关于立法质量与质量立法三.docx

立法质量与质量立法三
　　司法机关的立法作用近代以来，司法机关通常是指以审判和法律监督为职能的国家机关。但实际上，许多国家的司法机关还有相当的立法权，也是现代国家的立法主体之一。它在主要行使司法职能之外，也对立法发生重要的作用。这种作用主要反映在以下方面：
　　其一，通过司法审查对立法发挥作用。司法审查是法院审查立法和行政活动是否合宪、违宪的专门活动。经审查被认为是违宪的，就是无效的。不少国家的法院拥有司法审查权，它们实际上对立法享有监督权、选择权、废止权。司法审查权有的归普通法院主要是最高法院拥有，有的归宪法法院拥有。拥有司法审查权的法院，有的可宣布议会通过的法律违宪无效，有的既可宣布议会的法律违宪无效又可宣布行政机关的行政法规、行政规章违宪无效;有的居于立法和行政机关之上，有的与立法和司法机关处于相互制衡的关系之中。意大利宪法法院的首要职责，就是监督和裁决法律、法令和其他法是否合宪、违宪和在多大程度上违宪，它实际上位居于立法和司法机关之上。
　　其二，创制作为法的渊源的典型判例。这一现象发端于英国，后为美国接受，进而成为整个英美法系的一个主要传统。但在美国，判例法从来没有获得它在英国所达到的那种绝对权威性。联邦法律的绝大部分都已是成文法，判例法在联邦法律中只存在于与联邦政府活动直接有关的某些特殊范围。判例法主要存在于州法律中，而州法律中很大一部分也已成为成文法。在诸如税务、市政管理、社会福利、公用事业等现代事务领域，无论是联邦的还是州的法律，一般都是成文法。至于刑法领域，根据法无明文规定者不罚的原则，全部是成文法。
　　其三，解释法律、法规以申立法之义、补立法不足、代立法之用。有的国家的司法解释，解释主体只能是最高法院或最高司法机关，解释的对象只能是特定的法，解释的目的不超出弥补立法的不足。另一些国家的司法解释则不限于这些。美国的司法解释是一种权力很大的解释。美国联邦法院有权对包括宪法在内的一切成文法和判例法作出解释。
　　其四，向立法机关直接提出法案因而正面参与立法，以及根据立法机关的委托直接立法。美国国会把制定民事、刑事及上诉程序方面的法律的权力授予最高法院，最高法院曾经而且经常行使这些权力制定和修改诉讼程序法。但司法机关的提案权和授权立法权比之司法机关在以上三个方面的作用和影响，则明显不及。
　　司法机关作为立法主体，在不同国家所形成的制度颇有不同，这些制度多以立法形式予以确定。完善中国立法主体体制，有必要研究和借鉴国外这方面的制度，使我们的司法机关在与立法发生关系方面，不仅走出仅仅是或主要是侵越立法职权的路径，而且也能发挥对立法的正面作用，包括通过司法审查和法的解释对保障立法质量发挥应有的作用。
　　三、关于法的形式、名称和调整范围的立法
　　任何法都有形式、名称和调整范围问题法都需要采取一定的表现形式，例如以宪法、法律形式表现，或以行政法规、地方性法规、行政规章形式表现。每一种法的形式又总要冠以一定的名称，比如称为法、律、条例或称为规则、细则、办法。而无论哪一种形式、哪一种名称的法，又都有其应有的调整范围，例如，以刑事、民事、国家机构等方面的事项为调整范围，或以行政管理、经济建设、文化建设之类的事项为调整范围。这些不同形式、名称和调整范围的法，应由不同的立法主体产生，它们表现出不同的法律效力等级，调整不同的社会关系，解决不同的社会问题。它们在一国法的体系中占据自己应有的地位，扮演着不同的角色，从不同的侧面共同担负着法所应当担负的使命。
　　法的质量与法的形式、名称和调整范围法的质量问题同法的形式、名称和调整范围问题，有明显的关联。如果一国不同级别、不同层次的立法主体，所能采取的法的形式、法的名称没有区别，它们制定的法在调整范围方面没有必要的界限，则该国法的形式体系和法的部门体系亦即法的体系便是紊乱的。在这种紊乱的情况下，立法者难以清晰、恰当地运用必要的法的形式、名称来解决立法调整的问题，法的形式、名称与法所调整的内容，便可能经常出现文不对题的情形。法律可能经常规范了属于法规、规章规范的事项，法规、规章可能经常规范了属于法律规范的事项，于是上位法越俎代庖地解决属于下位法解决的问题，下位法侵权性地解决属于上位法解决的问题，这种现象就会比比皆是。在这种紊乱的情况下，立法质量不待说是难以得到保障的。
