“流量侵权”不正当竞争行为的法律规制.pdf

现代营销下旬刊2023.07XDYX法 律现今“流量”区别于传统用于统计人流量或车流量的概念，多是指互联网中的流量，包括手机和网站流量。网站流量，用来描述访问一个网站的用户数量以及用户所浏览的页面数量等指标，这也是本文所讨论的“流量”。如今在把流量转化为实际的经济利益的过程中，流量获得中流量造假与流量劫持以及“搭便车”引流，是其中最为突出的法律问题。在这三个问题中，流量的劫持被视为一种典型的不正当竞争行为且主要通过 反不正当竞争法 进行规制，但是其他问题受到的关注较少。在此背景下，笔者尝试以流量的属性为切入点，解构流量的权利属性，借此重新定位“流量侵权”问题，并在此基础上对“流量侵权”的属性特征及危害后果，以及可供选择的解决办法进行讨论，试图将“流量侵权”的行为规制在反不正当竞争法律的框架之下。一、流量财产权定性及争议焦点如今的互联网已经与人们的生活密不可分，一篇文章的转载、一条短视频的发布甚至能够产生极大的流量，带来广泛的影响。因此，流量侵权确实防不胜防。流量具有极大的商业价值已经成为共识，那么流量是不是一种民事权益呢？民法上区分权利与法益予以不同程度、方式与范围的保护，以达到兼顾行动自由与权益保障的目的。有观点主张将流量纳入新型财产权利体系予以规范。这种观点认为，网络环境中流量侵权行为频发的根源，是流量作为一种财产权益在财产法上的地位缺失。从流量的经济价值性、无体无形性和可支配性三种属性出发，应在立法上将流量纳入信息权予以规范。这种观点着眼于秩序的维护，却忽视了互联网环境下用户选择转换的速度。从法律角度看，流量是互联网经营者在对网络平台监测管理的过程之中，通过对具体用户使用网络所产生的一系列信息的数据集合。受法律保护的财产通常具有三个特点，效用性、有限性以及合法性。从这三个方面来讲，流量是可以认定为法律意义上的财产并受民法保护的。但主要问题是，流量具体属于哪一种财产权利呢？按照我国传统民法物权与债权这两类财产分类来看，物权强调客体的有体性，债权强调债权人具有对特定债务人请求其履行某些特定行为。流量既不具有有形的特征，也不满足债权所能发生的原因。至于同是无形的知识产权，流量并不存在任何智力成果的成分，将之划为知产范围也极不合理。但是不得不承认的是，流量以及与流量相似的部分网络虚拟财产并不能用传统的观点来评判其到底属于物权或者是债权，它更倾向于两者的融合，都不完全符合但具有某些相似特点。实质上，一样是具有财产属性的价值凭证。有学者将其称之为“信息权”，笔者认为，无论是信息权还是其他新型财产权利，流量财产属性的特殊性也使其侵权方式、救济方式都存在特殊性，需要以传统的观点区别对待。二、流量侵权不正当竞争行为的表现及法律适用困境（一）流量侵权不正当竞争行为的表现互联网经济飞速发展的同时，流量侵权行为也频频发生，与具体法律事务中的案件相结合主要表现为以下情形。一是拦截流量的行为。拦截行为主要是指侵权方未经网络经营者同意，通过技术手段恶意篡改他人IP地址。这会导致网络用户正常访问网站时会遭到拦截，且自动跳转到侵权方设定好的网络地址。这会使原本属于网络经营者的正常流量和交易机会被拦截者截住并导向己方，严重损害网络经营者。这种行为将网络用户拦截并故意导向的不正当竞争行为就叫做拦截流量。典型的案例就是淘宝与易车公司的案件。2018年6月13日，淘宝网络公司发现易车公司在易车APP客户端的“URL Scheme”规则中，输入了对应淘宝网的协议名称“taobao”；用户下载安装易车APP后，使用支付宝、钉钉、UC浏览器、Safari浏览器等访问手机淘宝时，弹出的页“流量侵权”不正当竞争行为的法律规制张成港（南京财经大学法学院江苏南京210000）摘要：“流量”经济的出现与互联网技术的不断发展密不可分，随之而来的就是因“流量”而引起的各种经济纠纷。