商业银行公司治理的司法介入.doc

商业银行公司治理的司法介入 商业银行公司治理的特殊性决定了司法介入的必要性，本文拟首先介绍国外司法介入银行公司治理的几种模式，之后重点对我国人民法院介入银行公司治理的方式和原则进行探讨。一、商业银行公司治理的特殊性首先，商业银行承担着为经济体中其他行业企业提供流动性支持的功能，其资金来源主要是存款。按照资本充足率8的要求，银行90以上的资产来自公众存款。银行公司治理的有效性直接影响到这些公众存款的安全，一旦由于经营不善导致支付困难，就可能形成挤兑并将危机传播到其他金融机构，进而对整个社会经济造成重大负面影响。因此，各国对银行公司治理非常重视，对银行及其控股股东、董事及高营的行为严格规制，对有关人员的严重违法行为课以刑事处罚。其次，由于上市银行股东众多，中小股东无论是在自身能力、信息资源，还是主观意愿上，都无法对银行实施有效监督。因此，在银行业中，由控股股东、董事或高管实际掌控银行经营决策的“内部人控制”问题较为普遍。为防止他们侵害银行及中小股东利益，各国法律往往通过赋予股东提起民事诉讼的权利来制衡“内部控制人”。第三，由于存款人、中小股东无法正常履行监督银行公司治理的功能，只能由政府出面作为他们的“代表”，对银行实施监管。这是银行公司治理最具特色的一个方面。监管机构除了制定监管规则、实施检查、获取有关信息外，还有权对银行董事及高管的任职资格进行审查，对其任免作出决定，甚至对银行实施处罚。银行与监管机构之间难免就后者实施监管的行为或决定产生分歧。法律为这种纠纷的解决也提供了渠道。由此可见，上述有关商业银行公司治理的特点分别为司法机关以刑事、民事和行政审判方式介入其中提供了合理依据。二、国外法院介入银行公司治理的模式（一）美国法院的普通民事诉讼在美国，银行股东可以通过普通民事诉讼中的派生诉讼制度维护自身权益。所谓派生诉讼，是指在公司（银行）利益受到损害时，由股东代表公司提起的诉讼。根据美国示范公司法，派生诉讼有两个前提条件，一是在被告造成公司损害的不法行为发生时起直至起诉时止，原告必须一直是公司的股东；二是提起派生诉讼前，应事先请求董事会起诉。较为典型的是在银行董事和高管的注意义务方面，美国法院通过长期以来积累的判例，形成了较为独特的规范体系。最先阐述该项义务的案例是Briggs vSpaulding案。1该案法官认为董事在管理银行事务时，必须尽到一般的注意和谨慎，从而确立了联邦普通法上的银行董事注意义务标准，即“一般的注意义务”标准。从Briggs案开始，法院在银行董事注意义务的标准上呈现了循环发展的特征。2在银行倒闭高峰时期（如上世纪40年代和80年代中期），法院往往会突破商业判断原则的传统标准，提高银行董事注意义务，通过决策的实质内容和最终结果判断董事是否尽到注意义务；而在经济发展期，则强调严格适用商业判断原则。长期以来，联邦法院和州法院在银行董事注意义务确立了不同的标准。1997年，最高法院确立了银行董事的较高的注意义务标准，结束了长期以来关于这个问题的争论。在Atherton vFDIC一案中。3最高法院认为，对于参加联邦保险的金融机构的董事，成文法中的“重大过失”标准仅仅是最低层次的要求。换句话说，最高法院认为不论是联邦银行，还是州银行，其董事必须满足最低的“重大过失”标准，各州法院在此基础上有权确定更高标准。（二）德、日等国的民事特别程序将民事诉讼程序区分为普通程序和特别程序（或称非诉程序）是大陆法系国家的普遍做法。普通程序用于解决当事人之间的一般民事权利义务纠纷，是一种事后型、间接型作用机制。特别程序并不以当事人之间明显的权利义务冲突的裁判为目标，而是采取一些具体的措施对他人的事务进行干预、监督、命令，着重于预防，通过法院的提前介入，避免公司运作的失效以及相关关系人合法权利的受损，表现出较强的管理性和命令性。从司法权介入的时机以及介入的深度来看，特别程序中的法官活动明显表现出一种积极性特征。从某种程度上讲，司法权力已经深入公司内部，在特别情况下，甚至替代公司内部机构行使权力，体现了法院对公司治理的积极的司法支持。德国、日本等国家则一般在民事诉讼法之外另订非讼案件程序法。