　　因此，必须看到，为保障立法质量，立法者的重要职责之一，就是要使所立之法获得适当的、科学的形式和名称，调整应当由这种形式和名称的法调整的事项，而不使所立之法采取不适当的形式和名称，解决不适当的问题。完好地履行了这一职责，所立之法才算是合乎应有质量标准的法。正确地解决法的形式、名称和调整范围问题，也因此属于解决法的质量问题的任务之一。目前中国法的质量存在的问题之一，也正在于不少法的形式、名称和调整范围存在弊端。在这方面借鉴国外、境外的有关经验，对我们同样是有必要、大有益的事。
　　法的形式和调整范围制度的一个范例国外、境外关于法的形式、名称和调整范围的立法规定，由于国情的差异，尤其是由于立法体制、法律文化传统和语言文字方面的差异，有着明显的不同。法的形式和法的调整范围问题，多在宪法和宪法性法律中作出规定，法的名称问题多在其他法律或法规、规章中加以规定。有的也在相当于立法法之类的法律、法规中设专门条文予以规定。
　　前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》是比较清楚地确立关于法的形式和调整范围制度的一个范例。《立法技术总方法》在其第三章中设专节规定了关于法的形式及其调整范围的制度，并规定了与法的形式和调整范围相联的有关制度。这一制度的主要内容和特征在于：首先，将法的形式分为五种，即在宪法之下设定法律、法令、部长会议和中央国家管理机关的规范性文件、地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件等几种法的形式。然后依次对五种法的形式的调整范围和它们在立法体系中的地位作出规定。
　　第一，法律。这是法的形式中仅次于宪法而高于其他法的一种法的形式。关于法律这种法的形式，《立法技术总方法》设定了这样几项制度：其一，法律由大国民议会亦即罗马尼亚共和国的唯一立法机关制定，其他机关无权制定。其二，法律的调整范围表现在：凡是管理和组织一切国务的、经济的和社会的活动的一般措施，以及根据罗马尼亚共产党纲领而规定国家对内及对外政策总路线的一般措施，均由大国民议会通过法律加以规定。(第24条)其三，在什么样的条件下应当拟定法律草案呢?在宪法和法律规定某一规则须以法律规定的情况下，应当拟定法律草案;对于详细规定货币和其他物质权利的劳动报酬或任何其他形式，以及详细规定刑事性质的问题，应当拟定法律草案。(第25条)其四，对于在法律草案中所作的规定，必须保证其具有极大的稳定性。(第26条)其五，在必要时，法律草案中必须明确规定从属于法律的执行性的规范性文件的范围。(第26条)
　　第二，法令。其中分为国务委员会法令和总统法令两种。在这两种法令中，《立法技术总方法》对国务委员会法令规定的制度更具体一些。按照它的规定：国务委员会根据宪法规定通过具有法律效力的规范时，应当拟定具有法律效力的法令草案。(第27条)国务委员会为了行使宪法或法律所授予的职权，也可以拟定法令草案。国务委员会颁布的法令不须经大国民议会批准。(第28条)对于总统法令，《立法技术总方法》仅规定：总统在合乎宪法和法律规定的情况下，可以拟定总统令草案。(第29条)
　　第三，部长会议和中央国家管理机关的规范性文件。其中分为部长会议决议、部长和中央国家管理机关领导人具有规范性的指示、命令和其他文件。这是法的形式中数量尤多的法的形式。《立法技术总方法》对这种法的形式规定了多方面的制度。其一，颁布的条件和注意事项。部长会议和中央国家管理机关只能根据宪法、法律或法令的规定，为了采取组织和保证执行法律的必要措施，颁布规范性文件。这些规范住文件不得对它们颁布时所根据的怯律和法令的原则和规定作任何增补或发生抵触。(第30条)其二，拟定决议草案的条件和注意事项。部长会议根据宪法、法律和法令的规定，为了行使其职权，为了实现党和国家的对内和对外政策，拟定具有规范性的决议草案。在部长会议具有规范性的决议草案中，必须指明它们颁布时所根据的更高等级的规范性文件。(第31条)其三，颁布具有规范性的指示、命令和其他文件的条件和注意事项。(1)部长和中央国家管理机关领导人的具有规范性的指示、命令和其他文件，必须根据法律、法令或部长会议决议中所应遵守的规定颁布。(2)在具有规范性的指示、命令和其他类似的文件中，必须指明它们颁布时所根据的更高等级的规范性文件。(第32条)(3)指示、命令和其他类似的规范性文件，必须由部长或相应的主席或中央国家管理机关的其他领导人签署。(第33条)(4)指示、命令和其他类似的文件，必须严格地限于在它们颁布时所根据的文件规定的范围内，严格地限于在颁布这些文件的中央机关的活动范围和领域内。在这些文件中，应当对使更高等级的立法条文更为详细化和具体化的组织性和技术性的措施以及切实执行这些措施的指示作出规定。(第34条)(5)如果更高等级的规范性文件规定要拟定指示、命令或其他类似的规范性文件，则必须及时通过这些文件，以便在执行更高等级的规范性文件时不致造成困难。(第35条)