“流量”的争夺现已成为常态，相对传统意义上的不正当竞争行为，“流量”侵权更加难以防范，多数情况下，在已经造成相当严重的后果之后，被侵权人才后知后觉去维护自身权益。尽管现行 反不当竞争法 增设了互联网的专项条款，但是仍然无法应对现实情况中复杂法益的保护问题。因此，本文通过分析“流量侵权”相关的一系列问题，对解决现今疑难问题提供一些可供借鉴的建议。关键词：流量；流量侵权；反不当竞争基金项目：2022年江苏省研究生科研创新计划；“流量侵权”不正当竞争行为的法律规制（编号：KYCX22_1689）中图分类号：F713.56；D923.4文献识别码：ADOI：10.19932/ki.22-1256/F.2023.07.164164现代营销下旬刊2023.07XDYX法 律面仅显示打开APP的提示框，且用户只能选择“打开”或“取消”，用户点击“打开”后页面直接跳转至易车APP。2019年7月，淘宝网络公司、淘宝软件公司向原审法院提起不正当竞争诉讼，诉请法院判令易车公司立即停止不正当竞争行为，消除影响并赔偿经济损失及合理维权费用。原审法院判决易车公司立即停止实施涉案不正当竞争行为，赔偿经济损失及合理费用共计50万元并刊登声明消除影响。易车公司不服，提起上诉。案件经过一审二审，最终二审维持了原判。二审法院认为，互联网竞争行为带有明显流量竞争的特点，因此认定是具有不正当竞争，不仅仅应该局限于网络经营者之间是否存在直接的竞争关系，或者关注点在于是否处于同一行业，关注点应该在于“竞争性利益”的保护。笔者认为，此案双方尽管在网络经营的具体内容上存在一定的区别，但是在互联网的环境下，网络经营者通过各自手段吸引网络用户争抢流量，两者实际上构成竞争关系。易车公司未经同意的强制拦截流量的行为，确实妨碍了淘宝公司网络产品的正常经营，破坏了良好的网络竞争环境，扰乱了市场竞争秩序。二是诱导流量行为。诱导流量相比于拦截行为，更为隐蔽，主要表现为两种形式。其一是通过技术手段在相关搜索引擎上，故意添加提示词或者直接对搜索引擎下的提示词进行篡改，诱导网络用户，为己方增加点击量和商业机会，间接导致网络用户原本想要访问的网络经营者丢失流量和商业机会。这种情况的典型案例为百度与搜狗的案件。第二种诱导流量的始作俑者，主要为经营安全软件的互联网公司，其恶意标注危险或提醒危险的标签，警惕网络用户或直接劝退部分网络用户，使正常的网络经营者遭受损失。这种行为的典型案例为京东与北京追风公司的案件。京东公司在“什么值得买”“百度”“返利”“超级淘”“知乎”“QQ 浏览器”“淘粉吧”等手机应用软件上均投放了广告。用户点击京东广告后，相应的手机软件会调用指向京东平台的链接，点击“打开”后，即可打开“京东”手机应用软件。2018年6月19日，京东公司在公证人员监督下，对在安装了“淘帮手”软件后，用户点击京东广告插入的是“淘帮手”手机应用软件的链接，点击“打开”后打开的是“淘帮手”手机应用软件的证据进行保全。2019年 2月 26日，京东向原审法院提起诉讼，以不正当竞争为由起诉追风公司，此案经过二审维持了原判，认定追风公司的不正当竞争行为。一审法院认为，追风公司恶意诱导京东流量，在没有任何成本的情况下利用他人经营市场的成果，属于不正当竞争行为。笔者认为，在网络领域的有关流量的不正当竞争行为损害后果的认定，不一定非得要求有实际的损害后果发生，也不一定以网络经营者、消费者或社会大众一方利益受损为条件，而是应该统筹兼顾三方利益。此案中，追风公司的行为，就是暗自诱导了本属于京东公司的流量和潜在的交易机会。追风公司在没有支付任何成本的情况下，获取了京东公司引流而带来的流量，为自己的经营获取了不正当的竞争优势，违反了诚实信用的原则、妨碍了消费者的知情权和自主选择权、扰乱了正常的市场竞争秩序。