关于特别程序案件的范围和种类，除民事诉讼法中规定的宣告禁治产等案件外，还在非诉案件程序法中规定了各种类型的特别程序案件。而且由于实体法上实行民、商分立，特别程序案件被分成民事特别程序案件和商事特别程序案件。其中，商事特别程序案件均与公司有关，包括命令公司解散、股份买卖价格的确定，股东大会召集的许可等。这些商事特别程序同样也适用于商业银行公司治理案件。这样，司法机关便以特别程序的方式直接参与银行公司事务之中，甚至替代银行内部机构行使权力，并对相关事项做出命令、许可、指定、选任。（三）英国特别法庭的行政审判在英国，根据2000年金融服务和市场法（FSMA），会融服务局成为英国唯一的金融监管机构，拥有非常大的监管权力。为了建立金融监管的制衡机制，英国成立了专门的金融监管制约机构“金融服务和市场特别法庭”（FSMT），并于2001年12月1日与FSA同时开始运作。FSMT由FSMA直接规定设立，旨在确保审理和上诉中的独立性。浚法庭主要审理发生在FSA与被监管机构之间且经双方协商难以解决的问题。根据金融服务和市场法规定，金融服务和市场特别法庭具有完全的独立性，直接隶属于上议院大法官部（Lord Chancellors Department）并由其管理。大法官有权制订法庭的诉讼规则，宪法和程序性问题则根据FSMA的规定处理。FSMT具有初审权和上诉权，其一般职责是确定FSA将要采取的适当行动，并将决定交予FSA执行，后者必须按照法庭的决定或指示行事。政府负责任命一批兼有法律和金融专长的专业人员组成陪审团，陪审团有权推翻金融服务局的原有规定。4根据有关法律规定，该法庭对金融监管案件的审理采取闭门（对公众保密）审理、公开审理两种方式，并以公开审理为主。“金融服务和市场特别法庭”的成立，无疑能够促使FSA认真进行监管，有助于提高英国金融监管甚至整个金融业的法制水平。5三、我国人民法院对银行公司治理的介入根据我国法律并借鉴上述国外有关做法，笔者认为，人民法院可以通过以下几种方式介入银行公司治理。首先，通过民事审判程序保护银行股东和债权人的合法权益，保障银行公司治理的公平有效。保护中小股东和债权人利益是银行公司治理的主要目标之一。人民法院在维护这些主体的合法权益的同时，也使得法律规定的公司治理规范得到落实，保障了银行公司治理的公平和有效。银行公司治理方面的民事诉讼案件主要包括中小股东提起的股东大会、董事会决议无效，要求董事及高管承担损害赔偿责任等银行内部治理关系纠纷。由于多数已改制商业银行均引进了战略投资者，将来也有可能发生大股东、尤其是中外股东之间的争议，如转让银行股份争议、董事会决议效力争议等。具体来说，根据公司法有关规定，股东可以提起的民事诉讼包括：撤销股东（大）会、董事会决议之诉（第22条），查阅公司账簿之诉（第34条），股权收购之诉（第75条），通过公示催告宣告股票失效之诉（第144条），对董事、监事和高管的损害赔偿之诉及派生诉讼（第152、153条），公司解散之诉（第183条）。债权人可以提起的民事诉讼主要包括：申请人民法院指定人员组成清算组进行清算（公司法第184条），向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请（企业破产法第7条）。人民法院应当适用民事诉讼法或企业破产法的有关规定，对股东、债权人的起诉或申请进行审理，依法作出裁定。随着我同银行业改革的不断深化以及公司法为股东提供的诉讼救济渠道，未来我国关于银行董事违反信赖义务的损害赔偿之诉会逐渐增加。但即使我国相关法律、法规等规范性文件对银行董事信赖义务作了相应规定，实践中的具体情况也会千差万别，单纯依靠制定法，不可能解决所有问题。美国除了制定法外，还存在大量的判例法规范，尤其在银行董事注意义务的相对方和标准等方面，提供了较为丰富的可借鉴资源。即使美国众多州法院之间以及联邦法院与州法院之间在银行董事注意义务标准方面的观点并不一致，也可以从不同角度对人民法院的审判提供理论和实践启示。