国际商法中文版：1 第一章 国际商导论.pptx

单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,#,第一章 国际商法概述,一、国际商法的概念,是调整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的关系。,国际是指“跨越国界”,怎样跨越国,界？,主体：法律关系的当事人,客,体：权利义务指向的对象,内,容：权利义务内容,国 际 商 法,国际商法概述,国际商法主体,国际商法纠纷的解决,有关国际商法交易的行为规范与实践,国际货物买卖,国际货物运输法,国际货物运输保险法,国际商事代理,国际支付与融资,加工贸易,技术贸易与知识产权许可,国际商事仲裁,涉外民商事诉讼,国际贸易中的担保交易概述,国际商事合同法,产品责任法,二、国,际商法的历史发展,时间顺序,事件,起源,商人习惯法阶段,随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。从历史上看，早在古代罗马法中就出现了调整商事关系的法律。,但当时还没有制定专门的商事法，而只是作为私法的内容之一。,（形成于中世纪）,主要来源于中世纪形成的商人习惯法,时间顺序,十一世纪,事件,出现于威尼斯，后来，随着航海贸易的发展逐步扩及到西班牙、法国、德国及英国。,这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商事惯例。,与,当时的封建王朝地方性法规比较其特点,：,1.它具有跨国性和统一性。普遍适用于各国从事商业交易的商人。,2.它的解释和应用不是由一般法院的专职法官来掌执，而是由商人自己组织的法院来掌执。其性质类似于现代的国际仲裁或调解,。,3.其程序较简易。迅速不拘泥于形式。,4.它强调按公平合理的原则来处理事件。,时间顺序,国家立法阶段,（十七世纪）,事件,随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲各国都采用各种方式把商法纳入本国的国内法，使之成为国内法的一部分。从而使商法失去了它原有的国际性和跨国性。,国际商事立法统一化阶段,（,20,世纪初开始）,一些国际组织发起了国际商事统一法运动，二,次世界大战以后，特别是二十世纪六十年代以后，商法进入了一个新的发展阶段。其主要特点是恢复了商法的国际性和统一性。,原因之一：二战后，经济增长，各国之间的经济联系日益密切，经济生活越来越国际化。,原因之二：国际贸易中形成的贸易惯例和习惯做法，如：,FOB CIF,时间顺序,事件,三、国际商法的渊源,1.国际条约,2.国际贸易惯例,有,关国际商业和贸易的国际条约或公约,实,体法规则的国际公,约,1980年联合国国际货物买卖合同公约,1978,年国际海上货物运输公约，国际汇票和国际本票公约,等,冲突规则的国际公约,国,际货物买卖合同适用法律公约、产品责任适用法律公约等。,目,前影响最大的：,国际贸易术语解释通则,跟单信用证统一惯例,3,.各国国内商事法律规范,例如：,美国统一商法典,中国海商法、,合同法,等,三、国际商法的渊源,国际法各类渊源的适用,国,际条约,一,般仅对缔约国有约束力；,部,分多边条约、公约，,反,映了商品经济的一般规律，通常被认为属于商业活动应予遵守的规范，因而往往会得到非缔约国的适用,映商业活动应予遵守,国,际贸易惯例,在当事人双方合意采用后产生法律效,力,如,果当事人未选择，取决于受案法院的国内法规定,如我国,民法通则,第,142,条：,中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。,第三节 世界主要国家的法律体系与司法制度,大陆,法系,（1）它的私法的大部分领域都是法典化、成文化的,（2）受罗马法的影响很深，有的国家的法典直接继承罗马法的传统。,普通,法系,主要是实行判例法,虽然也在一定程度上受罗马法的影响，但其影响深度和广度与大陆法国家有所不同,。,一、世界主要法系概述,代表国家,德国和法国,美国和英国,主要类别,其他国家,瑞士、意大利、奥地利、比利时、卢森堡、荷兰、西班牙、葡萄牙,加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚、新加坡,大陆法,普通法,二、英美法系典型国家法律体系与司法制度,英美法法系的概念,英美法系，又称普通法系（,Common Law System,），它以英国普通法为基础，但并不仅限于普通法，而是包括普通法、衡平法和制定法在内的各种法律的总称。