　　第四，地方国家权力机关和地方国家管理机关的规范性文件。《立法技术总方法》规定：其一，根据宪法和法律的规定，人民会议为了行使其法定的职权而通过决议，对若干地方性的活动作出详细的规定。(第36条)其二，人民会议执行委员会或执行局，在拟定必须根据法律和为了执行法律而通过的决议时，应当考虑到这些决议必须遵守最高国家权力机关和最高国家管理机关以及选举该执行委员会或执行局的人民会议所颁布的规范性文件。决议一般地都应当包括组织性和技术性的指示，以及对适用更高等级法律规范和对从属机关、企业和机构的任务具体化的指示。(第37条)其三，在人民会议的决议或执行委员会或执行局的决议不是根据关于人民会议组织和工作的法律，而是根据其他规范性文件颁布的情况下，必须指明其法律根据。(第38条)
　　台湾关于法的形式、名称和调整范围制度台湾的《中央法规标准法》在其第一章、第二章中规定了台湾的所谓中央法规的形式、名称和有关法的形式的调整范围。在这个《标准法》中，“法规”指称中央一级的各种法或各种规范性法文件的总称。按照《标准法》的规定，台湾的所谓中央法规除了宪法之外，还有法律、法令两种形式。
　　第一，法律。法律的名称分为法、律、条例或通则数种。(第2条)法律应当经立法院通过，总统公布。(第5条)应当以法律调整的事项包括：—、宪法或法律有明文规定，应以法律定之者。二、关于人民之权利、义务者。三、关于国家各机关之组织者。 四、其他重要事项之应以法律定之者。(第5条)应以法律规定之事项，不得以命令定之。(第5条)
　　第二，命令。各机关发布之命令，得依其性质，称规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则。(第3条)各机关依其法定职权或基于法律授权订定之命令。应当视其性质分别下达或发布，并即送立法院。(第7条)
　　台湾的《行政机关法制作业应注意事项》对台湾各种法的形式、名称和调整范围则有比之《中央法规标准法》又显具体的规定。这个《注意事项》的名称不大像法，它对立法问题作出规定已属不妥;它作为规定“行政机关法制作业”的一个规范性文件，对只有立法机关才能制定的法律的形式、名称及其调整范围也有规定，自然更为不当。但这些我们都姑且不论。我们这里仅注意它所设定的关于法的形式、名称和调整范围的制度。
　　《注意事项》也是将台湾的法(在台湾，称为“法规”)的形式分为法律、命令两类(除宪法之外)。它指出：何种法律应当称为法、律、条例或通则?何种性质之命令可以称为规程、规则、细则、办法、纲要、标准或准则?法未明定。惟今后订立新法规及修正现行法规时，其定名宜就其所定内容之重心，依下列制度办理。
　　第一，法律。其中分为4种，它们的名称和所调整的范围或事项为：(1)法：属于全国性、一般性或长期性事项之规定者称之。(2)律：属于战时军事机关之特殊事项之规定者称之。(3)条例：属于地区性、专门性、特殊性或临时性事项之规定者称之。(4)通则：属于同一类事项共通适用之原则或组织之规定者称之。
　　第二，命令。其中分为7种，它们的名称和所调整的范围或事项为：(1)规程：属于规定机关组织、处务准据者称之。(2)规则：属于规定应行遵守或应行照办之事项者称之。(3)细则：属于规定法规之施行事项或就法规另作补充解释者称之。(4)办法：属于规定办理事务之方法、时限或权责者称之。(5)纲要：属于规定一定原则或要项者称之。(6)标准：属于规定一定程度、规格或条件者称之。(7)准则：鹰于规定作为之准据、范式或程序者称之。
　　《注意事项》还明确规定下列事项，不应定为法规：(1)无需专任人员及预算之任务编组。(2)机关内部之作业程序。(3)上级机关对下级机关之指示。(4)关于机关相互间处务上之联系协调。(5)不具法规特性之事项。