此外，我国目前的民事诉讼特别程序仅仅针对选民资格案件、宣告失踪或死亡案件、认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件以及认定财产无主案件。在银行公司治理领域，可行的提前介入手段只有财产保全和先予执行，较难满足银行公司治理案件中多样化的司法介入需求，因此，应当考虑借鉴大陆法系有关国家的做法，设计更多可供选择的非诉特别程序，为司法机关介入银行公司治理提供充分的法律依据和手段。其次，通过行政审判，维护商业银行正当权益，规范完善银行公司治理监管行为。由于政府对银行公司治理的较为深入的参与和监管，银行与监管者之间的争议在所难免。对于上市银行，除了银行业监管部门外，还要接受证券监管部门对上市公司的监管，即存在多头监管。我国银监会和证监会近年来颁布了多项有关银行或上市公司治理方面的规范性文件，但这些规范性文件也存在一些问题。一是效力不明确，有的虽然采用“指引”形式，但在实践中却要求银行必须遵照执行；二是规范不明确，有的具体规范只提出了原则性要求，没有具体标准可供参照执行；三是不同部门之间标准不统一。在监管部门根据这些文件实施检查和处罚过程中，势必导致被监管银行和监管部门之间的争议。多数争议可以通过监管者和被监管者之间的沟通得以解决，但如果沟通失败，监管者决定实施处罚，被监管银行为维护自身权益可以根据我国行政诉讼法第2条的规定，就监管机构的具体行政行为向人民法院提起诉讼。根据银行业监督管理法的规定，这些具体行政行为主要包括责令暂停部分业务、停止批准开办新业务；限制分配红利和其他收入；限制资产转让；责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利；责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利；停止批准增设分支机构；责令改正；罚款；责令停业整顿或吊销营业执照；决定接管、重组或撤销等。人民法院可以依照行政诉讼法和银行业监督管理法、证券法等法律对监管机构的具体行政行为进行合法性审查，作出维持判决、撤销或部分撤销判决、变更判决等裁决。人民法院通过这些行政诉讼，一方面可以维护商业银行合法权益，另一方面也对监管部门的监管标准和行为起到了规范和完善的作用。第三，通过刑事审判，惩处严重违反公司治理有关法律规定的银行、监管机构及有关人员，维护国家金融安全。对严重违反公司治理法律的银行及其董事、高管、监管机构及工作人员来说，根据刑法实施刑事制裁是司法介入公司治理诸多方式中最具威慑力的一种，从某种意义上来说，也是银行公司治理的最后一道防线。银行业监督管理法和商业银行法对一些严重违法行为，规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对于银行及其董事、高管来说，可能触犯刑法的行为主要包括：擅自设立、变更、终止银行机构或者非法从事银行业务；未经批准设立分支机构；未经资格审查任命董事、高管；拒绝或者阻碍非现场监管或者现场检查；提供虚假或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料；未按照规定进行信息披露；严重违反审慎经营规则；拒绝执行银行业监督管理部门依法实施的强制性措施等。对于银行业监管机构及其工作人员来说，这些行为主要包括：违规审批银行机构的设立、变更、终止及其业务范围和业务品种；违规对银行进行现场检查；未依法报告突发事件；违规查账或申请冻结资金；违规对银行采取措施或者处罚；违规调查；滥用职权、玩忽职守等。根据刑法分则第3章、第8章的规定，上述行为被主要涵盖在妨害对公司、企业管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪和贪污贿赂罪三个类罪名中。人民法院在审判过程中应当根据单位或个人的主体和涉嫌犯罪的客观方面，甄别违法犯罪行为的性质和程度，以确定适用刑法分则中相应的具体条款定罪量刑。第四，通过制定司法解释或送请国务院解释，引导法院在审判实践中正确理解和适用银行公司治理相关法律规定。一方面，我国对商业银行董事信赖义务的法律规范尚不完善。