除此之外，此行为的侵权时间虽然持续的时间并不长，但其影响范围很大，正值京东“618”大促销期间，对京东的权益造成了巨大的损害。以上两种行为还存在或多或少的隐蔽手段，第三种就比较直接，可以概括为网络经营者的直接侵权。这种直接侵权行为主要针对网站中流量的侵权行为，主要通过移动、联通等基础电信服务者或网络提供者，利用自身便利将用户访问直接嫁接到自己网站，进而推送广告，多方面盈利。上海二三四五网络科技公司与北京猎豹网络科技公司的案件，也是非常典型的流量侵权案例。法院最终认为，猎豹公司的行为超出合理限度干预了正常网络经营者的软件运行，在未告知对方的情况下篡改浏览器主页，直接侵害了网络经营者的合法权益，违反了诚实信用原则和商业道德，构成不正当竞争行为。（二）流量侵权不正当竞争行为法律适用困境1.流量侵权主体认定困难从流量侵权行为的表现方式来看，侵权主体存在多样化隐蔽性的特点，并且随着互联网经济模式的不断演变，侵权方式也在不断发生着改变，让网络经营者们防不胜防。如今侵权主体的确定仍是按照主体与行为的标准。主体标准将重点放在经营者依法登记的形式要求与程序的完备性上面，而行为标准认定主体时更加注重经营者在市场中的行为。互联网行业的蓬勃发展，经营主体数量空前庞大，但是承担主要监管责任的部门仍然依赖相关行政机关的授权。在经营主体数量规模尚没有达到一定程度时，这种矛盾还不明显，时至今日，主体与行为的标准定义与实际情况出现较大脱节。短视频引流然后开始主播带货是如今火热的以流量促销量的手段，这还算是容易确定的主体的一种。在各类二手平台中，经营者多是散户，不存在固定的组织时，主体的确定本就是一件十分不容易的事情，何况是在具体案件中确定侵权主体了。2.流量侵权损失认定困难公平的市场竞争环境本身就不排斥竞争，我国 反不正当竞争法 的重心主要在于规范市场的竞争秩序，营造公平有序的竞争环境。这意味着法律的重心不会在具体赔偿细节或者经营者与经营者之间的矛盾上，而是将总体利益放在首位。这就不可避免地导致缺失以直接损失确定赔偿数额的规定。在计算损失方面，受到侵权法填平损失的启发，确定具体赔偿主要依据就是经营者的实际损失与侵权者因侵权而获得的非法利益。在这种标准下，法官在具体个案的裁量上拥有极大的自由裁量权。笔者认为，任何扩大法官自由裁量权的法律规定，都有可以完善的空间。165现代营销下旬刊2023.07XDYX法 律三、流量侵权频发的原因分析其一，因为流量这个不算太新的新词，在我国相关法律规定中的定位太过不清晰，法律定义含糊，法律属性不明确，财产属性模糊甚至根本上没有把它当作一项应受法律保护的财产。在实际生活中，侵权方式多种多样，比如运用技术手段拦截流量；恶意诱导网络用户点击进入本不想进去的网站；恶意修改原来IP地址达到引流的目的等。其二，因为违法成本过低，造成违法者的肆无忌惮。一方面，按照现行法律规定侵权主体确定困难，导致众多部分侵权者侥幸心理滋生。这种逃脱法律制裁的侥幸行为具有极大的传染性，侥幸者会极力宣扬自己的侥幸成果，造成人们争相模仿这种解锁流量密码的行为。另一方面，相关法律法规的缺失不只是体现在主体确定难，还体现在上文所述损失认定难。主体难以确定难以找到侵权方，而损失认定难更让遭受损失的一方沮丧，难以达到受损方所期待的结果，找到了具体侵权方却得不到应当的赔偿，长此以往，法律的公信力将会一点点遭受侵蚀。这些众多侵权行为对于其他正当网络经营者的正当经营来说，无疑是很大的破坏，可能对正当网络经营者造成了商业机会的丧失，对良好的市场竞争环境造成严重破坏。对于消费者来说，这也是一种不道德且不合法的误导行为，损害的是消费者的合法知情权，破坏的是消费者的良好的消费体验。