,英美法系国家,普通法形成于英国，后扩及美国及其他过去曾受英国殖民统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、印度尼西亚、新加坡和香港等国家和地,区,苏格兰、美国的路易斯安那和加拿大的魁北克却不是普通法系，而属于大陆法系,（一）英国的法律体系和司法制度,1.,英国法的渊源,判例法,判例法是英国法的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规,则,遵循先例原则”,(Stare Decisis),：,法,院在判决中所包括的判决理由,(Ratio Decidendi),必须得到遵,守,成文法,判例法是基础，成文法是对判例法的补充和修,正,法律规则应包含在高等法院判决的“判决理由”之中，成文法要通过判例法才能起作,用,习惯法,习惯法现在在英国法律中所起的作用极小,2.,英国法的结构和特点,英国法不明确分公法与私法，而是分普通法与衡平法,英美判例法包括,：,普通法判决,衡平法判决,有关制定法的解释与使用之判决,衡平法和普通法的区分,见下表：,主,要区别,内容,救济的方法不同,普通,法,只,有两种救济,：金,钱赔偿 返还财产,普通法对于有发生不法行为或违法行为的情况不能预先采取防止措施普通法院不能发出禁令,衡,平,法,发,展了一些新的救济方,法，如实,际履,行（,Specific Performance,），即可,判令负有义务的一方当事人，按照合同的规定履行其应负的义务,禁令（,injunction,）,主,要区别,内容,诉讼的程序不同,普通法有陪审团=衡平法不,设陪审团,听取口头答辩 书面诉讼程序,法院的组织系统不同,法律的术语不同,枢密大臣法庭,-书面诉讼,程序-衡平法,王座法庭-口头诉讼-普通法,衡平法中起诉称为,Suit,而不称,Action,权利称为,Interests,而不称,Rights,判决称为,Decree,而不称,Judgment,判令支付金钱损害赔偿称为,compensation,而不称,Damages,律师：普通法律师 衡平法律师,英国法的另一个特点是在程序法：救济先于权利,3,.,英国的法院组织与司法制度,高等法院,高级法院,王冠法院,上诉法院,王座法庭,枢纽大臣法庭,亲属法庭,低级法院,海事法庭,商事法庭,公司法庭,破产法庭,郡法院,治安法院,（二）美国的法律体系和司法制度,1,、美国法的渊源,判例法,适用“,先例约束力,”原则,联邦制政治制度，促使美国,形,成了其独有的特,点,在州法方面，州的下级法院须受其上级法院判例的约束，特别是受州最高法院判例的约,束,在联邦法方面，须受联邦法院判例的约束，特别是受美国最高法院判例的约,束,联邦法院在审理涉及联邦法的案件时，须受其上级联邦法院判例的约束，而在审理涉及州法的案件时，须受相应的州法院的判决的约束，但以该判例不违反联邦法为原,则,联邦和州的最高法院不受自身以前确立的先例的约束，可以推翻过去的先例，并确立新的法律原,则,(1)在州法方面,(2)在联邦法方面,州的下级法院须受其上级法院判例的约束，特别是受州最高法院的判例的约束。,须受联邦法院判例的约束，特别是受美国最高法院的判例的约束。,在美国真正起作用的不是法律条文的整体，而是经过法院判例予以解释的法律规则才是适用的法律，,每年大约判处2300030000件,判例汇编法律在述共十九卷,合同 代理 法律冲突 侵权行为 物权,物权担保 准合同 信托 司法判决,1,、美国法的渊源,成文法,两种成文法，即联邦的成文法和各州的成文,法,宪法是一切法律之源，凡是违反宪法的法律或判例，美国各法院都有权不予执行,自,19,世纪末叶以来，联邦和各州的立法活动都大大加强,了,在美国起作用的不是法律条文本身，而是经过法院判例予以解释的法律规则,联邦的成文法,各州的成文法,两种成文法,2,、美国法的结构和特点,美国法律由联邦法与州法两部分组,成,1791,年,12,月,15,日美国宪法修正案第,10,条的规定：凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权力，均属于各州,。,各州的立法权是原则，联邦的立法权属于例,外,联,邦的立法权范围主要包括银行、工业、国际贸易、州际贸易、专利权和税收等事宜。,自,21,世纪以来，联邦立法活动大大加强,，,3,、美国的法院组织与司法制,度,联邦法院,州法院,组织构成,联邦法院,州,法院,事项,1,.地区法院共九十四所，分设在全国各州境,内,2.上诉法院十三所（三名法官负责审理,）,3.最高法院设在首都华盛顿，由首席法官一人，法 官八人组成,美,国最高法院有一项很主要的权力，就是对法律是否符合宪,法行使监,督,权,有,限管辖法院：轻微等件、违反治安交通和金额在一万美,元,普通管辖法院：对涉及州法的一般民刑事等件享有管辖权，如谋杀、强奸、离,婚,三、,大陆法系典型国家的法律体系与司法制度,（一）大陆法系的特点,强调成文法作用。它在结构上强调系统化、条理化、法典化和逻辑化。,他所采取的方法是适用几个大的法律范畴，把各种法律规则分门别类归纳在一起。,把全部法律分为公法与私法两大部分,大陆法系国家都主张编篡法典、成文法,如：,1804,年的法国民法典,大陆法系国家对公,法与私,法的两分法,分类,公法,私,法,内容,罗马法学家乌尔比安：“公法是与,罗马法国家状况有关的法,律”,宪法 行政法 刑法 诉讼法 国际公法,调,整宗教祭祀活动和国家机关活动的法,规,乌尔比安：“与,个人利益有关的法,律”,民,法、商法，包括所有调整、物、债、家庭、继承、婚姻等方面的,法,规,大,陆法各国都主张编篡法典、成,文法,1.