公共利益；兼顾个人物质生活条件之确保与人格尊严之尊重；充分贯彻意思自治原理，强调民事权利的切实保护，非基于社会公共利益并依合法程序不得限制；兼顾社会正义与经济效率，兼顾交易安全与交易便捷；切实贯彻两性实质平等与弱者保护之原则，对劳动者、消费者、妇女、儿童、老人和残疾者实行特殊保护；既着重于中国现实社会问题的对策，更着眼于中华民族之未来，旨在建立竞争、公平、统一的市场经济秩序，及和睦、健康、亲情的家庭生活秩序，为中国最终实现真正的人权、民主、法治国和现代化奠定基础。
课题组全体同志深知，国家立法之权操在立法机关，现今之立法体制尚未符合立法科学化与民主化的要求，民法起草工作小组亦徒有虚名，专家建议并未受到真正重视，不敢奢望此民法典草案能为立法机关所采纳。但课题组全体同志本着对科学、民主、法治之追求，对人民、民族、国家、学术负责之精神，倾其心力，谨慎从事，完成此民法典草案，虽因学识、眼界、社会经验和时间的局限，对中国社会问题的把握或有不准，对国外立法例的取舍或有未当，所作制度设计和法律对策或有不切合实际，草案仍不失其学术意义和实践价值。遂决定将草案全稿公开出版，若能为各界人士所了解、掌握，作为评价、检讨、完善正式提交审议的法制工作委员会民法典草案的参照，并为各级法院民事法官裁判案件提供参考，为此后学习、研究、讲授民法的学生、学者、教员提供参考，则幸甚！
是为序。
  中国民法典立法研究课题组
负责人梁慧星
    2003年1月4日于深圳

007完善社会主义法制的两个问题——在政协社科联组会上的发言
一、宪法修正案关于征收、征用的规定
法律保障公民和法人的财产权不受侵犯，是现代民法的基本原则，也是现代法治的基本原则。《宪法修正案》规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，就是这一基本原则的体现。这一基本原则的贯彻，是由刑法上侵犯财产罪的刑事责任制度，和民法上侵犯财产权的侵权责任制度，予以切实保障的。《宪法修正案》规定的征收和征用，属于“公民的合法私有财产不受侵犯”这一基本原则的例外。《宪法修正案》在规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”这一基本原则的同时，规定征收和征用这样的例外规则，是符合发达国家和地区的立法经验的。
征收和征用的共同点在于强行性。征收和征用，均仅依政府单方面的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收、被征用的公民和法人的同意。征收和征用的不同点是：征收的实质，是国家强行收买公民、法人的不动产，主要是土地所有权和土地使用权；征用的实质，是国家强行使用公民、法人的不动产和动产，使用完毕应返还原物，原物毁损不能返还的，应当照价赔偿。
按照国际间的共同规则，征收须符合三项法定条件，第一项是“为了社会公共利益”的目的。“社会公共利益”以外的目的，例如商业目的，绝对不适用国家征收。所谓“社会公共利益”，是指“全体社会成员的直接的利益”。例如公共道路交通、公共卫生、灾害防治、国防、科学及文化教育事业，以及环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护等，均属于社会公共利益。建设“经济开发区”、“科技园区”，虽然可以使社会成员“间接”得到利益，仍属于商业目的，不属于社会公共利益。因商业目的需要取得公民和法人的土地使用权，应当与土地使用权人平等协商，按照合同法的规定签订合同。第二项条件是，征收应符合法律规定程序。至于具体的程序规则，应当由特别法规定。建议参考发达国家的经验，制定一部《国家征收法》。第三项条件是，必须对被征收的公民和法人给予公正补偿。
征收虽然具有强行性特征，但仍然属于一种商品交换关系，属于一种民事法律制度。与税法上的税收制度和行政法上的罚款制度的根本区别，就在于征收必须给予公正补偿。具体的征收行为，虽然符合第一项和第二项法定条件，如果对被征收的公民和法人未予补偿或者未予公正补偿，就变成了对人民合法财产的无偿剥夺，这不仅违反宪法保护人民合法财产的基本原则，也违背了政府保障人民合法财产的神圣职责。
 改革开放以来的经验教训，正是在于混淆了社会公共利益目的和商业目的，导致征收制度被滥用于商业开发；又由于没有给予公正补偿，导致最严重的社会不公，影响社会稳定；很低的补偿价与市场价之间的巨大差额利益的存在，成为催生腐败和犯罪的强烈诱因，许多企业和个人为了争夺这一差额利益，竞相对有权决定批地和参与征收的官员行贿、送贿、送美色，成了一场收买、行贿公务员的大竞赛！征收变成了孳生腐败的温床！我们的党、我们的国家从80年代以来，几乎天天讲反腐败，被查处的腐败官员级别愈来愈高，人数愈来愈多，为什么？因为我们采取的是“治标”的办法，不是“治本”的办法。征收制度被滥用就是“本”，很低的补偿价与市场价之间的巨大差额的存在就是“本”。《宪法修正案》规定征收制度，看到了这个“本”，属于亡羊补牢！但现在的草案的第三项条件，没有规定“公正补偿”，只是说“应当给予补偿”是不够的，建议修改为“应当给予公正补偿”，这样才能够达到维护社会公正和铲除腐败根源的目的。
征用的实质是国家强行使用公民和法人的财产。按照发达国家的经验，只在发生战争或者重大自然灾害等严重威胁国家和社会整体利益，而由国家宣布处于紧急状态的情形，才能征用公民、法人的动产和不动产。在紧急状态结束或者使用完毕之后，如果被征用的财产还存在，应当返还原物，如果原物已经毁损，则应当照价赔偿。值得注意的是，征用只有一项条件，就是国家处于紧急状态，而与征收的三项条件不同。现在的草案条文，将征收、征用一并规定，使人误以为征用也要求三项条件，使两项制度发生混淆。建议将两项制度分别规定，即宪法修正案只规定征收制度，而将征用制度规定在紧急状态法上。
 二、关于立法程序及民法典制定问题
 我自1988年起就参