四、流量侵权行为的法律规制（一）确认流量财产权的法律属性新型的流量财产权的保护范围包括但不限于网站浏览、各种短视频平台、手机应用程序。新型流量财产权的主体既包括网络平台公司，也囊括网络用户即流量用户。客体就是指流量，既包含了手机流量也包括网站流量。将流量财产权纳入财产权的调控范围，明确为保障流量财产权受到侵害时，受损方合法的救济途径。将流量作为法律客体进行规范是大势所趋。（二）流量侵权不正当竞争行为的法律规制1.法律原则与反不正当竞争条文衔接网络竞争环境滋生的新型的不正当竞争行为，倒逼着传统规制不正当竞争行为方式的演变。新修订的 反不正当竞争法 第二条，已经反映出在评判不正当竞争行为方面突破传统方式的禁锢，并强调了消费者权益的保护，强调通过本身竞争行为的特殊性来重构利益平衡的机制。但是这是在互联网专项条款出台之前的无奈之举。即使适用，仅仅靠着这一笼统性的规定，不足以规制现在网络环境的各种不正当竞争行为的乱象。此背景下的互联网专条应运而生。尤其是本条的第一款项，一度被认为是类型化遏制流量侵权不正当竞争行为的专项条款。它的出台，一定程度上解决了有关互联网领域的争议，缺乏直接对应法条的尴尬的现实情况。这是原则与具体条款极好的一次联结，有效地维护了网络商业环境的竞争秩序。但结合众多案例不难发现，互联网条款的适用同样存在一些困难，网络环境的不正当竞争行为并非都是完全存在于互联网环境当中，其是非单一性的，并不是所有的网络环境中的竞争行为都是专项条款的所能规范的。有的则是借助互联网的外衣，其互联网侵权是虚，传统不正当行为为实。对于涉及相应的侵权行为应当具体问题做具体分析，而非一锅端地将互联网的条款适用到底，结合网络侵权特点，运用专项条款与原则性条款相结合进行针对性突破。除此之外，受到惯性思维的影响，在专项条款出台之前针对具体网络不正当竞争案件，法官多数是按照第二条的原则性条款，结合商业道德与诚信原则进行断案，长此以往，必定会导致部分的案件不公或是专项条款未能物尽其用。2.完善互联网专项条款的司法解释自新修订 反不正当竞争法 的近几年新的案例不难发现，互联网专项条款这条法律条文还存在着缺陷，这也是其未能发挥应有作用的一个很大的原因。专项条款从正面规定了经营活动的法律规范，然后罗列了三个具体的网络不正当的竞争行为，其后采用兜底的方式规定了其他侵权行为，但是网络本身发展过于迅速，不正当竞争行为的表现方式也随之不断变化。仅仅三种具体规定难以适用网络领域的变化多样的复杂环境，条文过于笼统含糊，存在适用上的问题，因此需要出台相关的司法解释。针对现实中出现的司法案例进行适当的增添或法律解释适用范围。弥补专项条款过于具体的现实问题，对案例进行梳理进而总结归纳，形成针对新型不正当竞争行为的审判思维。参考文献：1蒋舸.反不正当竞争法 网络条款的反思与解释J.中外法学,2019(01):180-202.2陈兵,徐文.优化 反不正当竞争法 一般条款与互联网专条的司法适用J.天津法学,2019(03):34-43.3国瀚文.中国新“反不正当竞争法”的司法适用J.商业研究,2019(03):148-149.4孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式J.法学家,2018(01):50-67+1935刘艳平,赵达.互联网金融不正当竞争界定的特殊考量与监管制度之完善J.学术交流,2021(11):71-80.6李俊辉.互联网金融不正当竞争行为的法律规制J.金融与经济,2022(01):91-96.7王红霞.互联网新型不正当竞争行为的司法认定J.电子知识产权,2018(11):54-66.8李阁霞.互联网不正当竞争行为分析J.知识产权,2018(02):20-30.作者简介：张成港（1997），男，汉族，江苏省徐州市人，法学学硕研究生在读，研究方向：民商法学。166