虽然修改后的公司法第148条规定了董事对公司负有忠实和勤勉义务，但是缺乏具体内容，也无法区分普通公司董事和银行董事在承担此种义务上有何不同。作为规范银行业的重要法律，商业银行法对董事的注意义务没有任何规定。在公司法和商业银行法之下，银监会及人民银行发布了若干指引性文件，如人民银行股份制商业银行公司治理指引、银监会国有商业银行公司治理及相关监管指引、股份制商业银行董事会尽职指引（试行）等。这些文件对董事注意义务的内容虽有所列举，但也较为有限，且该等文件属于指引性规范，不具有强制力，实践中有些银行往往根据自身需要对这些指引性规范作取舍，而不是完全遵循。在审判实践中，如何确认银行董事、高管是否违反信赖义务，除了对董事、高管的行为进行客观分析之外，在一定程度上也左右于法官的主观判断。为了尽量减少不同法院、不同法官在认定标准上的差异，应当在总结审判实践的基础上对公司法中董事和高管的信赖义务作进一步的司法解释，最好能够对银行董事和高管的信赖义务提出更严格的标准，以此指导民事审判。另一方面，根据行政诉讼法第53条的规定，在行政案件审判中，人民法院可以参照部委规章。但是，在银行公司治理方面，银监会、人民银行、证监会对商业银行公司治理均出台过多项规范性文件。这些文件政出多门，对银行公司治理提出了不同的标准。根据行政诉讼法规定，当这些文件存在冲突时，可由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。最高人民法院可以根据国务院的解释和裁决，指导下级法院组织行政审判。最后，需要注意的是，司法介入银行公司治理应当遵循适度、合理的原则，保持国家干预和银行公司自治之间的平衡。司法介入，对于银行经营和发展能够形成一种强烈的外部干预力量。这种干预如果适度、合理，将对银行保持稳健的公司治理状态起到积极的推动作用，反之，如果干预过多、过滥，则会干扰银行的正常经营。一般而言，遵循以下几条准则是很必要的。6第一，合法性审查为主，合理性审查为辅。银行经营活动是一种复杂的专业性商事活动，法官很难根据事后的认识对其合理性予以正确判断。以股东会决议无效或撤销之诉为例，这类案件中，法院只对股东会的召集、决议的程序及决议内容的合法性进行审查并作出裁判，而一般不对合理性进行裁判，股东会决议的合理性是股东权利范围内的自主判断，司法对这种意思自治应予以尊重；只是在决议内容显失公正或决策人员有过错的情况下，法院才有权审查合理性问题。第二，形式审查为主，实质审查为辅。司法介入对促进公司治理改善最具意义的当为利害关系人针对银行及其管理层及控制股东提起的诉讼。这类诉讼中，法院首先要对银行及其管理层及控制股东的经营行为是否符合法律规定的程序要求进行审查，如在针对控制股东与银行之间关联交易提起的诉讼中，法院首先审查银行和控制股东是否履行了信息披露要求、该交易是否由知情的无利害关系的董事或股东批准。如果是，该交易只需按相对宽松的经营判断规则来决定是否撤销；如果该交易不符合上述程序要求，法院才进行实质的公正性审查。第三，间接介入为主，直接介入为辅。司法介入银行公司治理事务多是通过普通程序进行，这类诉讼对银行公司治理的影响具有间接性。通过特别程序进行的干预，如直接对银行发布命令，具有直接性。虽然在特定状况下直接干预非常必要，但这只能是一种非常态的现象。因此，只有在法有明文规定的情况下，法院才能启动直接介入。（作者单位：中国农业银行）注释:1141 US132（1891）2Jonathan RMacey and Maureen OHara，The Corporate Governance of Banks，FRBNY Economic Policy Review，April 2003.3519 US213（1997）4姜建清主编：国际商业银行监管环境与体制，中国金融出版社2006年版，第556页。5吴凡、张本照：“英国金融监管模式的改革及其启示”，载现代管理科学2D07年第1期。6刘桂清：“公司治理的司法保障——司法介入公司治理的法理分析”，载现代法学2005年第7期。（商镇）出处:法律适用2008年第12期