德国,1896年,民法典,五,篇：总,则、债法、关,系,法、物,权,法、亲属法、继,承,法,2.有些大陆法国家将民法与商法分编成两部独立的法典，即民法典与商法典,法,国、德国民商分立,1881,瑞士债务法典，民商合一,1934,年荷兰民法典,1942,年公布的意大利民法典,（三）大陆法系法律的渊源,1.,法律,2.,习惯,3.,判例,一个判例只对被判处的案件有效，对日后法院判决同类案件并无约束,法官解释法律的方法可以归纳为：文法解释、逻辑解释、历史解释和目的解释四种。但这些方法还只是起着对法律的注释作用，其本身并不构成法律。,4,.,学理,（二）大陆法系各国的法院组织,三,级 初审法院,上诉法院,最高法院,第四节 国际商事法律的适用,一、国际商事法律的适用概,述,各国对国际商事活动的法律规定存在现实差异,对国际商事法律关系，存在法,律适,用冲突,国,际商事法律的适用解决的是当发生国际商事法律冲突时究竟适用哪一个国家或地区的法律的问,题,。,二、国际商事法律关系的调整方,法,（一）间接调整方法,通过“间接规范”调,整,“间接规范”即“冲突规范,”，又,称法律适用规范、法律选择规范，是指明某一民商事法律关系应适用何国实体法的规,范,例,如：,中华人民共和国涉外民事关系法律适用法,（二）直接调整方,法,通过“直接规范”调,整,采用直接规范当事人实体权利义务的实体规范来调整国际商事法律关系,。,如,1980,年联合国国际货物销售合同公约,三、国际商事法律冲突的解决方,法,（一）只适用本国,法,对于一些特殊的法律关系一些国家倾向于只适用本国,法,如我,国合同法第,126,条第,2,款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律,。”,（二）在一定范围内适用外国法,（三）适用统一实体法,四、国际商事法律适用的基本原则,（一）意思自治原,则,国际商事关系主体有权基于自己的意思形成其商事私法上的权利义务关系,。,（二）公平诚信原,则,（三）保护国家主权和维护社会公共利益原,则,（四）条约必须信守原则,第五节 国际商事纠纷解决概述,争议解决,和解,调解,诉讼,仲裁,一、和解,含义：,双,方当事人在自愿互谅的基础上，直接进行磋商，自行解决争议的活,动,效力,：,效力在不同的国家和地区也有所不,同,一般认定为一个新的合同,二、调解,含义：,调解是指国际商事交易纠纷的当事人在第三者的主持下，通过调解说服，促使双方当事人达成谅解协议,，以,解决争议的活动,。,程序,：,订立,协议，确定,通,过调,解方,式解决争,议,共同选择调解,人,自行达成和解协议,或,调解人提出的解决争议的方,案,调解有法院调解、仲裁调解和民间调解三,种,效力,：,是具体情况而定，如通过法院调解及仲裁调解，并出具调解书的，有强制执行效力,其他情形,，类似于达成新的合同,三、仲裁,含义：,仲裁也称公断，是指争议双方当事人依事先或事后达成的仲裁协议，将他们之间的争议交付第三者居中评断，由第三者作出裁决，该裁决对双方当事人均有约束力的纠纷解决方式,。,特点,：,意思自治：仲裁庭的管辖权来自于当事人的仲裁协议,一裁终决,裁,决有强制执行效,力,外国的仲裁裁决,，,需要经过承认与执行程,序,。目前已有,100,多个国家参加的承认与执行外国仲裁裁决的公约（纽约公约,）,四、诉讼,当事人不愿进行和解或调解的，或者和解、调解不成，没有在合同中订立仲裁条款，且事后又没有达成仲裁协议的，可以向法院提起诉讼,。,一国法院作出的判决，如果需要到另一个国家执行，还要得到另一国法院的司法协助,补充知识：我国的法律、司法制度,我国,法律渊源,法律的存在或表现形式,宪法,法律,（,司法解释,）,行政法规,地方性法规、部门规章,（,国际条约和协定,）,我国,国家机构,国务院组成部门,享有立法权的机关,立法类别,立法名称,效力高低,全国人大,修改宪法，制定、修改基本法律,法,宪法最高（,1,级）,基本法律（,2,级）,全国人大常委会,基本法律外的其他法律,法,3,级,国务院,行政法规,条例、规定、办法、暂行条例、暂行规定,4,级,省、自治区、直辖市、较大的市人大和人大常委会,地方性法规、自治条例、单行条例,条例、规定、实施办法、规则,5,级,自治区、自治州、自治县人大,自治条例、单行条例,条例,2,级（特殊法）,省、自治区、直辖市政府,地方政府规章,规定、办法,6,级,较大的市政府,地方政府规章,规定、办法,7,级,国务院各部委、央行、审计署、具有行政管理职能的国务院直属机构,部门规章,规定、办法,6,级,我国法律体系,宪法及相关法,刑法,行政法,民商法,经济法,社会法,诉讼与非讼程序法,我国的司法制度,（一）人民法院的组织,最高人民法院,省：高级人民法院,市：中级人民法院,区、,县：基层人民法院,（二）案件的审判制度：两审终审制,