　　这里特别需要指出，行政机关的规范性法文件是现代国家法的形式中一种数量很大的法的形式。行政机关的规范性法文件质量如何，直接关系一国立法质量的全局。为保障行政机关的规范性法文件的质量，有必要制定专门的法律或法规予以规范。台湾的《行政机关法制作业应注意事项》，便是专门规范行政机关的规范性法文件的一个范例。这个《注意事项》系统提供了制定行政机关法规的技术规范。按照它的规定，行政机关的规范性法文件亦即行政法规的制定，除须遵照台湾《中央法规标准法》的规定办理外，还应当切实注意下列各点：一是法规案件的草拟;二是法规案件的格式;三是法规命令的发布;四是省(市)单行法规的发布;五是作业管理;六是法规研释;七是资料整建;八是法规及其解释函(令)的整理。
　　有了《中央法规标准法》关于法的形式、名称和调整范围的规定，又有《注意事项》的补充，台湾政权就以制度化的形式解决了法的形式、名称和调整范围问题。
　　四、关于立法规划的立法
　　立法规划与立法质量立法是一种活动过程，包括立法准备、由法案到法、立法完善三阶段。 [2]现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，是为正式立法准备条件、奠定基础的活动。一项立法所须进行的准备活动应当包括哪些内容，主要视该项立法的规模、效力等级、调整范围、调整事项的重要程度而定。在这多种多样的立法准备活动中，立法规划的编制和法案起草，尤具实在意义。遵照立法规划立法，是保证立法有序进行，协调立法与它所调整的社会关系，帮助构建完备的法的体系和法制体系，指明立法方向和任务，直接促使立法者做好具体立法工作，从而保证立法质量、使立法臻于科学化的一个有效途径。
　　《立法技术总方法》关于立法规划的规定前罗马尼亚《规范性文件草案的制定和系统化的立法技术总方法》对立法规划作了较为详细的规定。《立法技术总方法》第1条便明文规定：规范性活动根据立法规划进行;立法规划应当根据国家的社会和经济发展计划制定。”尔后，《立法技术总方法》设专章(第二章)规定立法规划事宜，就立法规划的原则、任务、拟定、批准、实施和登记事项，形成一整套制度。这套制度在国外以立法规定的立法规划制度中，是颇具典型性的一种。其内容包括：
　　第一，立法规划的原则。制定立法规划时，必须使它具有发展和完善社会主义立法及法律原则的前景，并能为有计划地领导全部规范性活动规定范围。(第13条)
　　第二，立法规划的任务。立法规划应当包括根据全国社会和经济发展计划所规定的下列基本任务：(1)规定一切活动领域需要制定的主要的规范性文件——法律和法令，其中包括：①有关进一步完善社会的一般管理和社会制度、国家建设。整个社会主义民主制度的立法措施;②促进进一步改善社会主义生产关系、发展国民经济、维护社会主义所有制、加强国民经济中的纪律，贯彻党和国家经济政策的立法措施;③加强实现社会主义道德和正义原则以及社会主义共同左活准则的之法措施;④保证维护公民权利和自由、促进全面培植人的个性的立法措施;⑤促进扩大罗马尼亚参加世界经济流通以及提高它在加强国际法制和司法中的贡献的立法措施;(2)规定部长会议根据法律和法令并为了执行法律和法令应通过的基本决议;(3)制定使法律简化和使其合理化的措施，制定使一部分法规集中于统一的规范性文件的措施;制定总结示范章程的措施;(4)参加执行立法规划任务的机关的基本职能和权限。(第14条)
　　第三，立法规划的拟定、提交和批准。立法规划草案由立法委员会根据中央国家机关和社会团体以及地方机关的建议拟定，并由立法委员会将其提交党和国家的最高领导批准。(第15条)
　　第四，为实施立法规划而制定年度计划。下列机关根据立法规划中的任务并为了执行这些任务，制定各种措施的年度计划：(1)部长会议就立法规划中属于它的任务制定年度计划，包括制定根据法律并为了执行法律而应通过的决议的年度计划;(2)各部和其他中央国家机关在准备它们活动领域的最高等级的规范性文件草案的工作中，就它们的任务以及根据法律并为了执行法律而应通过的本部门文件制定年度计划;(3)中央社会团体就宫们倡议提出的草案以及它们同其他机关参加起草的草案制定年度计划;(4)地方国家权力机关和地方国家管理机关就自己的各种决议，在所拟定的法律文件的规模和作用必须加以规划的范围内制定年度计划;(5)立法委员会就整个立法的简化、合理化和系统化的工作制定年度计划。各种措施的计划既包括立法规划所提到的规范性文件草案，也包括立法规划未提到的规范性文件草案，其中包括修改、补充、登记或废除现行的规范性文件。立法规划和各种措施计划不包括在必要时每次均按照日常业务管理程序所通过的规范性文件。(第16条)
　　第五，立法规划的登记。立法规划和各种措施计划，必须根据制定不能预先规定的规范性文件的需要加以登记。(第17条)